Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer : 20-002576-09
Uitspraak : 23 januari 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 juli 2009 in de strafzaak met parketnummer 01-990005-04 tegen:
[verdachte],
geboren te [China] op [1985],
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
De voorafgaande procesgang
De verdachte is, tegelijk met tien andere verdachten, gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch ter zake van één of meer misdrijven waaronder (onder meer) het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als mensensmokkel (art. 197a Sr), afpersing (art. 317 Sr) en de productie van en handel in verdovende middelen (art. 10 Opiumwet). Het opsporingsonderzoek draagt de codenaam Raptus.
De eerste terechtzitting van de rechtbank heeft plaatsgehad op 4 oktober 2005. De verdachte bevond zich toen in voorlopige hechtenis.
Op de terechtzitting van 14 november 2006 heeft de rechtbank de voorlopige hechtenis geschorst met ingang van 16 november 2006.
Bij eindvonnis van 23 juli 2009 heeft de rechtbank in alle elf gelijktijdig behandelde zaken het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte en de reeds geschorste voorlopige hechtenis opgeheven.
Beslissing van de rechtbank
Bij vonnis van 23 juli 2009 heeft de rechtbank het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, omdat het - zo overwoog de rechtbank - doordrongen moest worden van de ernst van de situatie die door het Openbaar Ministerie gecreëerd is. Die situatie is volgens de rechtbank dat het vertrouwen dat de verdediging mocht hebben in een eerlijke procesvoering op onherstelbare wijze is geschaad, waardoor de integriteit van het Openbaar Ministerie is aangetast en de rechtbank door het optreden van het Openbaar Ministerie in een positie is gemanoeuvreerd dat ook haar integriteit in twijfel zou kunnen worden getrokken. Voorts heeft de handelwijze van het Openbaar Ministerie de waarheidsvinding benadeeld. Volgens de rechtbank is sprake van een opeenstapeling van verzuimen en onzorgvuldig handelen door het Openbaar Ministerie. De rechtbank noemt expliciet:
- de toezending van een interne en vertrouwelijke OM-notitie, namelijk het ambtsbericht van 30 maart 2007, door de officier van justitie aan de voorzitter van de rechtbank en het verzoek dit stuk te vernietigen en geen deel uit te laten maken van het dossier, en
- het nalaten van de officier van justitie om duidelijkheid te verschaffen over de vreemdelingenrechtelijke status van getuige [X] en over diens positie van beschermde of beveiligde getuige.
Hoger beroep
De officier van justitie heeft op 23 juli 2009 tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
De omvang van het onderzoek in hoger beroep is beperkt tot de vraag of de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging in stand moet blijven.
Zowel het Openbaar Ministerie als de verdediging hebben ter terechtzitting van het hof op de voet van artikel 423, tweede lid, Wetboek van Strafvordering (Sv) verlangd dat, indien het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie beslist en het vonnis van de rechtbank vernietigt, het hof de zaak niet zelf afdoet maar deze zal terugwijzen naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Het standpunt van het Openbaar Ministerie.
Het Openbaar Ministerie heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen, het Openbaar Ministerie ontvankelijk zal verklaren in de vervolging en de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Het Openbaar Ministerie heeft daartoe - kort samengevat - aangevoerd dat het verstrekken van het ambtsbericht door de officier van justitie aan de voorzitter van de rechtbank weliswaar te betreuren is, maar dat dit vormverzuim - voor zover het als zodanig kan worden bestempeld - is hersteld doordat het ambtsbericht later alsnog aan de verdediging is verstrekt. Dat het ambtsbericht niet onmiddellijk aan de verdediging is verstrekt is - gelet op de rol die de rechtbank daarin zelf heeft gespeeld - geen vormverzuim te noemen.
Het Openbaar Ministerie betwist voorts dat het verzoeken van de rechtbank om informatie te verstrekken over de getuige [X] heeft genegeerd en dat het onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over de vreemdelingenrechtelijke status van getuige [X] en over diens positie als getuige. Zonder nadere motivering van de rechtbank valt niet in te zien waarom de informatie die officier van justitie mr. [zaaksofficier 1] hierover heeft verstrekt niet volstond en waarom de verdediging op een onoverbrugbare achterstand is gezet door de late ontvangst van de door getuige [X] afgelegde verklaringen.
Ten slotte bekritiseert het Openbaar Ministerie de motivering van de rechtbank op verschillende punten, onder meer met betrekking tot de aangelegde maatstaf voor de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en het ontbreken van concretisering van de in algemene bewoordingen geuite verwijten.
Het standpunt van de verdediging.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank op juiste gronden het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard nu de handelwijze van het Openbaar Ministerie een zodanige schending van fundamentele beginselen van het strafproces heeft opgeleverd, dat het Openbaar Ministerie het recht op strafvervolging moet worden ontzegd.
In de onderhavige strafzaak en in de strafzaken tegen de medeverdachten is hiervoor door de verdediging bij slotpleidooi een aantal argumenten aangevoerd. Het hof zal deze argumenten gezamenlijk bespreken.
I. Het ambtsbericht en de integriteit van de rechtbank
De officier van justitie heeft zonder medeweten van de verdediging aan de voorzitter van de rechtbank een ambtsbericht verstrekt, onder meer inhoudende een samenvatting van door getuige [X] afgelegde, belastende, verklaringen, zijn vreemdelingenrechtelijke status, zijn status als beschermde of beveiligde getuige en het belang van zijn verklaringen voor de onderhavige strafzaak met de uitdrukkelijke bedoeling dit stuk buiten het dossier te houden en met het verzoek aan de voorzitter het stuk te vernietigen. Daarmee heeft de officier van justitie het vertrouwen van de verdediging dat deze over dezelfde stukken beschikt als de rechtbank en daarmee het vertrouwen dat een eerlijk proces wordt gevoerd, in ernstige mate geschonden. Bovendien heeft de officier van justitie door haar optreden de rechtbank in een positie gemanoeuvreerd waardoor de integriteit van de rechtbank in twijfel kan worden getrokken. Zij heeft voorts de rechtbank beticht van het spreken van onwaarheid over de gang van zaken rond de verstrekking van het ambtsbericht. Een dergelijke handelwijze levert een zodanig ernstige schending op van de beginselen van een goede procesorde dat dit zich niet leent voor herstel en tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden.
II. De vreemdelingenrechtelijke status en bescherming van getuige [X]
De officier van justitie heeft onvoldoende dan wel onjuiste informatie verstrekt over
zowel de vreemdelingenrechtelijke status van getuige [X] als diens bijzondere positie als beschermde getuige. Hierdoor zijn de rechtbank en de verdediging onvoldoende dan wel onjuist voorgelicht en is in het ongewisse gebleven of aan getuige [X] wellicht onoorbare toezeggingen zijn gedaan in ruil voor belastende verklaringen in de Raptuszaak.
III. Het aanwezigheidsrecht en de voorbereiding van de zaak
Het Openbaar Ministerie heeft geen bezwaar gemaakt tegen de (voorgenomen) uitzetting van verdachte door de IND. Verdachte is daardoor niet in de gelegenheid geweest ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep te verschijnen. Zijn aanwezigheidsrecht is derhalve geschonden. Bovendien heeft verdachte hierdoor onvoldoende gelegenheid gehad voor de bespreking van zijn zaak en de voorbereiding van zijn verdediging met zijn raadsman.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich niet kan verenigen met de beslissing en met de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Ter terechtzitting van het hof van 15 september 2009 heeft de verdediging een aantal preliminaire verweren gevoerd, waaronder de hierboven onder I en II genoemde verweren.
Ter terechtzitting van 9 november 2009 heeft het hof geoordeeld dat deze, hier onder I en II genoemde verweren - in het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 november 2009 samengevat onder ‘schending van fundamentele beginselen van het strafproces’ - ontijdig zijn gevoerd. Deze verweren zijn vervolgens onderwerp geweest van het daarna gevolgde onderzoek ter terechtzitting en van het onderhavige arrest.
Ter terechtzitting van het hof van 15 september 2009 heeft de verdediging preliminair tevens de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit op de gronden:
- dat het dossier onvoldoende verantwoording bevat van de grondslag en loop van het opsporingsonderzoek;
- dat er geheimhoudersgesprekken zijn getapt;
- dat het Openbaar Ministerie de appelschriftuur te laat heeft ingediend;
- dat het recht van verdachte op behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
Ter terechtzitting van 9 november 2009 heeft het hof deze verweren ongegrond verklaard. Deze verweren zijn bij slotpleidooi in hoger beroep niet specifiek en onderbouwd herhaald. Ambtshalve acht het hof geen termen aanwezig om thans op deze verweren opnieuw en anders te beslissen.
In verband met de beoordeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof op 9 november 2009 overwogen dat onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde kan opleveren dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. Voorts is een dergelijke sanctie mogelijk indien - ook zonder dat de belangen van de verdachte als hiervoor bedoeld zijn geschonden - sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt, zoals de bevoegdheidsverdeling tussen het Openbaar Ministerie en de onafhankelijke rechter zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.
