Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 30 januari 2012
Zaaknummer: HV 200.090.443/01
Zaaknummer eerste aanleg: 746178
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.M. Pals,
tegen
GEORGIA-PACIFIC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verweerster,
hierna te noemen: Georgia-Pacific,
advocaat: mr. D. van der Beek.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer van 12 april 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met daaraan gehecht de beschikking waarvan beroep, ingekomen ter griffie op 11 juli 2011, heeft [appellant] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en - kort gezegd - het ontbindingsverzoek af te wijzen, althans de ontbinding per een latere datum dan 1 mei 2011 uit te spreken en daarbij Georgia-Pacific te veroordelen om aan [appellant] binnen 14 dagen na de te geven beschikking een vergoeding van € 153.133,= bruto te betalen ten titel van suppletie met veroordeling van Georgia-Pacific in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 september 2011, heeft Georgia-Pacific primair verzocht het verzoek van [appellant] af te wijzen en subsidiair te beslissen conform haar ontbindingsverzoek in eerste aanleg.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 december 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant], bijgestaan door mr. Pals;
- Georgia-Pacific, vertegenwoordigd door de heer [Y.], HR-manager, bijgestaan door mr. Van der Beek.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de processtukken van de eerste aanleg;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 6 april 2011;
- de pleitaantekeningen van mrs. Pals en Van der Beek.
3. De beoordeling
3.1. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 mei 2011 zonder toekenning van een vergoeding en de kosten van het geding gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
3.2. [appellant] kan zich met deze beschikking niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven.
3.3. In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat het appelverbod van artikel 685 lid 11 BW doorbroken moet worden omdat in eerste aanleg het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden; [appellant] stelt dat hij in eerste aanleg niet naar behoren is opgeroepen en dientengevolge niet gehoord. [appellant] stelt ten onrechte opgeroepen te zijn op zijn formele, maar feitelijk achterhaalde, GBA-adres in [woonplaats A.], op welk adres [appellant] - naar Georgia-Pacific bekend was - al lang niet meer woonde, alsmede op het adres [adres B.] te [woonplaats B.], dat door Georgia-Pacific ten onrechte is opgegeven als het postadres van [appellant] omdat hij daar niet meer te bereiken was, hetgeen Georgia-Pacific eveneens bekend was. [appellant] meent dat hij opgeroepen had moeten worden via zijn privé-emaildres, via zijn mobiele telefoon (sms of belcontact) of langs de weg van de openbare oproep. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] betoogd dat de griffier niet het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om [appellant] in de gelegenheid te stellen zich te verweren en om hem op zitting te krijgen.
Georgia-Pacific heeft daartegenin gebracht dat zij de kantonrechter volledig heeft voorgelicht over de gebrekkige bereikbaarheid van [appellant] en wat haar daarover bekend was, waarbij zij ook nog het mobiele telefoonnummer van [appellant] heeft vermeld.
Naar de mening van Georgia-Pacific voldeed de oproeping aan de regeling van de artikelen 272 en 275 Rv. Een verplichting voor de griffier tot oproeping via telefoon, sms, e-mail of tot het doen uitgaan van een openbare oproeping bestond volgens Georgia-Pacific niet. Georgia-Pacific concludeert dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden en dat er dus geen grond is het appelverbod te doorbreken.
3.3.1. Het hof oordeelt als volgt.
3.3.1.1. Nu [appellant] heeft aangevoerd dat de kantonrechter een fundamenteel rechtsbeginsel, te weten het beginsel van hoor en wederhoor, heeft geschonden, is [appellant] ontvankelijk in zijn hoger beroep. Beoordeeld dient vervolgens te worden of een grond bestaat het appelverbod van artikel 685 lid 11 Rv. te doorbreken.
3.3.1.2. Vast staat dat Georgia-Pacific ermee bekend was dat [appellant] sinds begin oktober 2010 niet meer op zijn GBA-adres aan de [adres A.] te [woonplaats A.], woonde, omdat de woning van [appellant] op dat adres openbaar was verkocht.
