Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.082.589
arrest van de vierde kamer van 20 december 2011
in de zaak van
Endinet B.V., voorheen genaamd Endinet Regio Eindhoven B.V. , daarvoor genaamd NRE Netwerk B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. G.D. Bosman,
tegen:
[X.], voorheen h.o.d.n. Restaurant Fris,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.M. de Jong,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank
‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 29 september 2010 tussen appellante - Endinet - als eiseres en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 200940 / HA ZA 09-2388)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 3 maart 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Endinet, onder overlegging van vijf producties, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van Endinet met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties en het nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te dezen te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staat nog een aantal andere feiten vast.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Endinet heeft op 17 april 2007 in een pand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] een hennepkwekerij aangetroffen.
b. [geintimeerde] was ten tijde van de inval huurder van het pand. Het pand bestond uit twee delen. In het voorste gedeelte exploiteerde [geintimeerde] vanaf april 2006 een eenmanszaak, genaamd Restaurant Fris. Het achterste gedeelte van het pand was een loods. [geintimeerde] had deze loods per juli 2006 (onder)verhuurd. [geintimeerde] ontving hiervoor € 1.000,00 per maand aan huur. De hennepkwekerij bevond zich in de loods.
c. In het pand was één elektriciteitsaansluiting aanwezig, die zich in het restaurant bevond. Deze elektriciteitsaansluiting stond vanaf 2 juni 2006 op naam van Restaurant Fris, de eenmanszaak van [geintimeerde].
d. Endinet heeft geconstateerd dat de in de hennepkwekerij gebruikte stroom niet via de meter liep. De elektriciteitsmeter was voorzien van valse ijkzegels. De originele ijkzegels ontbraken. Ook waren de zegels van de huisaansluitkast vernield en vervangen door valse zegels. Daarnaast heeft Endinet drie illegale zekeringen van 63 ampère aangetroffen in plaats van drie originele zekeringen van 50 ampère. Onder de illegale zekeringen waren drie illegale aansluitingen aangebracht die de hennepkwekerij buiten de meter om van elektriciteit voorzag.
e. Endinet heeft op 18 april 2007 aangifte gedaan van de diefstal van energie door de gebruiker van het pand [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], zijnde [geintimeerde]. [geintimeerde] is uiteindelijk niet strafrechtelijk vervolgd.
e. Endinet heeft [geintimeerde] (restaurant Fris) bij brief van 18 april 2007 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade en [geintimeerde] tot betaling van deze schade gesommeerd. Ondanks herhaalde sommaties heeft [geintimeerde] niet betaald.
4.3. In eerste aanleg heeft Endinet – na vermindering van eis - gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, [geintimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 26.585,56, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 april 2007, althans vanaf 18 juni 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding d.d. 1 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de dag van het te dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
Endinet heeft haar vordering tot schadevergoeding ten aanzien van [geintimeerde] primair gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde] in de tussen partijen gesloten overeenkomst, en subsidiair op een door [geintimeerde] gepleegde onrechtmatige daad.
De vordering tot schadevergoeding is als volgt gespecificeerd: een bedrag van € 25.448,58 ter zake illegale elektriciteitsafname en € 1.136,98 ter zake onderzoekskosten.
4.4. Nadat [geintimeerde] verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 maart 2010 een comparitie van partijen bevolen. Deze is op 24 juni 2010 gehouden en heeft niet geleid tot een minnelijke regeling van het geschil.
4.5. Vervolgens heeft de rechtbank in het bestreden vonnis onder meer overwogen dat niet vastgesteld kon worden dat tussen Endinet en [geintimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen. De vordering van Endinet voor zover gebaseerd op wanprestatie is dan ook afgewezen.
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat Endinet tegenover de gemotiveerde betwisting van [geintimeerde] onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te komen dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de zijde van [geintimeerde].
Daarop is de vordering van Endinet afgewezen en is Endinet veroordeeld in de proceskosten.
4.6. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.
In de grieven II tot en met IV komt Endinet op tegen het feit dat de rechtbank heeft geoordeeld dat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat [geintimeerde] met de kWh-meter heeft gefraudeerd of heeft laten frauderen, dat onvoldoende door Endinet is onderbouwd dat [geintimeerde] op de hoogte was van de hennepkwekerij en/of illegale aansluiting, en dat zij onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te komen dat [geintimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld.