Het hof heeft in hoger beroep in het bijzonder de volgende aspecten van de zaak onderzocht:
- de gang van zaken rond het, buiten de verdediging om, toezenden van het ambtsbericht aan de voorzitter van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende motieven,
- de vraag of er onoorbare toezeggingen zijn gedaan aan getuige [X] in ruil voor het afleggen van een verklaring in de Raptuszaak en
- de informatieverschaffing door de zaaksofficier van justitie omtrent de positie van getuige [X].
Het hof heeft daartoe zaaksofficier van justitie mr. [zaaksofficier 1], zaaksofficier van justitie mr. [zaaksofficier 2], officier van justitie getuigenbescherming mr. [officier getuigenbescherming] en betrokkene [X] als getuige gehoord en diverse stukken, waaronder het IND-dossier over getuige [X] en gespreksverslagen tussen de betrokken officieren van justitie en getuige [X] laten toevoegen aan het dossier. Wat betreft het IND-dossier betreffende [X] heeft het hof toegestaan dat bepaalde gedeelten of passages zijn weggelaten of onleesbaar (zwart) zijn gemaakt volgens door het hof gestelde criteria (zoals de privacy van [X] of derden, de veiligheid van [X] en het afschermen van de werkwijze van het team getuigenbescherming). De raadsheer-commissaris heeft, in opdracht van het hof, getoetst of deze criteria correct zijn toegepast. Hierna wordt verwezen naar het na toetsing door de raadsheer-commissaris overgelegde IND-dossier (bladzijdenummering rechtsonder met viltstift).
Het hof heeft de volgende bevindingen gedaan omtrent de relevante feiten en omstandigheden (hierna genummerd 1 tot en met 50 in chronologische volgorde).
1) 19 december 2002: aan [X] wordt een asielvergunning verleend geldig van 30 augustus 2002 tot 30 augustus 2005 (IND-dossier blz. 47).
2) 8 juni 2004: [X] wordt aangehouden als verdachte in de Neeftoszaak.
3) 10 juni 2004: [X] verklaart in een verhoor bij de politie dat hij de namen weet van de daders van een moord, maar dat hij die namen nog niet wil zeggen en dat hij eerst bescherming wil van de overheid.
4) 26 augustus 2004: officier van justitie mr. [zaaksofficier 1] spreekt met [X] of deze bereid is te getuigen in het Raptus-onderzoek. [X] wil dit pas doen als hij garanties krijgt met betrekking tot veiligheidsmaatregelen, maar de officier van justitie verlangt dat [X] eerst een volledige verklaring aflegt. De officier van justitie geeft aan dat, als [X] van gedachte verandert, hij dit kan laten weten (gespreksverslag 26 augustus 2004).
5) 4 mei 2005: bij vonnis van de rechtbank Rotterdam wordt [X] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden met aftrek van voorarrest wegens mensensmokkel en deelneming aan een criminele organisatie. Begin juni 2005 heeft hij deze straf uitgezeten en komt hij vrij.
6) 21 juni 2005: aanhouding van de meeste Raptus-verdachten.
7) 24 juni 2005: [X] vraagt een asielvergunning voor onbepaalde tijd aan (IND-dossier blz. 63).
8) 27 juli 2005: officieren van justitie mr. [zaaksofficier 1] en mr. [zaaksofficier 2] spreken met [X] over voorwaarden waaronder deze wil getuigen. De officieren van justitie delen mee dat [X] eerst een zogenaamde “kluisverklaring” dient af te leggen. Indien de verklaring bruikbaar bewijs oplevert, zal het Openbaar Ministerie een voorstel kunnen doen tot het waarborgen van de veiligheid van [X]; dit voorstel kan inhouden dat [X] met een nieuwe identiteit in of buiten Nederland zal leven. [X] krijgt bedenktijd en zal via zijn advocaat berichten (gespreksverslag 27 juli 2005).
9) 4 oktober 2005: de rechtbank vangt het onderzoek ter terechtzitting in de Raptus-zaken aan. De verdachte verbleef toen in voorlopige hechtenis.
10) 23 februari 2006: de IND spreekt het voornemen uit om [X] tot ongewenst vreemdeling te verklaren.
11) 13 maart 2006: [X] wordt door de politie verhoord als getuige in het Fair-onderzoek en deelt de verbalisanten mee dat hij weet wie de schutters zijn, dat hij uit angst niet durft te verklaren, dat hij hierover eerder vertrouwelijk met twee officieren van justitie heeft gesproken en dat hij hoopt dat de verbalisanten contact met hen opnemen (proces-verbaal van verhoor [X] op 13 maart 2006).
12) 22 maart 2006, 28 maart 2006, 20 april 2006: [X] legt zogenaamde kluisverklaringen af in het Raptus-onderzoek. Bij de verhoren zijn telkens een of beide officieren van justitie aanwezig.
13) 11 mei 2006: de officier van justitie vraagt getuigenbescherming aan voor [X]. In juni 2006 geeft het College van procureurs-generaal (hierna: Cp-g) opdracht een dreigingsanalyse te maken (blijkens: ambtsbericht d.d. 30 maart 2007, blz. 7).
14) 4 september 2006: de rechter-commissaris vangt aan met getuigenverhoren in de Raptus-zaken en hoort tussen 4 september 2006 en 27 februari 2007 35 getuigen, onder wie opsporingsambtenaren.
15) 14 november 2006: na enkele pro forma zittingen schorst de rechtbank op de zitting van 14 november 2006 de voorlopige hechtenis van alle verdachten – voor zover deze niet reeds op vrije voeten waren – voor onbepaalde tijd.
16) 30 november 2006: de officier van justitie deelt [X] mee dat zij wegens capaciteitstekort afziet van getuigenbescherming en daardoor geen gebruik zal maken van de kluisverklaringen. In januari 2007 blijkt er alsnog capaciteit bij het team getuigenbescherming te zijn (blijkens: ambtsbericht d.d. 30 maart 2007).
17) 26 maart 2007: op de zitting van 26 maart 2007 bepaalt de rechtbank dat de inhoudelijke behandeling van de zaak zal plaatsvinden op de zittingen van 4, 5, 7 en 8 juni 2007.
18) 30 maart 2007: officier van justitie mr. [zaaksofficier 1] zendt een ambtsbericht aan haar hoofdofficier waarin de getuige [X] met naam wordt genoemd, de door hem afgelegde kluisverklaringen worden samengevat, het belang van deze verklaringen voor het bewijs in het Raptus-onderzoek wordt geschetst, de noodzaak van bescherming voor deze getuige wordt aangegeven, het probleem wordt genoemd van de mogelijk toekomstige illegale status van de getuige en het verzoek aan het Cp-g wordt neergelegd “de mogelijkheid tot het verlenen van een zodanige verblijfstatus aan de heer [X] te bespreken dat het team getuigenbescherming in staat kan worden gesteld een veilig onderkomen voor hem te vinden waardoor zijn verklaringen tactisch kunnen worden gebruikt. Van belang daarbij is, dat de rechtbank te Den Bosch heeft bepaald dat de inhoudelijke behandeling van de strafzaak Raptus in de week van 4 tot en met 8 juni 2007 zal gaan plaatsvinden.”
19) 5 april 2007: schriftelijk verzoek van het Cp-g aan de Minister van Justitie om te bewerkstelligen dat de getuige een verblijfsvergunning krijgt “voor de duur waarvoor dat uit het oogpunt van de ten behoeve van getuige te nemen beschermingsmaatregelen noodzakelijk is (IND-dossier blz. 127-128).
20) 10 april 2007: de staatssecretaris stemt in met het verstrekken van een verblijfsvergunning van een beschermde getuige (blijkens: nota d.d. 25 april 2007 van Hoofd IND aan Staatssecretaris, IND-dossier blz. 145).
21) 18 april 2007: officier van justitie mr. [zaaksofficier 1] deelt telefonisch mee aan kamervoorzitter mr. [voorzitter] dat het Openbaar Ministerie in verband met te verwachten nieuw bewijsmateriaal in de week van 4-8 juni 2007 mogelijk geen inhoudelijke behandeling wenst, maar aanhouding van de zaak (aldus blijkt uit het proces-verbaal d.d. 16 juni 2009 van de zaaksofficieren van justitie, onder het kopje ‘De mailwisseling en ambtsbericht’).
22) 18 april 2007: na dit telefoongesprek zendt mr. [zaaksofficier 1] aan mr. [voorzitter] per fax het ambtsbericht d.d. 30 maart 2007 toe met op het voorblad de aanduiding “EMBARGO!!”
23) 18 april 2007: om 17:36 uur zendt mr. [zaaksofficier 1] een e-mail aan mr. [voorzitter] met de volgende inhoud: “Zou u het ambtsbericht dat ik vanmiddag heb gefaxt na lezing willen vernietigen? Het is niet de bedoeling dat dit in het dossier terechtkomt. Ik ben bang dat dit stuk anders gaat zwerven.”
24) 24 april 2007: mr. [zaaksofficier 1] bericht in een e-mail dat zodra zij van de IND groen licht heeft, een datum wordt bepaald waarop de stukken aan het dossier kunnen worden toegevoegd.