Vast staat ook dat [appellant] daarna is gaan inwonen bij zijn schoonmoeder aan het adres [adres B.] te [woonplaats B.] en dat Georgia-Pacific daarmee bekend was. Vast staat verder dat [appellant] deze woning op 15 februari 2011 heeft moeten verlaten en dat Georgia-Pacific ook dat wist.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] gezegd dat hij op of omstreeks 15 februari 2011 aan de heer [Y.] (hierna: [HR-manager]) telefonisch heeft meegedeeld dat het adres te [woonplaats B.] zijn postadres zou blijven. Over de mededeling die door [appellant] in een telefoongesprek op 23 februari 2011 aan [HR-manager] is gedaan verschillen partijen van mening. Volgens [appellant] heeft hij toen op de vraag van [HR-manager] waar de post naar toe moest, geantwoord dat deze niet meer naar het adres in [woonplaats B.] kon worden gestuurd omdat hij, [appellant], de post daar “niet meer weg kon krijgen”. Volgens [HR-manager] heeft [appellant] toen gezegd dat de post voorlopig naar het adres in [woonplaats B.] gestuurd moest worden. De vraag wie van beide partijen omtrent dit laatste gelijk heeft kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven evenals de naar aanleiding van het vorenstaande door partijen gevoerde discussie of de griffier [appellant] per e-mail, sms of telefoon of per openbare oproeping had moeten oproepen, gelet op het volgende.
3.3.1.3. Uit het door Georgia-Pacific bij verweerschrift in hoger beroep overgelegde faxbericht van een senior-gerechtssecretaris van de sector kanton, locatie Boxmeer, van 11 augustus 2011 blijkt dat op 10 maart 2011 na binnenkomst van het ontbindingsverzoek van Georgia-Pacific een GBA-onderzoek is gedaan, waarna [appellant] op 14 maart 2011 per aangetekende brief is opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 5 april 2011, zowel op het geverifieerde GBA-adres in [woonplaats A.] als op het door Georgia-Pacific opgegeven adres in [woonplaats B.]. Op 16 maart 2011 is naar beide adressen opnieuw een aangetekende oproep voor de mondelinge behandeling op 6 april 2011 verzonden. (De mondelinge behandeling was kennelijk verzet naar die datum.) Uit het faxbericht blijkt verder dat de op 14 maart 2011 naar het adres in [woonplaats A.] verzonden oproep op 8 april 2011 ter griffie is teruggekomen met de mededeling dat het stuk op 15 maart 2011 is aangeboden, maar dat geen gehoor was gekregen en verder dat de op 14 maart 2011 naar het adres in [woonplaats B.] verzonden oproep op 7 april 2011 is teruggekomen met de mededeling dat het stuk op 15 maart 2011 is aangeboden maar dat geen gehoor was gekregen. Verder blijkt uit meergenoemd faxbericht dat de beide op 16 maart 2011 aangetekend verzonden oproepen op 17 maart 2011 zijn aangeboden, maar dat in beide gevallen geen gehoor is gekregen. Wanneer deze oproepen ter griffie van de sector kanton, locatie Boxmeer zijn teruggekomen is gesteld noch gebleken. Noch het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, noch de beschikking waarvan beroep bevat hierover informatie, terwijl terzake ook geen (andere) stukken zijn overgelegd.
Nu de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 april 2011 en derhalve op een moment dat de op 14 maart 2011 verzonden oproepen nog niet ter griffie waren teruggekomen, op grond waarvan moet worden aangenomen dat de op 16 maart 2011 verzonden oproepen op 6 april 2011 evenmin waren teruggekomen, had de kantonrechter geen aanwijzing dat de oproeping [appellant] had bereikt en kon hij niet vaststellen of het in artikel 275 Rv genoemde geval, dat de bij aangetekende brief verzonden oproepingen zouden worden terugontvangen, in welk geval de griffier de oproeping onverwijld per gewone brief zou moeten verzenden, zich zou voordoen. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de kantonrechter de zaak niet inhoudelijk had mogen behandelen, maar de behandeling had moeten aanhouden. Door de zaak toch op 6 april 2011 inhoudelijk te behandelen heeft de kantonrechter artikel 275 Rv en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
Dit impliceert, dat het recht van [appellant] om verweer te voeren op zodanige wijze is geschonden dat niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling gesproken kan worden. De door [appellant] aangevoerde beroepsgrond leidt derhalve tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. De eerste grief slaagt. Het hof zal het ontbindingsverzoek opnieuw beoordelen.