De grieven V, VI en VI hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven.
4.7. Door de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Dit betekent dat in dit hoger beroep dient te worden beoordeeld of de vorderingen van Endinet toewijsbaar zijn.
4.8. Het hof zal daarom eerst beoordelen of er tussen Endinet en [geintimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij is het volgende van belang.
In het kader van de liberalisering van de energiemarkt heeft de wetgever bij de invoering van de Elektriciteitswet 1998 een strikt onderscheid aangebracht tussen enerzijds netbeheerders en anderzijds elektriciteitsleveranciers. Netbeheerders zijn in een bepaald gebied verantwoordelijk voor onder meer de aansluiting op het netwerk, het transport van de elektriciteit en de meetwerkzaamheden, terwijl elektriciteitsleveranciers de levering van elektriciteit verzorgen. In het onderhavige gebied zijn verschillende elektriciteitsleveranciers. Endinet is de enige netbeheerder in dit gebied.
4.9. Endinet stelt gemotiveerd dat, hoewel geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst, tussen Endinet en [geintimeerde] een overeenkomst tot stand gekomen is op grond waarvan Endinet aan [geintimeerde] onder andere een elektriciteitsaansluiting en een kWh-meter ter beschikking heeft gesteld en transport- en meetdiensten heeft geleverd. Endinet verwijst hiertoe naar de regeling afnemers en monitoring Elektriciteit 1998 en Gaswet. Zij stelt verder dat de elektriciteitsaansluiting op naam van [geintimeerde] stond. [geintimeerde] heeft bovendien ter comparitie in eerste aanleg verklaard: “In de periode dat ik het restaurant had, had ik wel stroom. Ik denk dat ik de maandelijkse facturen voor de elektriciteit betaalde aan NRE.”
Endinet stelt tot slot dat [geintimeerde] de jaarafrekening en de slotnota heeft betaald. In deze nota’s werden de kosten van “Uw Lokale Netbeheerder” doorbelast.
4.10. [geintimeerde] betwist dat er tussen hem en Endinet een afzonderlijke (naar het hof begrijpt: aansluit- en transport)overeenkomst tot stand is gekomen, nu tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond over een door hen te sluiten overeenkomst. [geintimeerde] betwist niet dat hij de jaarafrekening en de slotafrekening van de energieleverancier E.On Benelux Levering heeft voldaan, maar stelt zich hierbij op het standpunt dat dit niet tot de conclusie kan leiden dat hij daarmee een overeenkomst is aangegaan met de netbeheerder.
4.11. Het hof is van oordeel dat [geintimeerde] door de feitelijke afname van elektriciteit in voormeld pand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] bij Endinet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij een aansluit- en transportovereenkomst met Endinet heeft willen aangaan en is aangegaan. Een dergelijke overeenkomst vindt ook haar grondslag in de artikelen 23 en 24 van de Elektriciteitswet waarin – samengevat - wordt bepaald dat de netbeheerder verplicht is om op verzoek te voorzien in een aansluiting op het netwerk en in het transport van elektriciteit. [geintimeerde] kon immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door Endinet beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de (door hem niet betwiste) levering van elektriciteit door de elektriciteitsleverancier slechts mogelijk is door middel van transport door Endinet als netbeheerder. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door Endinet ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve impliciet een overeenkomst tussen Endinet en [geintimeerde] tot stand gekomen.
Daarbij komt dat Endinet onbetwist heeft gesteld dat zij de netbeheerder is in het betreffende gebied. De energieleverancier, E.On Benelux Levering, heeft op de jaarafrekening en slotafrekening namens Endinet transportkosten bij [geintimeerde] doorbelast. Op de jaarafrekening en de slotnota staat immers een post van “Uw Lokale Netbeheerder”, wat in het onderhavige geval dus Endinet is. [geintimeerde] betwist vervolgens niet dat hij deze slotnota en de jaarafrekening heeft betaald.