25) 25 april 2007: in een e-mail van 14:30 uur vraagt de griffier van de rechtbank namens mr. [voorzitter] aan mr. [zaaksofficier 1]: “Hoe hoog schat u de kans dat de zaak Raptus op 4 juni a.s. Pro Forma behandeld zal worden (gelet op de recente ontwikkelingen in deze zaak)?” en “Tenslotte is de vraag van de rechtbank of alle betrokken raadslieden reeds in het bezit zijn van informatie mbt de verklaring van de beschermde getuige?”
26) 25 april 2007: in een e-mail van 17:54 uur antwoordt mr. [zaaksofficier 1] aan de griffier:
“[De getuige] is bereid een verklaring af te leggen. De vertragende factor is momenteel de IND, die mij echter heeft beloofd deze week te laten weten welke vergunning (dwz onder welke voorwaarden) zij zullen verstrekken. Dit is van belang voor de manoeuvreerruimte van het team getuigenbescherming. De getuige heeft gevraagd 2 weken zijn vertrek voor te mogen bereiden; m.a.w. zodra de IND de vergunning heeft verstrekt kunnen we een vertrekdatum met de getuige afspreken en op die datum kunnen de verklaringen aan de verdediging bekend worden gemaakt. De verdediging weet nu dus nog van niets! Inmiddels heb ik gisteren met het onderzoeksteam afspraken gemaakt het onderzoek naar de mogelijke schutter vast op te starten. (…) Het lijkt mij verstandig de zaak opnieuw te bekijken zodra we weten wanneer ik de verklaringen kan inbrengen.”
27) 25 april 2007: in een e-mail van 18:45 uur schrijft rechter mr. [rechter rechtbank] aan mr. [zaaksofficier 1]: “Als oudste rechter vervang ik de voorzitter die momenteel verlof heeft. Begrijp ik nu goed dat de getuige eerst 2 weken nadat de IND een vergunning heeft verstrekt naar Nederland komt? Zo ja, dan kan hij/zij dus op zijn vroegst op maandag 14 mei worden gehoord. Ik weet niet of de r-c dan ruimte heeft, maar wellicht dat u daar iets meer over kunt vertellen. Nog afgezien van het horen van de getuige is voorstelbaar dat de verdediging van de verdachten n.a.v. de verklaring van de getuige aanvullende onderzoekswensen heeft. Daar is in concreto nu nog geen inschatting van te maken, maar de vraag rijst dan meteen in hoeverre de r-c daar dan nog ruimte voor heeft. Tenslotte: op welke termijn denkt u de verdediging op de hoogte te brengen. Naar mijn mening kan daar niet veel langer mee worden gewacht. (…) P.S. houd u er rekening mee dat ook dit soort mailwisselingen onderdeel uitmaken van het dossier.”
28) 27 april 2007: in een e-mail van 17:05 uur antwoordt mr. [zaaksofficier 1] aan mr. [rechter rechtbank]: “Ik verzoek een ieder vriendelijk mijn mail van 25 april 17.54 uur geen deel uit te laten maken van het dossier.”
29) 27 april 2007: namens de staatssecretaris bericht het hoofd IND aan de landelijk officier van justitie getuigenbescherming mr. [officier getuigenbescherming] dat aan [X] een verblijfsvergunning zal worden verleend voor de duur van een jaar, die jaarlijks moet worden verlengd en dat de verblijfsvergunning wordt verleend in ieder geval zolang het getuigenbeschermingsprogramma loopt, mits betrokkene geen nieuwe inbreuken op de openbare orde pleegt (IND-dossier blz. 148-149).
30) 3 mei 2007: in een brief aan de rechtbank en aan de verdediging bericht mr. [zaaksofficier 1] onder meer: “Daarnaast wil ik u mededelen dat het onderzoek in deze zaak de afgelopen maanden gewoon is doorgegaan. De verwachting is dat er medio mei aanvullend bewijs aan het dossier zal kunnen worden toegevoegd. Niet is uit te sluiten dat de verdediging n.a.v. dat nieuwe materiaal onderzoekswensen zal hebben. Om deze reden zullen mijn collega mr. [zaaksofficier 2] en ondergetekende de rechtbank op 4 juni a.s. verzoeken de inhoudelijke behandeling van de zaak uit te stellen.”
31) 3 mei 2007: Cp-g geeft opdracht tot het treffen van veiligheidsmaatregelen ten aanzien van getuige [X] (blijkens: concept-brief d.d. 1 september 2009 van de landelijk officier getuigenbescherming aan de advocaten-generaal).
32) 15 mei 2007: in een brief aan de rechtbank en aan de verdediging bericht mr. [zaaksofficier 1] onder meer: “Er is een getuige die inmiddels een aantal verklaringen heeft afgelegd over de vermoedelijke criminele organisatie. Deze getuige bevestigt met de verklaringen een groot aantal bij het onderzoeksteam reeds bestaande vermoedens waardoor inkleuring wordt gegeven aan de context waarbinnen deze Chinese criminele groepering heeft geopereerd. De getuige is geen verdachte, noch verdachte geweest in het onderzoek Raptus. Niet is uit te sluiten dat gebruik van de verklaringen een gevaar oplevert voor de persoonlijke veiligheid van de getuige. Om die reden hebben wij het noodzakelijk gevonden veiligheidsmaatregelen te laten treffen, waarna het nadere onderzoek aan de hand van de verklaringen pas van start kon gaan. Dit onderzoek is vandaag aangevangen. Omwille van het onderzoeksbelang zullen wij de afgelegde verklaringen thans nog niet aan het dossier toevoegen. Uiteraard zullen wij u over de voortgang van het onderzoek informeren.”
33) 4 juni 2007: het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank:
De voorzitter: “Aanvankelijk was het de bedoeling om de zaak heden inhoudelijk te behandelen. Naar aanleiding van het door de officier van justitie verzonden faxbericht van 03 mei 2007, heeft de rechtbank besloten de zaak, om proceseconomische redenen, niet inhoudelijk te behandelen, gelet op de zinsneden "De verwachting is dat er medio mei aanvullend bewijs aan het dossier zal kunnen worden toegevoegd. Niet is uit te sluiten dat de verdediging n.a.v. dat nieuwe materiaal onderzoekswensen zal hebben." In de fax van 15 mei 2007 maakt de officier van justitie vervolgens kenbaar dat er "een getuige" is, "die inmiddels een aantal verklaringen heeft afgelegd over de vermoedelijke criminele organisatie." De rechtbank verzoekt de officier van justitie de stand van zaken helder te maken.”
De officier van justitie: “(...) Wij moesten in een te vroeg stadium naar buiten komen met de getuige, omdat het niet realistisch zou zijn om iedereen de zaak inhoudelijk te laten voorbereiden. Als wij meer hebben, dan zal nader onderzoek door de rechter-commissaris plaats kunnen vinden. Ik verzoek de rechtbank om de zaak heden aan te houden en, gelet op de discussie met betrekking tot de taps, terug te verwijzen naar de rechter-commissaris. Binnen een maand tot 6 weken na heden, kan ik meer duidelijkheid geven. Op de vraag van de rechtbank, waarom - gelet op het feit dat op 15 mei j.l. het aanvullende onderzoek reeds is aangevangen - er wederom een termijn wordt gesteld, antwoord ik, dat ik, vanwege het onderzoeksbelang geen mogelijkheid heb om heden de verklaringen van de getuige aan de rechtbank en de verdediging over te leggen.
(...)
Wat de getuige betreft het volgende. Het is geen bedreigde en geen anonieme getuige. Hij kan gewoon op naam worden gehoord en de verdediging kan een volle toets doen. In dit geval is er sprake van belastend materiaal, maar was het ontlastend geweest, dan hadden we ook de verplichting gehad om dit kenbaar te maken. Tot het requisitoir heeft het OM de gelegenheid om bewijsmateriaal aan het dossier toe te voegen. Wij vonden het echter niet chique om pas vandaag kenbaar te maken dat er een nieuwe getuige is, vandaar dat dit op 15 mei j.l. per fax is gebeurd. Het feit dat dit niet meteen bij de fax van 3 mei j.l. is gebeurd, komt omdat we de veiligheid van de getuige toen nog niet konden waarborgen. Ik kan niet zeggen wanneer de verklaringen door de getuige zijn afgelegd. Ook dit raakt het nadere onderzoek.
(...)
Op de vraag van de voorzitter waarom er, nu de getuige kennelijk niet bedreigd of anoniem is, niet meer duidelijkheid kan worden verschaft, antwoord ik, dat dit niet kan omdat er vanwege de verklaringen van de getuige nog nader onderzoek moet worden verricht. Indien de verklaringen van de getuige nu al zouden worden verstrekt, heeft nader onderzoek geen zin meer.”
De rechtbank schorst het onderzoek voor onbepaalde tijd, beveelt de officier van justitie om aan het dossier toe te voegen binnen drie weken de verklaringen afgelegd door de nog onbekende getuige en binnen zes weken de resultaten van de onderzoekshandelingen voortvloeiend uit de door de nog onbekende getuige afgelegde verklaringen en stelt het dossier in handen van de rechter-commissaris onder meer om getuigen te horen.
