Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.018.360
arrest van de eerste kamer van 7 februari 2012
in de zaak van
[X.] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.J. Versluijs,
tegen:
CABRA BV
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 november 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 18 juli 2007 en 6 augustus 2008 tussen appellante - nader te noemen [appellante] - als gedaagde in conventie, eiser is een reconventie en geïntimeerde - nader te noemen Cabra - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 113655/HA ZA 06-895)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties één grief aangevoerd tegen het tussenvonnis van 18 juli 2007 en geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van de rechtbank Maastricht en alsnog afwijzing van het gevorderde.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appel heeft Cabra onder overlegging van producties de grief bestreden, in incidenteel appel twee grieven tegen het tussenvonnis en twee grieven tegen het eindvonnis aangevoerd. Cabra heeft in principaal appel geconcludeerd tot ontzegging van de vorderingen van [appellante], en in incidenteel appel tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank en veroordeling van [appellante] tot het betalen aan Cabra van € 18.879,38 inclusief btw aan openstaande nota's, vermeerderd met wettelijke handelsrente, tot betaling van € 3.750 inclusief btw, vermenigvuldigd met het aantal maanden waarmee de overeenkomst vanaf oktober 2006 nog zou hebben voortgeduurd bij regelmatige opzegging, vermeerderd met wettelijke handelsrente, alsmede betaling al dan niet ten titel van schadevergoeding van een bedrag gelijk aan het bedrag dat Cabra op grond van de overeenkomst tussen partijen aan winstuitkering zou hebben moeten ontvangen bij regelmatige opzegging en afwikkeling van de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, met verwijzing wat dit betreft naar de schadestaatprocedure.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis. Het hof zal hierna de feiten opnieuw relateren.
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) [appellante] drijft een onderneming die machines verkoopt op het gebied van industriële druktechnieken.
(b) [appellante] heeft, vertegenwoordigd door haar directeur [directeur A.], onderhandelingen gevoerd met de heer [directeur B.], die optrad voor zijn eigen bedrijf, ter zake van een samenwerkingsovereenkomst tussen beide bedrijven inzake samenwerking op het gebied van digitale druktechnieken.
(c) De onderhandelingen zijn omstreeks oktober 2005 uitgemond in het door [appellante] opstellen van een concept-samenwerkingsovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). In dit concept worden als partijen genoemd "Cabra Marking BV" en [X.] BV, waarbij Cabra Marking BV vertegenwoordigd wordt door "haar directeur [directeur B.]", in het concept verder aangeduid als CK, en [appellante] door haar directeur [directeur A.], in het concept verder aangeduid als PB.
(d) In het hiervoor genoemde stuk is onder meer opgenomen:
"(…)
1. CK zal in naam van [X.] BV de handel in de bedrukkingsmachines/-apparatuur, aanverwante goederen cq benodigdheden (supplies) op het gebied van digitale druktechniek, waar [appellante] de vertegenwoordiging van heeft (…), opstarten, uitbreiden, promoten, etc ten einde zoveel omzet te genereren voor [X.] BV.
2. PB zal zoveel mogelijk zorg dragen voor de financiële, administratieve en logistieke afhandeling van alle door CK binnengehaalde orders. CK draagt zorg voor aanmanen cq. innen bij betalingsachterstand van "moeilijke" debiteuren.
3. Alle operationele kosten (auto/reiskosten, telefoon, verkeer, etc.) gemaakt door CK, ten einde zijn dagelijkse werkzaamheden uit te kunnen voeren, komen voor rekening van CK.
4.CK ontvangt voor zijn uitgevoerde werkzaamheden en behaalde resultaten van PB een vergoeding op basis van provisie, waarbij de volgende formule wordt toegepast:
– 50% van de brutowinstmarge van de omzet "media"
– 40% van de brutowinstmarge van de omzet "machines/apparatuur"
Afrekening vindt plaats op basis de werkelijk gerealiseerde en geïnde omzet per kalenderkwartaal en wel binnen drie weken na afloop van het betreffende kwartaal.