4.12. Grief I slaagt derhalve. Uitgaande van een overeenkomst, dient thans te worden onderzocht of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde]. Het slagen van de grief brengt thans mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren, die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
4.13. In het midden kan blijven of op de onderhavige overeenkomst de algemene voorwaarden van toepassing zijn, hetgeen [geintimeerde] in eerste aanleg en in de toelichting op grief I heeft betwist. Endinet beroept zich immers niet op een schending van een specifieke, in de algemene voorwaarden neergelegde zorgverplichting, doch op een schending van een algemene uit de overeenkomst voortvloeiende zorgverplichting.
4.14. Ter beoordeling ligt voor of [geintimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Endinet en zo ja, of dit hem toe te rekenen is.
4.14.1. Het enkele feit dat partijen een overeenkomst hebben gesloten, brengt reeds met zich dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze brengen in de gegeven omstandigheden mee dat een afnemer van energie -in zekere mate - een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Dat is overigens ook in het eigen belang van de afnemer/contractant: nu ten behoeve van de verrekening van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen contractanten er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op hetgeen er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een dergelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. De contractant is ter vermijding van risico’s als hier aan de orde immers beter in staat dan de netbeheerder om te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die al dan niet met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte waarvoor de elektriciteit wordt geleverd.
4.14.2. Ook in geval de contractuele wederpartij van de netbeheerder een (onder)verhuurder betreft die – in dit geval – een loods (onder)verhuurt, dient deze ervoor te zorgen dat er voldoende inhoud kan worden gegeven aan dat toezicht door het treffen van fysieke maatregelen ten aanzien van de aansluiting of door het maken van afspraken met de (onder)huurder.
Vaststaat dat de elektriciteitsmeter in het pand was voorzien van valse ijkzegels, dat de originele ijkzegels ontbraken, dat ook de zegels van de huisaansluitkast vernield en vervangen waren door valse zegels, dat er illegale zekeringen zijn aangetroffen en dat er aldus buiten de meter om elektriciteit werd afgenomen.
Daarmee staat in beginsel vast dat [geintimeerde] aan de hier aan de orde zijnde zorgplicht onvoldoende invulling heeft gegeven.
Dit is mogelijk anders, indien [geintimeerde] omstandigheden aanvoert waaruit volgt dat hem in de gegeven omstandigheden geen verwijt betreft.
4.14.3. [geintimeerde] stelt in dit verband onder meer dat hij niet op de hoogte was van de illegale aansluiting en de hennepkwekerij, dat hij geen toegang had tot de loods en dat degenen die de hennepkwekerij beheerden niet via het restaurant hoefden om in de loods te komen. De loods had een aparte toegangsdeur die via de achterzijde van het pand kon worden bereikt. Ten aanzien van de illegale aansluiting stelt [geintimeerde] zich primair op het standpunt dat deze al aanwezig was voordat hij de huurovereenkomst sloot. Subsidiair stelt hij dat, voor het geval het hof oordeelt dat de illegale aansluiting pas na het sluiten van de huurovereenkomst is gerealiseerd, dit dan gebeurd moet zijn door de mensen die volgens getuigen na sluitingstijd in het restaurant zijn geweest.
4.14.4. Endinet verwijst naar het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 augustus 2007 en stelt onder meer dat [geintimeerde] de sleutels had van de loods en dat hij deze sleutels aan ene [Y.] had gegeven omdat [Y.] een huurder wist voor de loods. Endinet stelt tevens dat in vergelijking met het totale huurbedrag een hoog bedrag aan huur werd betaald voor de loods.
4.14.5. Het hof overweegt als volgt.
In het genoemde proces-verbaal van bevindingen verklaart [geintimeerde] dat hij de zaak wilde verkopen omdat het restaurant niet goed liep. Hij had contact opgenomen met [Y.] die wel een huurder wist voor de loods. [Y.] was, zo leidt het hof uit dit proces-verbaal af, de echtgenoot van de vorige restauranthoudster dan wel mederestauranthouder en had financieel geïnvesteerd in het restaurant van [geintimeerde]. [geintimeerde] kende [Y.] niet goed. Ondanks dat heeft [geintimeerde] de sleutels aan [Y.] gegeven aangezien hij een huurder wist. [geintimeerde] heeft de huurder van de loods nooit gezien, hij heeft nooit geverifieerd wie de huurder was en hij heeft nooit een huurcontract op laten stellen. Hij verklaart ook dat hij zich niet bezig hield met de loods, nu hij drukdoende was met het restaurant.