34) 3 augustus 2007 en 8 augustus 2007: brieven van mr. [zaaksofficier 1] aan de rechtbank en de verdediging, waarin wordt gesteld dat op 22 juni 2007 de door [X] afgelegde zogenaamde kluisverklaringen aan het dossier zijn toegevoegd en dat de onderzoeksresultaten naar aanleiding van [X]s verklaringen nog niet zijn toegevoegd.
35) 2 oktober 2007: [X] trekt zijn aanvraag asielvergunning onbepaalde tijd in (IND-dossier blz. 156).
36) 10 oktober 2007: [X] dient een aanvraag verblijfsvergunning regulier in (IND-dossier blz. 157) Op 1 november 2007 wordt hem een verblijfsvergunning regulier verleend geldig van 10 oktober 2007 tot 10 oktober 2008 (IND-dossier blz. 166-168).
37) 19 oktober 2007, 14 december 2007 en 22 februari 2008: [X] wordt als getuige in de Raptus-zaak verhoord door de rechter-commissaris.
38) 20 augustus 2008: [X] dient aanvraag verlenging verblijfsvergunning regulier in (IND-dossier blz. 173). De vergunning wordt verlengd tot 10 oktober 2009 (IND-dossier blz. 179).
39) 30 oktober 2008: de voorzitter van het Cp-g spreekt met de Minister van Justitie over het bewerkstelligen dat [X] een verblijfsvergunning onbepaalde tijd krijgt. Hierover vindt op 13 november 2008 overleg plaats tussen onder meer mr. [zaaksofficier 1], mr. [officier getuigenbescherming], vertegenwoordigers van het departement van justitie en de IND, waarna de voorzitter van het Cp-g in een brief van 29 januari 2009 aan de minister aandringt op een beslissing op korte termijn “gezien het feit dat de getuige reeds lange tijd in onzekerheid verkeert en hij als gevolg daarvan met ernstige psychische klachten kampt” (IND-dossier blz. 219-222).
40) 17 februari 2009: de voorzitter van het Cp-g schrijft in een brief aan de hoofdofficier van justitie van het landelijk parket dat de Minister van Justitie op 31 januari 2009 heeft ingestemd met het verzoek van de landelijk officier van justitie getuigenbescherming in die zin dat zal worden overgegaan tot [zwart] alsmede dat een verblijfsvergunning [zwart] zal worden toegekend (IND-dossier blz. 227-228).
41) 2 maart 2009: de Staatssecretaris van Justitie schrijft aan de voorzitter van het Cp-g dat hij “instem[t] met de door u voorgestelde maatregelen om aan de getuige een verblijfsvergunning [zwart] te verstrekken” (IND-dossier blz. 233).
42) Datum [zwart]: het hoofd van de IND verleent namens de Staatssecretaris van Justitie aan “betrokkene” een “verblijfsvergunning [zwart] met ingang van [zwart]”(IND-dossier blz. 241-242).
43) 12 mei 2009: het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank.
Officier van justitie mr. [zaaksofficier 1]: “De officier van justitie voert aan: (...) Betreffende getuige [X] zijn veiligheidsmaatregelen genomen. Hij is voor zijn eigen veiligheid gehoord in de Bunker te Osdorp en daarom was hij niet bang om te verklaren. Getuige [X] is geen getuige in de zin van de artikelen 226a en h van het Wetboek van Strafvordering. Hij neemt ook geen deel aan een bepaald programma voor getuigen.”
44) 29 mei 2009: de rechtbank deelt in een brief aan de procespartijen onder meer mede dat in april 2007 contact is geweest tussen de officier van justitie en de rechtbank met het oog op de beoogde inhoudelijke behandeling op 4 juni 2007; dit ging over een mogelijke beschermde/bedreigde getuige; de officier van justitie zegde toe een kluisverklaring toe te zenden, maar zond in plaats daarvan een ambtsbericht d.d. 30 maart 2007 en verzocht later de daarop gevolgde e-mails buiten het dossier te laten.
45) 16 juni 2009: het proces-verbaal van de zaaksofficieren mr. [zaaksofficier 1] en [zaaksofficier 2], waarmee zij reageren op de brief van de rechtbank van 29 mei 2009. Hierin staat een feitenrelaas over de contacten tussen het Openbaar Ministerie en [X]. In dit feitenrelaas staat onder meer dat in mei 2006 door de hoofdofficier van justitie van het landelijk parket een aanvraag getuigenbescherming is ingediend, maar dat wegens capaciteitsproblemen bij het team getuigenbescherming de zaak niet meteen in behandeling kon worden genomen, terwijl vanwege het voortduren van de voorlopige hechtenis de inhoudelijke behandeling van de zaak niet veel langer kon worden uitgesteld. Voorts stellen de officieren van justitie dat het de voorzitter van de rechtbank was die op 18 april 2007 om inzage in een stuk vroeg, dat dit niet een kluisverklaring betrof maar het ambtsbericht, dat mr. [zaaksofficier 1] dit stuk heeft toegezonden aan de voorzitter en heeft verzocht het na lezing te vernietigen en dat zij pas in 2009 begreep dat het stuk niet door de rechtbank was vernietigd. Verder wordt een passage (par. 2.2) geciteerd uit de Instructie getuigenbescherming van het Cp-g, zijnde dit een interne instructie voor het Openbaar Ministerie ter uitwerking van het Besluit getuigenbescherming d.d. 21 december 2005, Stb. 2006, 21
46) 18 juni 2009: het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank.
De voorzitter: “(…) Het is voorts zo dat de officier van justitie mr. [zaaksofficier 1] op 18 april 2007 een e-mail heeft verzonden aan enkel mr. [voorzitter] met daarin het verzoek van de officier van justitie het door haar per fax verzonden ambtsbericht na lezing te vernietigen. Deze mail wordt aan het procesdossier toegevoegd, nu de officieren van justitie zich in hun bovengemelde proces-verbaal daartegen niet verzetten. De rechtbank heeft nimmer gehoor gegeven aan het verzoek van officier van justitie mr. [zaaksofficier 1] en het ambtsbericht is derhalve niet vernietigd. (…) Ten aanzien van de mailwisseling van 25 en 27 april 2007 merkt de rechtbank het volgende op. Volgens de officier van justitie kunnen deze mails, gelet op de inhoud, niet aan het dossier worden toegevoegd omdat zij geen processtukken zouden zijn en omdat zij de veiligheid van getuige [X] in gevaar zouden kunnen brengen. De rechtbank verzoekt het Openbaar Ministerie een nadere toelichting te geven waarom deze mailwisseling, gelet ook op de inhoud ervan en het feit we thans twee jaar verder zijn, geen deel zou mogen uitmaken van het dossier. Ten aanzien van het ambtsbericht dat wel aan de rechtbank en niet aan de verdediging is verstrekt merkt de rechtbank het volgende op. De rechtbank is voorshands van oordeel dat het aan het Openbaar Ministerie is om het ambtsbericht aan het dossier toe te voegen. De rechtbank verzoekt het Openbaar Ministerie om nadere informatie te verstrekken, daar waar het gaat om informatie waarover de rechtbank wel maar de verdediging nog niet beschikt. Meer concreet stelt de rechtbank het Openbaar Ministerie de vraag of, met de kennis die het Openbaar Ministerie thans heeft, hetgeen getuige [X] bij de rechter-commissaris heeft verklaard, juist is. Ook indien getuige [X] ten overstaan van de rechter-commissaris onwaarheden heeft verteld, wordt het Openbaar Ministerie verzocht dit thans te melden. Met betrekking tot de beschermende maatregelen rondom de getuige [X] vraagt de rechtbank het Openbaar Ministerie om aan te geven of deze maatregelen enkel hebben bestaan uit het horen van getuige [X] in “de Bunker” te Osdorp. Voorts stelt de rechtbank het Openbaar Ministerie de vraag of de artikelen 226a en 226h Sv in casu zijn toegepast. Voorheen heeft het Openbaar Ministerie ter zitting immers aangegeven dat geen sprake was van enige toezeggingen richting de getuige [X], waar thans in het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 16 juni 2009 door het Openbaar Ministerie wordt gesproken over “geen ongeoorloofde toezeggingen”.”