Maandelijks ontvangt CK een voorschot voor zijn provisie, deze voorschotten worden in de kwartaalafrekening verrekend, met dien verstande, dat de volgende voorschotten dusdanig worden aangepast, dat de afrekening, binnen het volgende kwartaal wordt genivelleerd. Daarnaast kan hoogte van de voorschotten in onderling overleg worden aangepast aan de geprognotiseerde omzet van de betreffende kwartaal. Het eerste voorschot wordt vastgesteld op € 3.000 (exclusief BTW) per maand, voor het eerst over de maand november 2005.
5. PB bepaalt de verkoopprijzen met brutowinstmarge (…)
(6)
7. CK ontvangt voor zijn extern uitgevoerde service-, onderhouds- en/of reparatiewerkzaamheden een vergoeding op basis van werkelijk gemaakte uren en werkelijk gereden autokilometers (klant –> PB). Intern (PB) verrichte service-, onderhouds- en/of reparatiewerkzaamheden worden doorbelast op basis van uurtarief. Echter met dien verstande, dat PB deze kosten volledig en met een opslag 20% kan doorberekenen aan betrokken klant. CK factureert deze vergoeding binnen 1 week aan PB op basis van een door de klant voor akkoord getekend montagebericht. (…)
8. CK zal PB vrijwaren van het risico van naheffing loonbelasting en premies werknemersverzekeringen voor deze arbeidsrelatie door aan PB een kopie te overhandigen van een door de Belastingdienst verstrekte VAR-verklaring en een kopie geldig identiteitsbewijs.
9. Het is CK niet toegestaan, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van PB, voor eigen rekening werkzaamheden te verrichten, zoals omschreven in de aanhef van deze overeenkomst, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare boete van € 2.500,00 per overtreding. (...)
(10 – 14)
(e) De hiervoor genoemde conceptovereenkomst is door partijen niet ondertekend, maar vanaf oktober 2005 is daaraan uitvoering gegeven met inachtneming van de in het concept opgenomen bepalingen, zij het dat de boeteclausule uit artikel 9 van Pro de overeenkomst buiten toepassing zou blijven.
(f) [appellante] heeft in de periode van oktober 2005 tot mei 2006 in totaal aan maandelijkse voorschotten als in de conceptovereenkomst bedoeld € 21.000 betaald.
(g) Op briefpapier van "Cabra Marking", met een KvK-nummer verwijzend naar Cabra Marking vof, zijn in de periode maart tot en met september 2006, voornamelijk in verband met de betaling van de maandelijkse voorschotten en voor het overige in verband met de Cabra verrichtte reparatiewerkzaamheden, in totaal acht facturen aan [appellante] gezonden voor in totaal € 15.712,08 exclusief btw (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg).
(h) [appellante] heeft een aangetekende brief, gedateerd 12 juni 2006 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) en ondertekend door [directeur A], gezonden aan [directeur B.] met als onderwerp "relatie Cabra Marking en [X.] BV". In. deze brief is onder meer opgenomen:
"Beste [directeur B.],
Diverse keren hebben wij geprobeerd gezamenlijk aan tafel te gaan zitten om de relatie tussen jou/Cabra Marking en [X.] BV te evalueren. Jouw agenda blijkt kennelijk gedurende geruime tijd het niet toe te laten om op een geschikt tijdstip tot een afspraak te komen. (…)
In zijn algemeenheid constateren wij, dat onze samenwerking tot op heden bij lange na niet datgene heeft gebracht aan resultaten die verwacht werden. (…)
Verder constateren wij, dat de kwaliteit van de door jou aangebrachte relaties niet altijd aan onze normen voldoen cq. dat bij problemen bij deze relaties niet adequaat door jou wordt gereageerd noch door jou de zaak wordt afgewikkeld. (…)
Wat betreft de financiële situatie kunnen wij het volgende berichten.
Inmiddels hebben wij sedert de ingang van de nieuwe regeling per 1 oktober 2005, zoals in augustus 2005 besproken, aan voorschotten op provisie voor werkelijk gerealiseerde en geïnde omzet een bedrag van € 21.000,00 aan jou overgemaakt. Per kwartaal zou achteraf de definitieve afrekening van deze voorschotten plaatsvinden en de hoogte van de voorschotten voor de volgende perioden worden aangepast. Uit coulance-overwegingen en in afwachting van een "doorbraak" hebben wij deze afrekening uitgesteld. (…)
Concluderend lijkt het ons verstandig onze samenwerking met onmiddellijke ingang te beëindigen en dat met onmiddellijke ingang jij/Cabra Marking [X.] BV niet meer kunt vertegenwoordigen. Wij gaan ervan uit dat jij het met deze conclusie eens kunt zijn. (…)."