3.4. [appellant] heeft zich er in zijn tweede grief op beroepen dat het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. In de toelichting op deze grief stelt [appellant] onder meer dat het ontbindingsverzoek te maken heeft met ziekmeldingen in het verleden respectievelijk zorgverlof en ziekteverzuim in het verleden van [appellant]. Daar ziet echter het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 sub a BW naar het oordeel van het hof niet op.
In de toelichting op de derde grief, die het hof bij de beoordeling van de tweede grief betrekt, stelt [appellant] dat van een betermelding na de ziekmelding op 7 februari 2011 [waarschijnlijk is bedoeld: 4 februari 2011, hof] geen sprake is geweest. In de pleitaantekeningen van mr. Pals is vermeld dat [appellant] zich niet beter heeft gemeld op 23 februari 2011. Voor zover [appellant] daarmee heeft bedoeld te stellen dat hij ten tijde van de ontbinding nog steeds ziek was en dat om die reden sprake is van het hiervoor vermelde opzegverbod, verwerpt het hof deze stelling op grond van het volgende. Vast staat dat [appellant] zich begin februari 2011 ziek heeft gemeld wegens rugklachten. Uit de brief van de bedrijfsarts van 7 februari 2011 blijkt, dat bij voldoende afwisseling van lopend, staand en zittend werk daarmee bij aanvang van de volgende cyclus kon worden gestart (prod. 12 bij inleidend verzoekschrift). Georgia-Pacific heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep onbetwist gesteld dat op 23 februari 2011 voor [appellant] een nieuwe cyclus begon van zes dagen werken en vervolgens vier dagen vrij. Georgia-Pacific stelt dat [appellant] zich op 23 februari 2011 hersteld heeft gemeld en dat hij heeft gezegd: “Ja, ik ben wel weer beter. Ik had last van mijn rug en dat gaat wel weer beter.” Toen hem gevraagd werd of hij weer kwam werken heeft hij daarop bevestigend geantwoord, aldus Georgia-Pacific. Toen hem vervolgens te kennen werd gegeven dat hij de dag erop weer moest beginnen heeft [appellant] volgens Georgia-Pacific gezegd dat hij niet kon komen omdat hij geen vervoer had (verweerschrift in hoger beroep 19.3). [appellant] stelt in zijn beroepschrift (punt 25) dat hij aan [HR-manager] heeft gezegd dat het met zijn rug weliswaar beter ging, maar dat het voor het overige heel slecht met hem ging en dat hij heeft gevraagd om hem desnoods een aantal dagen onbetaald verlof te verlenen. Volgens [HR-manager] is dit op of omstreeks 17 februari 2011 geweest, maar uit hetgeen [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard, namelijk dat hij op 23 februari 2011 aan [HR-manager] heeft gezegd dat hij zich nog helemaal niet goed voelde, leidt het hof af dat het hier om hetzelfde telefoongesprek gaat. Dit volgt ook uit de mail van [HR-manager] van 23 februari 2011 (prod. 14 bij inleidend verzoekschrift), waarin [HR-manager] intern bij Georgia-Pacific meedeelt dat [appellant] heeft aangegeven niet meer ziek te zijn, maar geen onderdak te hebben en waarin [HR-manager] verder meedeelt dat hij [appellant] heeft gesommeerd om op 24 februari 2011 om 6.00 uur aanwezig te zijn om zijn werk te hervatten, hetgeen aan [appellant] is bevestigd bij brief van 24 februari 2011 (prod. 15 bij inleidend verzoekschrift). Uit het voorgaande in onderlinge samenhang beschouwd leidt het hof af dat [appellant] op 23 februari 2011 niet langer ziek was vanwege rugproblemen. Een nieuwe ziekmelding op die dag of daarna om dezelfde of een andere reden is gesteld noch gebleken. Uit de enkele mededeling van [appellant] aan [HR-manager] dat het niet goed met hem ging, is een nieuwe ziekmelding niet af te leiden, terwijl [appellant] na 23 februari 2011 niets meer van zich heeft laten horen aan Georgia-Pacific. Dat [appellant] andere, namelijk huisvestingsproblemen had, doet aan het voorgaande niet af.