Bij dit alles komt, dat – naar [geintimeerde] heeft gesteld – de loods en het restaurant met elkaar verbonden waren door een deur, welke echter afgesloten was. De huurder van de loods kon dus, zonder medewerking van [geintimeerde], geen toegang verkrijgen tot de ruimte waarin de meter was gesitueerd. Ook indien [geintimeerde] in het geheel geen weet had van de hennepkwekerij en de illegale elektriciteitsaansluiting, dan nog moet gesteld worden dat hij (mede-)verantwoordelijk is geweest voor het in het leven roepen van een situatie waarin de meter gemanipuleerd kon worden.
Naar het oordeel van het hof staat met het vorenstaande vast dat [geintimeerde] aan de hiervoor bedoelde zorgplicht onvoldoende invulling heeft gegeven, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aansluit- en transportovereenkomst.
4.15. Nu het hof op grond van het vorenstaande van oordeel is dat er sprake is van een aan [geintimeerde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst met Endinet, behoeft de subsidiaire grondslag van de vordering van Endinet alsmede de daarmee verband houdende grieven II tot en met IV bij gebrek aan belang geen bespreking. Thans dient de omvang van de schade te worden beoordeeld.
4.16. In de memorie van antwoord stelt [geintimeerde] dat een eventuele schadevergoeding slechts gebaseerd dient te worden op één gedeeltelijke oogst en niet, zoals Endinet stelt, op drie oogsten.
4.17. De bewijslast ter zake van de omvang van de ten behoeve van de hennepkwekerij afgenomen energie rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Endinet. Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers.
Aan het bewijs van de omvang van de energieafname mag evenwel in een geval als het onderhavige, waarin het enige controlemiddel van Endinet (de meter) buiten werking is gesteld, geen al te zware eisen worden gesteld. Endinet kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken. Endinet heeft in dit verband een berekening gemaakt van de (geschatte) energieafname gebaseerd op het proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 april 2007 en het proces-verbaal van aangifte d.d. 18 april 2007. In het proces-verbaal van bevindingen wordt de mededeling gedaan van onder meer de aangetroffen hoeveelheid planten (566) en plantenresten, de aangetroffen hoeveelheid kweekbakken (588), de aangetroffen hoeveelheid (15,5) lege jerrycans met meststoffen, de aangetroffen opwaardeerbon d.d. 30 januari 2007 voor een SMS-alertbox, de aangetroffen hoeveelheid stof op de assimilatielampen en de aangetroffen vervuiling van de koolstoffilters. In het proces-verbaal van aangifte gaat Endinet, gezien de hoeveelheid aangetroffen lege jerrycans groeimiddel en de verkleuring van de koolstoffilters, uit van minimaal drie oogsten. Met het voorgaande heeft zij inzicht gegeven in de daarbij gehanteerde uitgangspunten. Deze berekening komt het hof niet onredelijk voor en strookt overigens met hetgeen het hof in vergelijkbare gevallen heeft geconstateerd.
4.18. Het feit dat er onder andere een grote hoeveelheid plantenresten, 15,5 lege jerrycans met meststoffen en stof op de assimilatielampen zijn aangetroffen, wijst ook volgens het algemeen toegankelijke en binnen de rechtspleging veelvuldig gebruikte rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” (BOOM, april 2005) op meer kweken.
4.19. [geintimeerde] betwist niet dat door de politie genoemde spullen ten behoeve van de hennepkwekerij zijn aangetroffen. Hij stelt slechts dat de aangetroffen opwaardeerbon voor een SMS-alertbox d.d. 30 januari 2007 er op wijst dat de kwekerij pas na deze datum operationeel is geworden. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft (de advocaat van) [geintimeerde] nog verklaard dat het enkele feit dat er spullen in de loods zijn aangetroffen niet meteen betekent dat die spullen uitsluitend voor de hennepkwekerij zijn gebruikt. Het is volgens (de advocaat van) [geintimeerde] tevens niet duidelijk of de koolstoffilter in de loods vervuild is geraakt; het komt immers vaak voor dat apparatuur en koolstoffilters van de ene kwekerij wordt gebruikt in de andere kwekerij.