4.3. In eerste aanleg heeft Cabra gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door [appellante] op 12 juni 2006 nietig dan wel vernietigbaar is en dat die overeenkomst aldus voor onbepaalde tijd voortduurt, dan wel dat deze met inachtneming van een redelijke opzeggingstermijn niet eerder eindigt dan per 1 juli 2007 dan wel per een tijdstip zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; voorts [appellante] te veroordelen aan Cabra in verband met openstaande facturen tot en met september 2006 € 15.712,08 exclusief btw te betalen en vanaf oktober 2006 € 3.000 per maand tot de samenwerkingsovereenkomst naar recht en wet een einde heeft genomen, deze bedragen vermeerderd met wettelijke handelsrente; [appellante] te veroordelen aan Cabra een bedrag aan winstuitkering te betalen zoals aan Cabra toekomt op grond van de samenwerkingsovereenkomst, dit bedrag op te maken in een schadestaatprocedure, alsook [appellante] te veroordelen de kosten van de gelegde beslagen en de procedure. Na het tussenvonnis heeft Cabra nog een (door partijen niet overgelegde) akte wijziging van eis genomen waarin zij schadevergoeding vordert in verband met ontijdige opzegging van de bestaande duurovereenkomst met verwijzing naar de schadestaatprocedure voor bepaling van de omvang van de schade [appellante] heeft de vorderingen weersproken – daartoe onder meer aanvoerend dat de overeenkomst door [appellante] niet was gesloten met de BV Cabra maar met de vennootschap onder firma Cabra Marking – en heeft in reconventie gevorderd onverschuldigd betaalde bedragen ter hoogte van € 16.278 terug te betalen en te verklaren voor recht dat Cabra schadeplichtig is.
4.4. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis in de eerste plaats geoordeeld dat de samenwerkingsovereenkomst is tot stand gekomen tussen enerzijds [appellante] en anderzijds Cabra BV.
Zij heeft voorts Cabra toegelaten te bewijzen dat als gevolg van werkzaamheden die Cabra heeft verricht tussen [appellante] en Printmaster een overeenkomst is tot stand gekomen tot levering van een printtafel.
Cabra heeft afgezien van het horen van de door haar aangezegde getuigen. De rechtbank heeft daarop in het eindvonnis de vordering van Cabra voor zover deze betrekking had op betaling van de door Cabra gevorderde provisie afgewezen. Ook heeft zij geoordeeld dat, nu een partij bij een duurovereenkomst in beginsel de bevoegdheid heeft om deze overeenkomst op te zeggen en Cabra geen bijkomende omstandigheden had aangevoerd op grond waarvan de opzegging onrechtmatig was, niet geoordeeld kan worden dat [appellante] door de opzegging onrechtmatig heeft gehandeld. Alleen de facturen van Cabra betrekking hebbend op verrichte werkzaamheden heeft de rechtbank toewijsbaar geoordeeld.
De rechtbank heeft in reconventie de vordering van [appellante] uit hoofde van teveel uitgekeerde voorschotten, groot € 16.278, toegewezen.
4.5. De grief in principaal appel keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat de overeenkomst waar het in dit geding om gaat is gesloten tussen [X.] BV en Cabra BV.
4.6. De grief faalt, omdat het hof het oordeel van de rechtbank deelt.
Uit de stellingen van partijen volgt, dat de onderhandelingen steeds zijn gevoerd door de heer [appellante] en de heer [directeur B.]. Het concept van de tussen partijen te sluiten samenwerkingsovereenkomst is opgesteld door [appellante], en deze is er daarbij naar haar eigen stelling van uitgegaan dat [directeur B.] de overeenkomst aan zou gaan middels een besloten vennootschap. In beide concepten die zijn overgelegd (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg en productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie) wordt de wederpartij van [X.] BV aangeduid als een besloten vennootschap.