De officier van justitie voert aan: “(…) Na het telefoontje van een van de griffiers voor de zitting in mei 2009 is mij duidelijk geworden dat het ambtsbericht nimmer door de rechtbank is vernietigd. Hetgeen getuige [X] bij de rechter-commissaris heeft verklaard over zijn vreemdelingenrechtelijke status is juist geweest. Wat er door het getuigenbeschermingsteam is geregeld voor getuige [X] is mij niet bekend. Wij zijn de zaaks-officieren van justitie en wij regelen de getuigenbescherming niet. Wij hebben de getuige [X] ook geen ongeoorloofde toezeggingen gedaan. Als wij gezegd hebben tegen getuige [X] “natuurlijk gaan wij ervoor zorgen dat u veilig bent” en “wij zullen ervoor instaan dat uw verklaringen niet worden gebruikt zolang u niet veilig bent” dan zijn dat toezeggingen die niet ongeoorloofd zijn. Er zijn geen dingen gebeurd die [X] een verklaring hebben ontlokt. (…). Getuigenbescherming gebeurt middels een ovj-getuigenbescherming. Ik zie hier het probleem niet van in. Ik laat het hierbij. Ik geef nogmaals aan dat hetgeen de getuige [X] ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard juist was. Ik ben bij al deze verhoren aanwezig geweest. Tijdens een van deze verhoren heeft getuige [X] mij niet duidelijk benoemd, waarna ik heb aangegeven wel bij eerdere verhoren en gesprekken aanwezig te zijn geweest. Ik kan me niet herinneren dat getuige [X] ten overstaan van de rechter-commissaris onjuiste antwoorden heeft gegeven met betrekking tot zijn vreemdelingenrechtelijke status. Ik ga niet over zijn vreemdelingenrechtelijke status en derhalve heb ik de instructie op pagina 5 van het proces-verbaal van 16 juni 2009 toegevoegd, waarnaar ik ook thans verwijs. Er is natuurlijk gebruik gemaakt van de mogelijkheid om getuige [X] de in deze instructie genoemde status te verlenen, zodat hij in veiligheid kon worden gebracht. De verblijfstitel van getuige [X] is hem niet afgenomen door het vonnis in het onderzoek Neeftos en hem later weer teruggegeven bij het onderzoek Raptus. [X] is niet illegaal verklaard nadat hij in de zaak Neeftos is veroordeeld. Zijn status is hem destijds niet afgenomen en er is derhalve geen sprake van dat [X] tot illegaal vreemdeling is verklaard. (…)”
De officier van justitie voert aan: “Ik heb altijd gezegd dat de veiligheid van getuige [X] voor gaat. Ik ga geen antwoord geven op de vraag of hij wel of niet in een getuigenbeschermingsprogramma zit. Het team getuigenbescherming van het Korps Landelijke Politie Diensten geeft invulling aan de veiligheid van getuigen. Dit gebeurt niet eerder dan na toestemming van het College van PG’s. Het team getuigenbescherming heeft voor de veiligheid van getuige [X] gezorgd. Er is inderdaad een aanvraag gedaan voor getuigenbescherming van [X]. Die aanvraag is door het College van PG’s goedgekeurd.
(…)
De reden van het contact tussen de rechtbank en mijzelf is puur logistiek. Het is iets van alle dag om te overleggen met de rechtbank, zodat niet weer 4 zittingsdagen verloren gaan. De enige reden dat ik verzocht heb om het ambtsbericht niet aan het dossier toe te voegen was dat een ambtsbericht een intern stuk betreft, dat uit veiligheidsoverwegingen niet aan het dossier behoort te worden toegevoegd.
(…)
Het ambtsbericht d.d. 30 maart 2007 is door ons gezwart en aan de verdediging ter hand gesteld. (…)”
“De voorzitter deelt tot slot mede dat het door de officier van justitie aan de verdediging overgelegde, gezwarte ambtsbericht identiek is aan het ambtsbericht dat de rechtbank op 18 april 2007 per fax heeft ontvangen (met uitzondering van de gezwarte gedeelten).”
47) 9 juli 2009: proces-verbaal zitting rechtbank. “(…) De officier van justitie voert aan: (…) Alle verklaringen die door getuige [X] voorafgaande aan de verhoren bij de rechter-commissaris zijn afgelegd, zijn afgelegd nog voordat er enige afspraken met hem gemaakt zijn en zonder dat er hem enige maatregel in het vooruitzicht is gesteld. De verklaring van [X] uit 2004 is door hem afgelegd voordat hij in het onderzoek Neeftos is veroordeeld en afgestraft, maar geen enkele betrokkene in het onderzoek Neeftos was op de hoogte van de verklaring van [X] uit 2004. (…) Ik heb het ambtsbericht geschreven aan de hoofdofficier van justitie van het Landelijk parket met het verzoek wat te doen aan de mogelijkheid om de getuige zich veilig te laten voelen, maar wat er zich verder heeft afgespeeld onttrekt zich aan het zicht van een zaaksofficier van justitie. Ik weet niet wat de actuele stand van zaken omtrent [X] is. Er zijn veiligheidsmaatregelen getroffen door het team getuigenbescherming maar er is geen sprake van een getuigenbeschermingsprogramma.”
48) 23 juli 2009: eindvonnis van de rechtbank. Openbaar Ministerie wordt niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.
49) 23 juli 2009: officier van justitie stelt hoger beroep in.
50) 10 januari 2011: brief van [hoofd IND] ter beantwoording van enkele door het hof gestelde vragen of [X] al dan niet ongewenst vreemdeling is verklaard:
“Betrokkene is nimmer ongewenst vreemdeling verklaard. Aan betrokkene is weliswaar het voornemen tot ongewenstverklaring kenbaar gemaakt, maar dit heeft niet geleid tot een besluit tot ongewenstverklaring. Het voornemen is niet ingetrokken. Betrokkene is per april 2007 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning. Uit de verlening van de vergunning blijkt dat niet tot ongewenstverklaring is overgegaan, nu een ongewenstverklaring aan het verkrijgen van rechtmatig verblijf in de weg staat. (…). Indien niet tot ongewenstverklaring wordt overgegaan, wordt het voornemen niet ingetrokken daar het geen besluit in de zin van de Awb betreft.”
Het hof komt op grond van het voorgaande tot de volgende beoordeling.
Ad I) Het ambtsbericht en de integriteit van de rechtbank
De verdediging heeft aangevoerd dat de officier van justitie heeft gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name het vertrouwen dat een verdachte moet kunnen hebben dat de rechter niet beschikt over voor de verdachte geheime belastende informatie, door op 18 april 2007 een ambtsbericht gedateerd 30 maart 2007 te zenden aan de voorzitter van de rechtbank waarin onder meer voor de verdachte belastende getuigenverklaringen zijn samengevat die geen deel uitmaken van de processtukken, door de rechtbank te verzoeken dit stuk geen deel te laten uitmaken van de processtukken, door het stuk welbewust niet te doen toekomen aan de verdediging en door de rechtbank te verzoeken een e-mailbericht van 25 april 2007, waarin de officier van justitie informatie geeft over de getuige, geen deel te laten uitmaken van het dossier.
Bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn de beide zaaksofficieren van justitie gehoord als getuige over de feitelijke gang van zaken en de intenties van de officier van justitie.
Het hof heeft het verzoek van de verdediging om ook de rechters en de griffiers van de rechtbank te horen, tweemaal afgewezen omdat een dergelijk verhoor, kort gezegd, in strijd kan komen met het raadkamergeheim en met het gesloten systeem van rechtsmiddelen. Voor zover het verzoek om de rechters en de griffiers te horen als getuige (voorwaardelijk) is herhaald bij eindpleidooi, wordt het afgewezen, in de eerste plaats omdat de eerder door het hof voor de afwijzing gegeven argumenten nog onverkort gelden en in de tweede plaats omdat dit verhoor niet noodzakelijk is om de relevante feiten te kunnen vaststellen. Voor deze laatste vaststelling is het, zoals hierna zal blijken, niet nodig dat het hof bepaalt welke perceptie – die van de officier van justitie of die van de rechtbank zoals onder meer neergelegd in het eindvonnis – precies de juiste is.
Uit het overzicht van de vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat de officier van justitie die het Raptus-onderzoek leidde, mr. [zaaksofficier 1], reeds in 2004 contact heeft gehad met [X]. [X] is op 8 juni 2004 als verdachte aangehouden in de zogenaamde Neeftos-zaak. Hij gaf bij zijn verhoor in die zaak op 10 juni 2004 te kennen dat hij op de hoogte was van een schietincident (één dode en één zwaargewonde) dat deel uitmaakt van het Raptus-onderzoek. Bij gesprekken in 2004 en 2005 met de officier van justitie die het Raptus-onderzoek leidde, gaf [X] te kennen niet bereid te zijn om als getuige verklaringen af te leggen in de Raptus-zaken omdat hij vreesde voor zijn veiligheid. In maart 2006 echter bleek hij daartoe wel bereid te zijn, mits voor zijn veiligheid zou worden gezorgd. [X] heeft vervolgens in maart en april 2006 een aantal verklaringen afgelegd in het Raptus-onderzoek die uit veiligheidsoverwegingen zijn bewaard in een kluis van het Openbaar Ministerie. Aan [X] is toegezegd dat deze kluisverklaringen door het Openbaar Ministerie niet zouden worden gebruikt tenzij zijn veiligheid zou zijn gewaarborgd. De officier van justitie heeft intussen de mogelijkheid tot getuigenbescherming laten verkennen, maar die kon op dat moment (2006) niet worden geboden. Op 30 november 2006 heeft de officier van justitie in een gesprek persoonlijk aan [X] meegedeeld dat het traject getuigenbescherming zou worden stopgezet. Vervolgens bleek in januari 2007 dat dit traject toch wel mogelijk was gelet op de alsnog beschikbare capaciteit van het team getuigenbescherming en de prioritering van de Raptus-zaken.
De zaaksofficier van justitie heeft in een, als zeer vertrouwelijk aangeduid, ambtsbericht aan haar hoofdofficier van 30 maart 2007 verzocht na te gaan of een zodanige verblijfsstatus voor [X] kon worden bevorderd, dat een veilig onderkomen voor hem kon worden gevonden door het team getuigenbescherming.