Er is derhalve geen sprake van een verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 sub a BW. De aanwezigheid van een ander opzegverbod is gesteld noch gebleken. Grief 2 faalt.
3.5. Georgia-Pacific verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, primair op grond van een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
3.5.1. Georgia-Pacific stelt dat [appellant] sinds enige jaren bij herhaling langdurig ongeoorloofd afwezig was en dat hij telkens opnieuw en in toenemende mate afspraken niet nakwam. Georgia-Pacific heeft de door [appellant] genoemde, hierna in 3.5.2. vermelde, feiten op zich niet betwist, doch betoogd dat zij steeds begrip heeft getoond en dat zij [appellant] alle ruimte heeft gegeven om zijn zieke echtgenote te verzorgen en ook nadien om zijn problemen op te lossen. Zo is de afspraak gemaakt dat [appellant] de helft van de extra opgenomen vrije dagen op een later moment zou inhalen en dat de andere helft hem werd geschonken. Volgens Georgia-Pacific kwam er in 2009 en begin 2010 niets terecht van het inhalen van de helft van de extra vrije dagen en werd het negatieve verlofsaldo enkel negatiever. [appellant] hield zich niet aan de genoemde afspraak. Ondanks nieuw gemaakte afspraken in februari 2010 vroeg [appellant] in april 2010 en mei 2010 opnieuw om verlof op zeer korte termijn, waar Georgia-Pacific mee instemde. Georgia-Pacific vermeldt verder de nodige incidenten betreffende te laat komen door [appellant] en opnieuw op het laatste moment om verlof vragen in december 2010 en januari 2011. Met dat verlof stemde zij telkens dan toch maar weer in op voorwaarde dat [appellant] de te ruilen diensten zo spoedig mogelijk zou inhalen. Op 7 februari 2011 heeft [HR-manager] tegen [appellant] gezegd dat ontslag wellicht de volgende stap zou kunnen zijn; dit was volgens [HR-manager] echter niet als dreigement bedoeld.
Na 23 februari 2011 is niets meer van [appellant] vernomen, ook niet toen de loonbetaling werd stopgezet met ingang van 1 maart 2011. [appellant] reageerde niet op een sms-bericht en nam zijn telefoon niet op.
Voor Georgia-Pacific was de maat vol. Zij meent dat alles van één kant, de hare, moest komen. Dit terwijl het bijzonder moeilijk was om telkens op het laatste moment verlof aan [appellant] toe te staan, gelet op het strakke ploegenrooster dat dan moest worden aangepast.
3.5.2. [appellant] stelt dat hij vanaf medio 2008 in toenemende mate op zijn werk afwezig is geweest wegens zorgverlof, aanvullend verlof en ziekteverlof. Dit betrof ziekenhuisbezoek aan zijn echtgenote en zorgverlof in verband met de verzorging thuis van zijn ernstig zieke echtgenote. Op 6 mei 2009 is de echtgenote met spoed opgenomen in het ziekenhuis, waar zij op 12 mei 2009 is overleden. Het opnemen van ziekteverlof werd door Georgia-Pacific in januari 2009 niet geaccepteerd, reden waarom [appellant] gewoon verlof heeft opgenomen. Medio augustus 2009 is met [HR-manager] afgesproken dat [appellant] gaandeweg zijn teveel opgenomen verlofuren zou gaan compenseren, onder meer door overwerk te verrichten. Eind september 2009 is [appellant] ingestort en (gedeeltelijk) ziek gebleven tot medio december 2009. Begin 2010 heeft [HR-manager] aangegeven dat [appellant] zich niet hield aan de afspraak om het saldo van teveel opgenomen vakantiedagen af te bouwen. [appellant] heeft in het hele jaar 2010 6 of 7 dagen verlof genoten, maar heeft deze gecompenseerd door extra diensten te draaien. Voor 2011 had [appellant] per saldo nog 120 plusuren verlof. In januari 2011 heeft hij 6 dagen verlof genoten. Begin februari 2011 heeft [appellant] zich ziek gemeld omdat hij door zijn rug was gegaan. Op 15 februari 2011 moest hij de woning van zijn schoonmoeder in [woonplaats B.] verlaten en had hij geen dak meer boven zijn hoofd. Hij heeft aan [HR-manager] gemeld dat het beter met zijn rug ging, maar stelt zich niet beter te hebben gemeld.