Het feit dat in een van beide concepten de naam van Cabra is aangeduid als Cabra Marking BV en niet als Cabra BV neemt niet weg dat uit beide concepten blijkt dat het ging om een besloten vennootschap en niet om een vennootschap onder firma. [appellante] stelt zelf (in § 4.5 van de memorie van grieven) dat hij ervan uitging dat hij zaken deed met een besloten vennootschap, zij het dat het volgens hem ging om een besloten vennootschap met de naam Cabra Marking BV. Het feit dat de heer [directeur B.] ook vennoot was van een vennootschap onder firma met de naam Cabra Marking impliceert niet dat de overeenkomst dan dus is gesloten met die vennootschap onder firma.
Het enkele feit dat in dat register de bedrijfsomschrijving van de vennootschap onder firma Cabra Marking beter aansluit bij de activiteiten die in de samenwerkingsovereenkomst worden aangeduid dan de bedrijfsomschrijving van de besloten vennootschap Cabra BV kan niet tot een ander oordeel leiden.
Inzake de door [appellante] in § 4.6 van de memorie van grieven genoemde, voor de uitleg van de overeenkomst volgens haar relevante omstandigheden overweegt het hof verder nog als volgt.
- Weliswaar is in de conceptovereenkomst de naam Cabra BV op verzoek van de heer [directeur B.] gewijzigd in Cabra Marking BV, maar in beide gevallen ging het om een besloten vennootschap met het woord Cabra in de naam.
- Uit het door [appellante] gestelde feit dat de heer [directeur B.] zich blijkens zijn visitekaartje naar [appellante] toe altijd heeft gepresenteerd als directeur van Cabra Marking (zonder vermelding van de rechtsvorm van zijn onderneming) kan niet worden afgeleid dat hij de bedoeling had de vennootschap onder firma als vennoot te representeren.
- In de facturen van Cabra Marking wordt deze onderneming niet aangemerkt als een vennootschap onder firma; weliswaar correspondeert het vermelde KvKnummer met dat van de vennootschap onder firma, maar gesteld noch gebleken is dat [appellante] ten tijde van het ontvangen van die facturen het handelsregister heeft geraadpleegd om na te gaan met welke organisatie dat nummer correspondeerde.
Gelet hierop acht het hof de door [appellante] voorgestane uitleg van de overeenkomst niet aannemelijk. Een bewijsaanbod hieromtrent ontbreekt.
De grief faalt.
4.7. Derhalve zal het hof in principaal appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het geding in principaal appel worden veroordeeld.
4.8. Grief 1 in incidenteel appel keert zich tegen rechtsoverweging 4.8 in het vonnis van 18 juli 2007 (waarin de rechtbank onder meer overweegt dat de vraag of [appellante] gehouden was een opzegtermijn in acht te nemen geen beantwoording behoeft, omdat Cabra niet heeft gesteld dat zij door het niet in acht nemen van de opzegtermijn schade heeft geleden) en rechtsoverweging 3.2 in het na wijziging van eis gewezen eindvonnis van 6 augustus 2008, (onder meer inhoudend dat dat een opzegging van een duurovereenkomst op zichzelf niet onrechtmatig is).
4.9. Het hof overweegt als volgt.
Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854).
4.10. Mede gelet op de hiervoor genoemde overige omstandigheden zou, de (beperkte) periode waarin partijen hebben samengewerkt in aanmerking genomen, [appellante] naar het oordeel van het hof in ieder geval bevoegd zijn geweest de overeenkomst te doen beëindigen zes maanden na het einde van de maand waarin zij thans de overeenkomst heeft beëindigd, maar impliceert opzegging op kortere termijn een toerekenbare tekortkoming.
Nu [appellante] met onmiddellijke ingang heeft opgezegd is zij derhalve schadeplichtig (cf. artikel 7:439 BW Pro). Naar het oordeel van het hof is niet sprake van een dringende reden als in dat artikel bedoeld. Het enkele feit dat, naar stelling van [appellante], de inspanningen van Cabra niet of nauwelijks tot resultaat hebben geleid is daarvoor onvoldoende, zeker gelet op de beperkte periode (oktober 2005 – juni 2006) waarin partijen hebben samengewerkt.