Intussen had de rechter-commissaris in de periode 4 september 2006 tot en met 27 februari 2007 een groot aantal (35) getuigen gehoord - onder wie opsporingsambtenaren, mede over de aanvang van het Raptus-onderzoek en de ingezette opsporingsmiddelen - en had de rechtbank de inhoudelijke behandeling van de Raptuszaken bepaald op 4 tot 8 juni 2007.
Omdat onzeker was of de verklaringen van [X] tijdig voor de inhoudelijke behandeling aan het Raptus-dossier konden worden toegevoegd, heeft de officier van justitie op 18 april 2007 in een telefonisch contact met de voorzitter van de rechtbank de wenselijkheid van een uitstel van de inhoudelijke behandeling besproken.
Aannemelijk is dat de officier van justitie vervolgens (op 18 april 2007) het ambtsbericht d.d. 30 maart 2007 aan de voorzitter van de rechtbank heeft gefaxt om aan de voorzitter kenbaar te maken dat de nog in te brengen verklaringen van getuige [X] rechtvaardigden dat de inhoudelijke behandeling van de zaak zou worden uitgesteld.
Aannemelijk is voorts dat de reden voor de officier van justitie om de rechtbank te verzoeken het ambtsbericht te vernietigen en geen deel te laten uitmaken van het dossier en om dit stuk niet aan de verdediging bekend te maken, ligt in enerzijds de bescherming van [X] en anderzijds in het niet illusoir willen maken van verder opsporingsonderzoek dat op grond van de verklaringen van [X] nog kon/moest worden verricht.
Vastgesteld kan worden dat het reeds op 18 april 2007 de bedoeling was van de officier van justitie om de kluisverklaringen van [X] - die in het ambtsbericht kort waren samengevat - op enig moment toe te voegen aan de processtukken. Juist om dat nog te kunnen realiseren, wilde het Openbaar Ministerie uitstel van de in juni 2007 voorgenomen inhoudelijke behandeling.
Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat het in ieder geval niet de bedoeling van de officier van justitie is geweest om de verdediging blijvend onkundig te laten van de inhoud van die verklaringen, maar wel dat het haar bedoeling was dat de verdediging daarvan onkundig zou blijven totdat er beschermende maatregelen voor [X] waren getroffen.
Voorts kan worden vastgesteld dat in eerste aanleg inderdaad de kluisverklaringen zijn toegevoegd aan het dossier en dat de getuige [X] rechtstreeks door de verdediging ondervraagd is kunnen worden.
De inhoudelijke behandeling van de Raptus-zaken heeft plaatsgehad op 12, 14 en 29 mei , 18 juni en 9 juli 2009.
In haar brief d.d. 29 mei 2009 heeft de rechtbank bekend gemaakt dat zij op 18 april 2007 het ambtsbericht d.d 30 maart 2007 had ontvangen van de officier van justitie. Pas toen kwam de verdediging hiervan op de hoogte.
Tenslotte is het ambtsbericht – op een beperkte, zwartgemaakte passage op bladzijde 7 na – door de officier van justitie overgelegd op de zitting van de rechtbank van 18 juni 2009 en is dit ambtsbericht volledig, inclusief de eerder nog zwartgemaakte passage, overgelegd in hoger beroep.
Uit het in hoger beroep overgelegde stuk blijkt dat de in eerste aanleg nog zwartgelaten passage informatie bevat over de volgende onderwerpen: de verblijfsrechtelijke status van [X], het feit dat de IND het voornemen had om [X] tot ongewenst vreemdeling te verklaren en dat de officier van justitie met de IND heeft afgesproken dat de IND in afwachting van het onderzoek naar de mogelijkheden van getuigenbescherming voor [X] geen verdere actie ten aanzien van [X] zou nemen, het feit dat het Cp-g in juni 2006 opdracht heeft gegeven een dreigingsanalyse te maken en het feit dat een bepaalde vorm van getuigenbescherming (“een programma”) voor [X] waarschijnlijk niet haalbaar was.
Al deze informatie heeft het hof in hoger beroep kunnen toetsen aan (onder meer) het IND-dossier; daarbij is niet gebleken dat de informatie onjuist was.
Op de zitting van 18 juni 2009 van de rechtbank heeft de officier van justitie onder meer medegedeeld dat hetgeen [X] zelf bij de rechter-commissaris had verklaard over zijn verblijfsrechtelijke status juist was. Voorts heeft zij toen verklaard: “Er is natuurlijk gebruik gemaakt van de mogelijkheid om getuige [X] de in deze instructie genoemde status te verlenen, zodat hij in veiligheid kon worden gebracht. De verblijfstitel van getuige [X] is hem niet afgenomen door het vonnis in het onderzoek Neeftos en hem later weer teruggegeven bij het onderzoek Raptus. [X] is niet illegaal verklaard nadat hij in de zaak Neeftos is veroordeeld. Zijn status is hem destijds niet afgenomen en er is derhalve geen sprake van dat [X] tot illegaal vreemdeling is verklaard.”
De instructie waarnaar de officier van justitie hier verwees is de Instructie getuigenbescherming van het Cp-g, geciteerd in het proces-verbaal d.d. 16 juni 2009 van de officieren van justitie mr. [zaaksofficier 1] en mr. [zaaksofficier 2]. Deze Instructie bepaalt onder meer: “2.2 De (hoofd)officier van justitie doet nimmer enige toezegging omtrent de verblijfsstatus van een buitenlandse getuige. (…) De Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie besluit – door tussenkomst van de Minister van Justitie – of het verlenen van een verblijfsvergunning noodzakelijk is in het kader van de te treffen beschermingsmaatregelen. (…)”
Uit een en ander blijkt dat de kern van het in eerste aanleg nog zwartgelaten gedeelte van het ambtsbericht, via mededelingen van de officier van justitie aan de orde is geweest op de terechtzitting van de rechtbank, en getoetst is kunnen worden in hoger beroep.
Het hof stelt dan ook vast dat het in eerste aanleg niet onthullen van een (zwart gemaakte) passage uit het ambtsbericht geen nadeel heeft toegebracht aan de verdediging noch de toetsingsmogelijkheden voor de rechter heeft beperkt.
Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht (art. 6 lid 1 EVRM).
Met openbaarheid wordt niet alleen de externe openbaarheid bedoeld (de toegankelijkheid van het onderzoek ter terechtzitting en de uitspraak van de rechter voor de rechtsgenoten), maar ook de interne openbaarheid, dit is de toegankelijkheid van het onderzoek voor alle procesdeelnemers. Het laatste brengt mee dat alle procesdeelnemers alle processtukken moeten kunnen kennen en dat ook overigens geen (voor een procespartij) geheim proces mag plaatsvinden. Ook mag de zittingsrechter, die moet oordelen over de gegrondheid van de ingestelde vervolging, niet over meer informatie aangaande de zaak beschikken dan een of alle procespartijen.
Voorts dreigt schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Volgens dit beginsel moet de rechter, alvorens te beslissen, beide partijen de gelegenheid geven zich over de processtukken uit te laten. Maar de verdediging kan zich uiteraard niet uitlaten over aan haar niet bekende stukken.
Een verdachte moet er op kunnen vertrouwen dat deze, voor een eerlijk strafproces fundamentele uitgangspunten strikt worden nageleefd. Anders kan zijn vertrouwen in een eerlijk proces en in de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter worden beschaamd.
Het door de officier van justitie toezenden van het ambtsbericht – waarin voor de verdachte belastend bewijsmateriaal wordt weergegeven – slechts aan de rechtbank en niet aan de verdediging, met de uitdrukkelijke bedoeling dat dit ambtsbericht niet ter kennis van de verdediging mocht komen, moet worden beschouwd als een ernstige fout van de officier van justitie, omdat daardoor de interne openbaarheid van het strafproces, het beginsel van hoor en wederhoor en het vertrouwen van de verdachte dat deze openbaarheid volstrekt wordt gehandhaafd, is geschaad. Ook jegens de getuige [X] is het onzorgvuldig, nu hierdoor de (samengevatte) inhoud van kluisverklaringen, die om veiligheidsredenen op dat moment nog geheim waren, buiten het Openbaar Ministerie zijn gebracht, waardoor het risico voor de veiligheid van [X] had kunnen toenemen. Er is overigens feitelijk niet gebleken dat dit risico zich heeft verwerkelijkt.
De fout van de officier van justitie had al vrij snel kunnen worden rechtgezet door de rechtbank, maar dit is niet gebeurd. De rechtbank had ten laatste op de eerstvolgende zitting, die van 4 juni 2007, melding kunnen – en naar het oordeel van het hof, ook moeten - maken van de toezending van het ambtsbericht, waarna de procespartijen in de openbaarheid daarover hadden kunnen debatteren. Maar de rechtbank heeft er voor gekozen dit niet te doen. Op de zitting van 4 juni 2007 is het ambtsbericht noch de discussie daarover tussen de rechtbank en de officier van justitie, aan de orde geweest en is het debat gevoerd naar aanleiding van het aanhoudingsverzoek van de officier van justitie en gebaseerd op de informatie die is vervat in de brieven van de officier van justitie van 3 en 15 mei 2007 aan de rechtbank en de verdediging. Pas twee jaar later, op 29 mei 2009 heeft de rechtbank de gang van zaken met betrekking tot het ambtsbericht geopenbaard aan de verdediging. Hierdoor is de interne openbaarheid onnodig (zeer) lang geschonden gebleven. Pas in 2009 heeft de rechtbank haar verantwoordelijkheid voor, kort gezegd, een eerlijk proces genomen door de gang van zaken in 2007 te openbaren.