Na 23 februari 2011 ging het geestelijk erg slecht met hem. Hij had geen onderdak meer, geen auto en geen geld. Tijdens een verblijf op Schiphol heeft de marechaussee hem met het Leger des Heils in contact gebracht. Zo doende is hij in mei 2011 bij opvangstichting Moveoo in [vestigingsplaats] terechtgekomen. [appellant] ontkent een sms-bericht of een (gemiste) telefoonoproep van Georgia-Pacific te hebben ontvangen.
In zijn derde grief klaagt [appellant] erover dat van ongeoorloofd verzuim nimmer sprake is geweest. Hij stelt dat hij immer zorgverlof en aanvullend verlof in overleg met zijn werkgever heeft opgenomen. [appellant] erkent dat meerdere malen is gesproken over zijn verzuim en afwezigheid, maar dat daarover steeds afspraken zijn gemaakt. Hem is nimmer meegedeeld dat een zekere dag of periode van afwezigheid ongeoorloofd was en hij is nooit schriftelijk gewaarschuwd. Op grond van een en ander stelt [appellant] in zijn vierde grief dat geen sprake is van gewichtige redenen in de zin van een dringende reden en dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan.
3.5.3. Het hof oordeelt als volgt. Uit hetgeen over en weer door partijen is gesteld blijkt dat [appellant] een zeer moeilijke tijd heeft gehad wegens de ziekte van zijn echtgenote en na haar overlijden, mede wegens zijn financiële problemen en het feit dat zijn woning executoriaal is verkocht. Georgia-Pacific heeft daar steeds veel begrip voor getoond en [appellant] de ruimte gegeven om zijn echtgenote te verzorgen en ook nadien om zijn problemen de baas te worden. Beide partijen hebben verklaard dat ter ondersteuning van [appellant] veel gesprekken tussen [appellant] en met name [HR-manager] zijn gevoerd. Het hof – en overigens ook [appellant] – kan begrip opbrengen voor het feit dat het met een strak ploegensysteem uitermate lastig was om aan [appellant] tegemoet te bijven komen voor wat betreft het vaak op het laatste moment aangevraagde verlof. Echter, van ongeoorloofd verzuim zoals door Geogia-Pacific gesteld, is het hof in ieder geval tot 23 februari 2011 niet gebleken. De verklaring van [HR-manager] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat [appellant] regelmatig bijvoorbeeld vijf dagen vrij kreeg, maar dan tien dagen niet kwam werken, heeft Georgia-Pacific niet onderbouwd. Uit de stellingen van Georgia-Pacific zelf en de overgelegde correspondentie en mailberichten (prod. 4 en 6 t/m 10 bij inleidend verzoekschrift) blijkt veeleer dat zij ondanks alles steeds de aanvraag voor verlof, zij het onder de voorwaarde dat het zou worden ingehaald, bleef honoreren danwel achteraf, zij het soms met tegenzin, heeft goedgekeurd.