4.11. In zoverre slaagt grief 1 in incidenteel appel. Gelet op hetgeen het hof hierna zal overwegen leidt dit evenwel niet tot vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank.
4.12. Alvorens nader in te gaan op hetgeen overigens in grief 1 in incidenteel appel wordt aangevoerd zal het hof grief 2 en 4 in incidenteel appel behandelen.
4.13. Grief 4 in incidenteel appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de vordering in reconventie (tot terugbetaling van de door [appellante] aan Cabra betaalde voorschotten) wordt toegewezen. Cabra voert wat dit betreft aan dat ingevolge artikel 4 van Pro de overeenkomst de afrekening zou plaatsvinden op basis van de werkelijk gerealiseerde en geïnde omzet, en wel binnen 3 weken na afloop van het betreffende kwartaal. Omdat er nooit nivellering heeft plaatsgevonden moet het ervoor worden gehouden dat Cabra voldoende omzet heeft gegenereerd om de aan haar betaalde voorschotten te rechtvaardigen. [appellante] heeft deze stelling uitdrukkelijk weersproken.
4.14. Het hof acht deze stelling van Cabra onvoldoende onderbouwd. Mede gelet op het feit dat de samenwerking slechts 8 maanden heeft geduurd en verrekening per kwartaal zou geschieden acht het hof het enkele feit dat [appellante] niet onmiddellijk de teveel betaalde provisie heeft teruggevorderd onvoldoende grond om te kunnen concluderen dat dan wel de beoogde omzet moet zijn gehaald in de desbetreffende kwartalen. Uit de door Cabra overgelegde facturen blijkt ook niet dat zij een dergelijke provisie heeft geclaimd, en zij heeft zelf ook overigens onvoldoende gesteld dat er in die (korte) periode door haar toedoen orders zijn binnengehaald door [appellante]. Bovendien blijkt uit de brief van [appellante] van 12 juni 2006 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) dat [appellante] verrekening uit coulance-overwegingen heeft uitgesteld.
Grief 4 in incidenteel appel faalt.
4.15. Grief 2 in incidenteel appel keert zich tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 18 juli 2007 inhoudende dat, aangezien [appellante] rechtsgeldig de overeenkomst heeft opgezegd, Cabra vanaf het moment van de beëindiging van de overeenkomst geen aanspraak op doorbetaling van de maandelijkse voorschotten meer heeft.
4.16. Het hof overweegt als volgt. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst tussen Cabra en [appellante] na juni 2006 nog zes maanden zou hebben moeten doorlopen. In die maanden had Cabra recht gehad op het overeengekomen voorschot van € 3000 exclusief btw per maand. Het gaat daarbij – zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 4.23 van het tussenvonnis is vastgesteld en door Cabra niet met een grief is bestreden – uitdrukkelijk om voorschotten die zouden worden verrekend met de provisie die Cabra zou ontvangen in verband met door haar toedoen door [appellante] verworven orders. Een zelfstandig recht op de voorschotten bestaat dus niet (zoals ook al uit de term "voorschot" kan worden afgeleid). Cabra dient derhalve aan te tonen dat zij recht heeft op provisie in verband met door haar ten behoeve van [appellante] binnengehaalde orders.
4.17. Wat betreft deze orders heeft Cabra in de eerste plaats gesteld dat zij werkzaamheden heeft verricht in verband met de verkoop van machines aan Printmaster, en dat er ook een overeenkomst is gesloten tussen [appellante] en Printmaster tot levering van een printtafel. De rechtbank heeft Cabra daarom toegelaten te bewijzen dat als gevolg van haar werkzaamheden tussen [appellante] en Printmaster een overeenkomst tot stand is gekomen tot levering van een printtafel.
4.18. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht aan Cabra - als eisende partij - opgedragen haar stellingen te bewijzen, nu [appellante] deze stellingen heeft bestreden en deze geenszins vaststonden.
Cabra heeft vervolgens afgezien van het horen van de door haar aangezegde getuigen en zij heeft in hoger beroep wat dit betreft geen nader gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
Het hof gaat er dan ook evenals de rechtbank van uit dat van werkzaamheden van Cabra die geleid hebben tot deze order voor [appellante] geen sprake is geweest.