De vraag is of door deze gang van zaken het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en neemt hierbij in aanmerking
- dat de interne openbaarheid ertoe strekt dat in een eerlijke en openbare procedure kan worden beslist over de gegrondheid van een ingestelde vervolging, aan welk belang uiteindelijk geen afbreuk is gedaan nu nog tijdens (de voortgang) van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg de relevante informatie vervat in het ambtsbericht aan de procesdeelnemers bekend is gemaakt. Immers zijn de verklaringen van getuige [X] en het ambtsbericht aan het dossier toegevoegd en is overige relevante informatie vervat in het ambtsbericht ter terechtzitting medegedeeld. Voorts heeft de mogelijkheid bestaan en is die ook benut om getuige [X] daarover te bevragen. In dit verband is van belang dat de door de rechtbank op de zitting van 4 juni 2007 genomen beslissingen niet gaan over de gegrondheid van de ingestelde vervolging, maar over aanhouding van de strafzaak voor verder onderzoek;
- dat het niet de intentie is geweest van de officier van justitie de informatie vervat in het ambtsbericht (de samenvatting van de door [X] afgelegde verklaringen) blijvend te onthouden aan de verdediging; het was integendeel haar bedoeling dat die informatie op een later moment in extenso aan het dossier zou worden toegevoegd;
- dat het niet de intentie van de officier van justitie is geweest de rechtbank inhoudelijk te beïnvloeden buiten medeweten van de verdediging;
- dat de gevolgen van het handelen van de officier van justitie mede door een ontoereikende (want veel te late) reactie van de rechtbank veel langer hebben geduurd dan nodig was;
- dat uiteindelijk de negatieve gevolgen van het handelen van de officier van justitie nog in eerste aanleg in overwegende mate zijn weggenomen, zodat geen sprake is van een blijvende inbreuk op de goede procesorde.
Ad II) De vreemdelingenrechtelijke status en bescherming van getuige [X]
De rechtbank concludeert in haar vonnis dat de handelwijze van het Openbaar Ministerie de waarheidsvinding heeft benadeeld. Kennelijk doelt de rechtbank op de waarheidsvinding met betrekking tot de vreemdelingenrechtelijke status van de getuige en omtrent diens positie als beschermde of beveiligde getuige, waarover volgens het vonnis door het Openbaar Ministerie “geen volstrekt duidelijkheid [is] verstrekt”.
De motivering van de rechtbank voor deze conclusie schiet echter tekort omdat hierin onvoldoende specifiek wordt aangeduid welke informatie aan het Openbaar Ministerie is gevraagd, welke informatie door het Openbaar Ministerie is verschaft en waarom deze informatie ontoereikend is. Zonder nadere, doch in het vonnis ontbrekende motivering volgt de door de rechtbank getrokken conclusie niet uit de overwegingen van de rechtbank.
[X] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij niet illegaal in Nederland heeft verbleven, dat hij niet tot ongewenst vreemdeling is verklaard en dat hem door het Openbaar Ministerie geen toezeggingen zijn gedaan in ruil voor belastende verklaringen in de Raptus-zaken.
De officier van justitie mr. [zaaksofficier 1] heeft verklaard dat [X] hiermee geen onwaarheid heeft gesproken.
Voorts heeft de officier van justitie mr. [zaaksofficier 1] verklaard dat zij geen enkele toezegging aan [X] heeft gedaan, anders dan dat diens verklaringen niet zouden worden gebruikt tenzij zijn veiligheid was gewaarborgd en dat het in het kader van de te treffen beschermingsmaatregelen mogelijk was dat [X] een legale verblijfsstatus zou krijgen, terwijl zij [X] geen belofte heeft gedaan dat hij zulk een status zou krijgen. Mr. [zaaksofficier 1] heeft in dit verband verwezen naar par. 2.2 van de Instructie getuigenbescherming, waaruit blijkt dat de mogelijkheid bestaat om een verblijfsstatus toe te kennen in het kader van getuigenbescherming, echter slechts op beslissing van de Minister, en zij heeft verklaard dat deze procedure is gevolgd.
In hoger beroep heeft het hof een en ander kunnen toetsen. Niet gebleken of aannemelijk geworden is dat de officier van justitie onjuiste informatie heeft verschaft. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat de zaaksofficieren van justitie aan [X] een belofte hebben gedaan, anders dan dat zijn veiligheid zou worden gewaarborgd. Het hof leidt dit af uit de in hoger beroep afgelegde verklaringen van de beide zaaksofficieren van justitie, de verklaring van de landelijk officier van justitie getuigenbescherming mr. [officier getuigenbescherming] die in 2009 met [X] de schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7 van het Besluit getuigenbescherming heeft gesloten, de in hoger beroep afgelegde verklaring van [X] en de in hoger beroep overgelegde verslagen van gesprekken van de officier van justitie met [X].
In dit verband overweegt het hof dat niet kan worden uitgesloten dat het verkrijgen van een legale verblijfsstatus door [X] wordt gezien als een beloning voor zijn medewerking als getuige, maar dat het Openbaar Ministerie van zijn kant deze verblijfsstatus heeft gezien als noodzakelijk middel om het doel – bescherming van [X] tegen de als reëel beschouwde dreiging indien zijn verklaringen in de Raptus-zaken zouden worden gebruikt – te bereiken. Het hof acht dit geen ongeoorloofde toezegging door het Openbaar Ministerie aan [X]. Evenmin is ongeoorloofd dat het Openbaar Ministerie bij de IND heeft aangedrongen om nog geen uitvoering te geven aan het voornemen om [X] tot ongewenst vreemdeling te verklaren, immers een ongewenstverklaring zou in de weg staan aan een legale verblijfsstatus.
Voorts overweegt het hof dat niet is gebleken dat de officier van justitie onjuiste informatie heeft gegeven over de vraag of [X] getuigenbescherming kreeg. Mr. [zaaksofficier 1] heeft verklaard dat [X] niet in een getuigenbeschermingsprogramma zat, maar dat hij wel getuigenbescherming kreeg.
Waar het in dit verband om ging was of voor deze getuige beschermende maatregelen waren of werden getroffen in verband met diens bereidheid om een getuigenverklaring af te leggen in de Raptus-zaken. Het antwoord van mr. [zaaksofficier 1] op die vraag is gegeven en bij toetsing door het hof juist gebleken. Terminologische verwarring over een mogelijk verschil tussen ‘beschermingsmaatregelen’ en ‘getuigenbeschermingsprogramma’ acht het hof in dit verband niet relevant.
Het hof ziet verder niet dat onjuiste informatie is verschaft over de vraag of [X] op enig moment illegaal in Nederland verbleef. Uit het IND-dossier blijkt dat de asielvergunning van [X] expireerde op 30 augustus 2005 en dat in april 2007 is besloten dat hij een reguliere verblijfsvergunning zou krijgen, welke formeel bij besluit van 1 november 2007 is toegekend met ingang van 10 oktober 2007. Tussen de afloop van de eerste en de aanvang van de tweede vergunning had [X] rechtmatig verblijf in Nederland, zoals blijkt uit een telefoonnotitie d.d. 3 april 2006 van een IND-medewerker (IND-dossier, blz. 91).
Met betrekking tot de strafvorderlijke status van [X] als getuige heeft de officier van justitie op de zitting van de rechtbank van 4 juni 2007 verklaard dat [X] geen bedreigde en geen anonieme getuige is, maar een getuige die op naam kan worden gehoord. Op de zitting van de rechtbank van 12 mei 2009 heeft zij verklaard dat [X] geen getuige is in de zin van art. 226a Sv of art. 226h Sv [het hof begrijpt: 226g Sv].
Het hof constateert dat [X] niet anoniem als bedreigde getuige is gehoord, zodat hij geen getuige is als bedoeld in art. 226a Sv. Dit is van belang omdat de waarheidsvinding beter is gediend met het verhoor van een met naam bekende getuige dan van een anonieme getuige. Dat [X] niet is gehoord als bedreigde getuige is dus mede in het belang van de verdediging.
[X] is evenmin een getuige als bedoeld in art. 226g Sv. Deze bepaling gaat immers over getuigen die zelf verdachte zijn en die in ruil voor strafvermindering bereid zijn een getuigenverklaring af te leggen tegen een andere verdachte. Het hof stelt vast dat [X] zijn straf in de Neeftos-zaak reeds in juni 2005 had uitgezeten, dat - naar blijkt uit de brief van mr. [zaaksofficier 1] van 15 mei 2007 en het verhoor in hoger beroep van de Neeftos-zaaksofficier mr. [zaaksofficier 2] (zitting 28 mei 2010) - in de Neeftoszaak geen toezeggingen van strafvermindering zijn gedaan met het oog op de Raptus-zaken en dat [X] geen verdachte was in het Raptus-onderzoek.