Met het niet-nakomen van afspraken doelt Georgia-Pacific kennelijk op het niet (snel genoeg) inhalen van genoten extra verlof. Hoewel uit hetgeen [appellant] heeft gesteld valt af te leiden dat dat inderdaad het geval is geweest, kan het hof daarin geen dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zien, gelet op het volgende. Ook al heeft [appellant] ermee ingestemd dat het extra verlof door hem moest worden ingehaald en ook met de wijze waarop dat moest gebeuren, dan nog neemt dat niet weg dat die afspraak ertoe heeft geleid dat hij niet of nauwelijks verlofdagen heeft genoten in 2010. In 2011 had hij - na aftrek van een negatief saldo van 100 verlofuren - weer een positief saldo van 120 plusuren verlof. Daaruit leidt het hof af dat [appellant] - uiteindelijk - zijn afspraken is nagekomen.
Het feit dat [appellant] na 23 februari 2011 niets meer van zich heeft laten horen is in het licht van de hiervoor beschreven omstandigheden, waarvan Georgia-Pacific op de hoogte was, evenmin reden om te concluderen dat van een dringende reden sprake is. Daarbij merkt het hof op dat Georgia-Pacific op 9 maart 2011 zowel de brief heeft verzonden dat de loonbetaling werd gestaakt, als het ontbindingsverzoek heeft ingediend. Zij heeft het effect van de stopzetting van de loonbetaling dus niet afgewacht. [appellant] stelt de brief van 9 maart 2011 (prod. 16 bij inleidend verzoekschrift) niet ontvangen te hebben. Het niet-reageren op de staking van de loonbetaling moet dus in die zin gerelativeerd worden dat [appellant] eerst eind maart 2011 op de betalingsdag van het loon had kunnen bemerken dat zijn loon niet meer werd voldaan.
Verder is van belang dat van een daadwerkelijke waarschuwing van Georgia-Pacific dat ontslag zou volgen geen sprake is geweest. [HR-manager] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat ontslag van [appellant] nooit de intentie was en ook nooit ter sprake is geweest behalve op 7 februari 2011, maar toen was het volgens [HR-manager] niet bedoeld als een dreigement. De schriftelijke waarschuwing van 24 februari 2011 (prod. 13 bij inleidend verzoekschrift) heeft [appellant] volgens zijn stelling niet bereikt; in deze brief wordt niet gesproken over ontslag, maar over disciplinaire maatregelen. Ook in de aangetekend verzonden brief van dezelfde datum (prod. 15 bij inleidend verzoekschrift), die [appellant] volgens hem evenmin heeft bereikt, wordt gesproken over “verdergaande disciplinaire maatregelen” en niet over ontslag.
Het voorgaande betekent dat het verzoek tot ontbinding wegens een dringende reden niet voor toewijzing vatbaar is. De derde en de vierde grief slagen.
3.5.4. Vervolgens rijst de vraag of er reden is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden.
Het hof is van oordeel dat het ontbindingsverzoek op die grond toegewezen moet worden.
Daartoe dient dat Georgia-Pacific gedurende lange tijd zeer veel compassie met [appellant] heeft betoond en hem in verregaande mate tegemoet is gekomen voor wat betreft zijn wensen om telkenmale en vaak op zeer korte termijn verlof te verlenen. Het getuigt dan niet van goed werknemerschap van [appellant] om vanaf 23 februari 2011 niets meer van zich te laten horen. [appellant] heeft wel aannemelijk gemaakt dat hij toen in de problemen zat, ook psychisch, maar hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij niet meer in staat was om contact met Georgia-Pacific op te nemen. Ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg waren vijf weken verstreken zonder dat Georgia-Pacific iets van [appellant] had vernomen. Het is dan gerechtvaardigd te stellen dat, mede gezien de voorgeschiedenis, het vertrouwen van Georgia-Pacific in [appellant] zodanig was geschaad, dat van een normale arbeidsverhouding en een vruchtbare samenwerking geen sprake meer kon zijn. Overigens heeft [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij er zelf na 23 februari 2011 vanuit is gegaan dat hij geen arbeidsovereenkomst met Georgia-Pacific meer had. Hij heeft (voor het eerst) in juni 2011 contact met Georgia-Pacific opgenomen omdat hij naar zijn zeggen een ontslagbewijs nodig had voor de aanvraag van een WW-uitkering.