4.19. Daarnaast heeft Cabra er in de dagvaarding in eerste aanleg op gewezen dat zij inspanningen heeft verricht ter zake van te verwachten orders van potentiële klanten. Daarbij gaat het dan kennelijk om orders die zouden worden verworven na de opzegging door [appellante], dus orders die onder meer zouden worden geplaatst in de periode van zes maanden na juni 2006 waarbinnen [appellante] nog niet had mogen opzeggen.
4.20. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is geoordeeld inzake grief 4 in incidenteel appel overweegt het hof hierover als volgt. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.22 van haar tussenvonnis de vordering van Cabra tot betaling van provisie inzake de totstandkoming van overeenkomsten met andere afnemers dan Printmaster afgewezen, omdat Cabra slechts een summier overzicht met namen van potentiële afnemers heeft overgelegd zonder haar vordering feitelijk te onderbouwen. Tegen deze beslissing is door Cabra geen grief gericht, zodat het hof aan deze beslissing is gebonden.
4.21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Cabra in ieder geval thans niet langer recht heeft op voorschotten, nu deze inmiddels zouden moeten zijn verrekend met provisie in verband met door toedoen van Cabra bij [appellante] geplaatste orders. Uit het voorgaande volgt tevens dat er van dergelijke orders geen sprake is geweest. Dat betekent dat de beslissing van de rechtbank dat aan Cabra in totaal een bedrag van € 712,08 wordt toegewezen (dit in verband met door Cabra verrichte werkzaamheden uit anderen hoofde dan het verwerven van orders voor [appellante]) juist is en in stand blijft.
Grief 2 in incidenteel appel faalt.
4.22. Inzake grief 1 in incidenteel appel heeft Cabra nog aangevoerd dat de handelwijze van [appellante] niet alleen een wanprestatie jegens Cabra oplevert, maar ook een onrechtmatige daad, en wel op basis van hetzelfde feitenrelaas. Voor deze schade is [appellante] jegens Cabra aansprakelijk, aldus Cabra, en zij vraagt voor de vaststelling daarvan verwijzing naar de schadestaatprocedure.
4.23. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is evenwel noodzakelijk dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Cabra heeft als schade aangevoerd dat [appellante] haar buitenspel heeft gezet om de resultaten van het werk van Cabra voor zichzelf te behouden, terwijl zij hierdoor Cabra voorts heeft opgezadeld met een vordering tot terugbetaling van de reeds betaalde voorschotten.
Uit het voorgaande volgt evenwel dat Cabra niet heeft aangetoond dat haar activiteiten resultaten hebben opgeleverd (in die zin dat ze tot orders voor [appellante] hebben geleid) zodat wat dat betreft de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden.
Wat betreft het terugbetalen van de voorschotten geldt, dat Cabra de voorschotten dient terug te betalen omdat zij geen recht blijkt te hebben op provisie. Uit haar werkzaamheden zijn immers voor [appellante] geen orders voortgevloeid.
Het feit dat Cabra de door [appellante] betaalde voorschotten moet terugbetalen vloeit daarmee voort uit de afspraken die partijen met elkaar hebben gemaakt, en leidt niet tot onrechtmatigheid aan de zijde van [appellante].
4.24. Gelet hierop is onvoldoende gebleken van onrechtmatig handelen of nalaten van [appellante] noch van daaruit voortvloeiende schade. Daarmee faalt grief 1 in incidenteel appel voor het overige.
4.25. Naast de grieven 1 en 2 heeft grief 3 in incidenteel appel geen zelfstandige betekenis, zodat ook deze grief faalt.
4.26. Nu alle grieven in incidenteel appel uiteindelijk falen, zal ook in incidenteel appel het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal Cabra in de kosten van het geding in incidenteel appel worden veroordeeld.
4.27. Derhalve wordt thans beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal appel:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 18 juli 2007;
veroordeelt [X.] BV in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cabra begroot op € 303 voor voorschotten en € 894 voor salaris advocaat;
in incidenteel appel:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 18 juli 2007 en 6 augustus 2008;
veroordeelt Cabra in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] BV begroot op nihil voor verschotten en € 447 voor salaris advocaat;
in principaal en incidenteel appel voorts:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het geen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2012.