4.20. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingen van Endinet [geintimeerde] met het vorenstaande deze stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof houdt hierbij rekening met de verzwaarde stelplicht van [geintimeerde]. Dat in de loods een opwaardeerbon is gevonden van een SMS-alertbox d.d. 30 januari 2007 zegt nog niets over het aantal kweken in de loods. De verklaring van [geintimeerde] dat het enkele feit dat er spullen in de loods zijn aangetroffen niet betekent dat die spullen uitsluitend voor deze hennepkwekerij zijn gebruikt, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Dit geldt eveneens voor de stelling dat er apparatuur en koolstoffilters van en ene kwekerij worden gebruikt in de andere kwekerij.
Gezien het vorenstaande is bewijslevering niet aan de orde.
4.21. Op grond van het vorenstaande acht het hof door Endinet voldoende aannemelijk gemaakt dat vóór de aangetroffen teelt nog twee teelten in de loods hebben plaatsgevonden. Het hof zal bij de berekening van de door [geintimeerde] verbruikte maar niet geregistreerde elektriciteit dan ook uitgaan van de aangetroffen teelt en van twee voorgaande volledige teelten. [geintimeerde] heeft de opgave door Endinet van de aangetroffen apparatuur, het vermogen daarvan, de gegevens omtrent teeltcycli, en in het algemeen de berekeningsmethode, niet betwist. Mitsdien zal het hof uitgaan van een schade ter zake illegaal afgenomen elektriciteit van € 25.448,58.
4.22. Daarnaast vordert Endinet een bedrag van € 1.136,98 aan schadevergoeding wegens gemaakte kosten.
Voor zover [geintimeerde] in dit verband betwist de contractuele boete verschuldigd te zijn, gaat het hof aan dit verweer voorbij. Uit het door Endinet bij brief van 15 juni 2010 als productie 8 overgelegde overzicht “Tarief fraudeafhandeling” blijkt immers dat in genoemd bedrag niet de contractuele boete ad € 135,00 is begrepen.
Uit dit overzicht blijkt dat deze (interne) kosten betrekking hebben op onderzoek ter plaatse, administratieve afhandeling, heraansluiting, interne handling/coördinatie en materiaalkosten. Het gaat hier derhalve om kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 aanhef onder b BW. Deze kosten moeten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets: de kosten moeten in de gegeven omstandigheden redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden moeten redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schadevergoeding te verkrijgen.
[geintimeerde] heeft niet betwist dat de werkzaamheden waarvan een vergoeding wordt gevorderd daadwerkelijk zijn verricht. Hij betwist slechts het uurloon ad € 101,00 ter zake “coördinatie en overleg”. Nu Endinet dit uurloon niet heeft onderbouwd, zal het hof dit bijstellen naar € 56,00 per uur, wat gelijk is aan het uurloon van “Handling fraudemeters” in dezelfde categorie. Dit uurloon acht het hof redelijk. Het hof zal het bedrag aan schadevergoeding verminderen met € 45,00 (€ 101,00 minus € 56,00) en zal derhalve een bedrag van € 1.091,98 aan schadevergoeding toewijzen, nu de overige kosten niet door [geintimeerde] zijn betwist.
Beroep op matiging
4.23. [geintimeerde] doet voorts nog een beroep op matiging ex artikel 6:109 BW gelet op de omstandigheden van het geval: naast de draagkracht van beide partijen is duidelijk dat hij het slachtoffer is geworden van gewiekste criminelen, aldus [geintimeerde].
Ten aanzien hiervan is het hof van oordeel dat [geintimeerde] een eventuele matiging van de gevorderde schadevergoeding onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof aan dit verzoek voorbij gaat.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van een bedrag van € 26.540,56 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 april 2007 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Endinet worden begroot op € 797,25 aan verschotten en € 1.158,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.856,93 aan verschotten en € 1.158,00 aan salaris advocaat in het hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.