De stelling van de verdediging dat de officier van justitie in strijd met art. 226g lid 4 Sv geen proces-verbaal heeft opgemaakt van de afspraken met de getuige, mist dan ook grondslag nu deze bepaling niet van toepassing is.
De stelling van de verdediging dat [X] niet kan worden gebracht onder de in art. 226l lid 2 Sv bedoelde categorie van personen en dat er daarom geen juridische grondslag was om voor hem, in verband met zijn getuigenverklaring, beschermende maatregelen te treffen, snijdt naar het oordeel van het hof geen hout.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt het volgende.
Artikel 226l Sv luidde bij de inwerkingtreding als volgt:
“Onze Minister van Justitie kan op bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze specifieke maatregelen treffen voor de feitelijke bescherming van getuigen, bedoeld in de artikelen 226a, 226g en 226k.”
Bij de zogenaamde Reparatiewet II (Stb. 2006, 24) is artikel 226l Sv gewijzigd. Sindsdien luidt dit artikel als volgt:
“1. Onze Minister van Justitie kan op bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze specifieke maatregelen treffen voor de feitelijke bescherming van getuigen, bedoeld in de artikelen 226a, 226g, 226k en 226m.
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een persoon die medewerking heeft verleend aan de met opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste autoriteiten, voor zover daartoe een dringende noodzaak is ontstaan als gevolg van die medewerking en daarmee verband houdend overheidsoptreden.”
Deze wetswijziging werd voor wat betreft het tweede lid als volgt toegelicht:
Kamerstukken II, 30171, nr. 3 Memorie van toelichting
(...) Eenzelfde uitbreiding vindt plaats naar aanleiding van het advies van de Raad van State over het ontwerp-besluit Getuigenbescherming van 29 oktober 2001, waarin wordt opgemerkt dat ten aanzien van de categorie: “andere persoon die medewerking heeft verleend aan de met opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste autoriteiten” een wettelijke basis ontbreekt. Deze aanvulling strekt daar nu toe.
Het advies van de Raad van State waarnaar wordt verwezen, houdt - voor zover relevant - het volgende in:
Advies van de Raad van State van 29 oktober 2001 (W03.01.0454/I)
"Het besluit [hof: het ontwerp-besluit Getuigenbescherming] strekt tot uitvoering van het nieuwe artikel 226l WvSv, onderdeel van het wetsvoorstel toezeggingen aan getuigen in strafzaken. Volgens deze bepaling zal de Minister van Justitie op bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze specifieke maatregelen kunnen treffen voor de feitelijke bescherming van getuigen, bedoeld in de artikelen 226a, 226g en 226k.(...)
De categorie personen die volgens artikel 3 van het ontwerpbesluit voor getuigenbescherming in aanmerking kan komen is evenwel ruimer. Naast de drie genoemde typen getuigen kan ook een "andere persoon die medewerking heeft verleend aan de met opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste autoriteiten" (zoals informanten, beperkt anonieme getuigen, gewone getuigen) bescherming krijgen.
Gelet op het voorgaande signaleert de Raad dat de wettelijke basis voor beschermingsmaatregelen ten aanzien van deze andere personen die medewerking hebben verleend aan de strafvorderlijke autoriteiten ontbreekt. De Raad beveelt aan om artikel 226l van het thans bij de Staten-Generaal aanhangige wetsvoorstel toezeggingen aan getuigen in strafzaken in die zin te verruimen."
Uit het voorgaande blijkt dat het tweede lid van art. 226l Sv zich tevens uitstrekt tot andere getuigen dan de getuigen die onder art. 226a, 226g, 226k en - later toegevoegd - 226m Sv vallen.
Het hof stelt daarom vast dat art. 226l lid 2 Sv een toereikende grondslag biedt voor maatregelen voor de feitelijke bescherming van getuigen zoals in casu getroffen met betrekking tot [X], en dat het Openbaar Ministerie niet kan worden verweten dat het gebruik heeft gemaakt van een zodanige grondslag voor de bescherming van de getuige dat deze daardoor minder controleerbaar is geworden.
In mei 2009 - derhalve enkele jaren na het afleggen en het in de strafrechtelijke procedure brengen van de zogenaamde kluisverklaringen en na afgifte van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd - is nog een beschermingsovereenkomst tot stand gekomen tussen getuige [X] en justitie. Het hof heeft niet toegestaan dat deze overeenkomst werd overgelegd, omdat dit de veiligheid van de getuige in gevaar zou kunnen brengen en/of de werkwijze van het team getuigenbescherming zou kunnen onthullen. Het hof acht niet aannemelijk dat in de beschermingsovereenkomst - die volgens de verklaring van mr. [officier getuigenbescherming] ter terechtzitting van het hof van 26 mei 2010 de afspraken over beschermingsmaatregelen bevat - alsnog onoorbare toezeggingen zijn neergelegd. Getuige [X] heeft bij de rechter-commissaris op 22 februari 2008 en in hoger beroep op 6 april 2011 en 9 november 2011 verklaard dat hem geen toezeggingen zijn gedaan in ruil voor het afleggen van belastende verklaringen, behalve dat hem bescherming zou worden geboden. Aanwijzingen voor het tegendeel zijn uit het onderzoek in hoger beroep niet gebleken. Getuige [X] heeft voorts op 9 november 2011 verklaard dat hem geen instructies zijn gegeven over de inhoud van zijn verklaringen. [X] heeft bij die gelegenheid voorts verklaard dat niet is gesproken over het terugkomen op eerder door hem afgelegde verklaringen. Ook te dien aanzien is derhalve niet aannemelijk dat de beschermingsovereenkomst alsnog enige onoorbare toezegging bevat.
Gelet op het voorgaande wordt ook het verweer met betrekking tot de informatieverschaffing over getuige [X] en over eventuele toezeggingen aan hem, verworpen.
Ad III) Het aanwezigheidsrecht en de voorbereiding van de zaak
Ten aanzien van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard (mede) omdat door verwijtbare nalatigheid van het Openbaar Ministerie het aanwezigheidsrecht van verdachte is geschonden, overweegt het hof het volgende.
De verdediging heeft in haar eindpleidooi niet dan wel onvoldoende gesteld of en wanneer de verdachte tot ongewenst vreemdeling is verklaard, wanneer hij uit Nederland is verwijderd en of door de verdediging aan de officier van justitie is verzocht om interventie bij de IND om uitzetting van de verdachte tegen te gaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Verder is onvoldoende gesteld in hoeverre de verdediging heeft verzocht om een vrijgeleide of een alternatief daarvoor en in hoeverre het Openbaar Ministerie al dan niet voldoende bereidwillig of behulpzaam is geweest bij het op die wijze bieden van een mogelijkheid voor verdachte om ter terechtzitting aanwezig te zijn. De eventuele ontoereikendheid van deze mogelijkheden of de risico’s die gebruikmaking daarvan zou meebrengen voor verdachte, zijn onvoldoende onderbouwd.
Reeds de omstandigheid dat de voor het verweer relevante feiten en omstandigheden onvoldoende zijn gesteld, terwijl hetgeen wel gesteld is onvoldoende is onderbouwd, staat in de weg aan honorering van het verweer.
Daar komt bij dat een eventuele schending van het aanwezigheidsrecht in hoger beroep had kunnen worden hersteld, maar dat de verdediging daartoe geen enkel initiatief heeft genomen.
Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer.
Het verweer dat verdachte zijn verdediging niet goed heeft kunnen voorbereiden doordat het Openbaar Ministerie niet heeft voorkomen dat verdachte Nederland zou verlaten, slaagt evenmin. Nog afgezien van het feit dat de raadsman niet ten behoeve van een goede voorbereiding van de zaak om aanhouding heeft verzocht of gebruik heeft gemaakt van de eventuele mogelijkheid om verdachte enige tijd voor de terechtzitting naar Nederland te laten afreizen, acht het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat contact tussen verdachte en de raadsman ter voorbereiding van de verdediging niet op andere wijze gerealiseerd kon worden.
Tenslotte overweegt het hof dat de wens van de rechtbank om “het Openbaar Ministerie te doordringen van de ernst van de situatie” op zichzelf geen grond vormt om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging (vgl. HR 29 juni 2010, LJN BL0656, NJ 2010, 442).
Eindconclusie van het hof
Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 23 juli 2009 heeft overwogen en hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd niet dient leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachte. Dit vonnis kan dan ook niet in stand blijven.
Gevolg van de vernietiging van het vonnis
Nu de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en de vernietiging van het vonnis tot gevolg moet hebben dat de hoofdzaak alsnog moet worden onderzocht, en nu partijen terugwijzing van de zaak naar de rechtbank hebben verlangd, zal het hof de zaak op de voet van art. 423 lid 2 Sv terugwijzen naar de rechtbank.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep.
Wijst de zaak terug naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, teneinde deze op de bestaande tenlastelegging te berechten en af te doen.
Aldus gewezen door
mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans en mr. A.J.M. van Gink, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. R. van den Munckhof, griffier,
en op 23 januari 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.