Nu het hof opnieuw over het ontbindingsverzoek dient te oordelen en het niet mogelijk is om de ontbinding met terugwerkende kracht uit te spreken, zal het hof (het voornemen uitspreken om) de arbeidsovereenkomst (te) ontbinden per 1 maart 2012.
3.5.5. Het komt het hof billijk voor [appellant] ten laste van Georgia-Pacific een vergoeding toe te kennen. [appellant] heeft dit in zijn vijfde grief aan de orde gesteld. De hiervoor besproken omstandigheden overziende moet geconcludeerd worden dat Georgia-Pacific zich als goed werkgever heeft opgesteld bij de bejegening van [appellant] tijdens de ziekte en na het overlijden van de echtgenote van [appellant]. Ook heeft zij steeds getracht [appellant] “binnen boord” te houden en heeft zij eerst toen [appellant] niets meer van zich heeft laten horen terecht haar vertrouwen in [appellant] opgezegd. Het enige verwijt dat Georgia-Pacific kan worden gemaakt is dat zij een zodanige afspraak met [appellant] heeft gemaakt dat hij in 2010 vrijwel geen verlof heeft kunnen opnemen, hetgeen afkeurenswaardig is en in beginsel zelfs niet geoorloofd. [appellant] heeft wel zelf met de afspraak ingestemd, hetgeen het verwijt aan Georgia-Pacific verzacht. Het moet anderzijds geheel voor rekening van [appellant] blijven dat hij na 23 februari 2011 helemaal niets meer van zich heeft laten horen tot het moment dat hij Georgia-Pacific om een ontslagbewijs heeft gevraagd, zodat hij het aan zichzelf heeft te wijten dat het tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt. Alles overziende komt het hof met toepassing van de kantonrechtersformule en correctiefactor 0,1 tot een billijkheidsvergoeding van (afgerond) € 11.000,= bruto. Daarbij is rekening gehouden met de ontbindingsdatum van 1 maart 2012 en het feit dat [appellant] is geboren op [geboortedatum] 1953 en op 10 augustus 1992 in dienst van Georgia-Pacific is gekomen. Zijn laatst verdiende salaris bedraagt € 3.501,20 inclusief persoonlijke toeslag en ploegentoeslag, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De vijfde grief slaagt.
3.6. Voor een bewijsaanbod aan één van partijen ziet het hof geen reden, ook al omdat het aanbod dat beide partijen hebben gedaan ongespecificeerd is.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende beslissen dat het voornemen bestaat om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 maart 2012. Aan [appellant] wordt in geval van ontbinding voormelde vergoeding toegekend.
Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de proceskosten van beide instanties te compenseren, met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt, indien Georgia-Pacific het ontbindingsverzoek niet intrekt. Mocht zij het verzoek wel intrekken, dan zal zij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
4. De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 maart 2012, onder toekenning aan [appellant] ten laste van Georgia-Pacific van een vergoeding van € 11.000,= bruto ten titel van suppletie op een uitkering ingevolge de sociale wetgeving respectievelijk op een elders te verdienen inkomen;
stelt Georgia-Pacific in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 13 februari 2012 door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, onder toezending van een afschrift van die verklaring aan [appellant];
voor het geval Georgia-Pacific het verzoek niet intrekt:
ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2012;
kent aan [appellant] ten laste van Georgia-Pacific een vergoeding toe van € 11.000,= bruto ten titel van suppletie op een uitkering ingevolge de sociale wetgeving respectievelijk op een elders te verdienen inkomen en veroordeelt Georgia-Pacific deze vergoeding aan [appellant] te betalen;
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte;
voor het geval Georgia-Pacific het verzoek intrekt:
veroordeelt Georgia-Pacific in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [appellant] gevallen en tot heden begroot op NIHIL;
veroordeelt Georgia-Pacific in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen en tot heden begroot op € 284,= aan griffiegeld en op € 1.896,= aan salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en P.A. Van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2012.