Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.061.948
arrest van de zesde kamer van 27 september 2011
in de zaak van
[X.] BOUW EN HANDELSONDERNEMING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen,
tegen:
WATERHOF UITVAARTVERZORGING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J. Traverso,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch tussen appellante - [appellante] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde - Waterhof - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie gewezen vonnis van 30 september 2009.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 176166 / HA ZA 08-1083)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 13 augustus 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] een grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, zal vernietigen en, kort gezegd, haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Waterhof in de proceskosten van beide instanties en tot terugbetaling van de door haar op grond van het beroepen vonnis aan Waterhof betaalde proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Waterhof de grieven bestreden.
2.3. Vervolgens is op 30 mei 2011 pleidooi gehouden. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Hanssen en Waterhof door mr. Traverso. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand door [appellante] aan het hof in kopie toegezonden gedingstukken. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.13. van het beroepen vonnis van 30 september 2009 de feiten vastgesteld. Hiertegen zijn geen grieven gericht.
Voorts staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, alsmede als blijkend uit de onbetwiste inhoud van de door partijen overgelegde producties, nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht van de vaststaande feiten geven.
4.1.1. In de periode 2005 – 2006 heeft de heer [Y.] (hierna: [opdrachtgever]) ten behoeve van zijn uitvaartonderneming (een eenmanszaak) een bedrijfspand met garage, kelder, kantoorruimte en bovenwoning (hierna: het Rouwcentrum) doen bouwen te [vestigingsplaats].
4.1.2. Voorafgaand aan de bouw van het Rouwcentrum heeft [opdrachtgever] eigener beweging binnen zijn kring van contacten bedrijven geselecteerd voor het verrichten van de bouwwerkzaamheden.
4.1.3. [Z.] B.V. heeft op 12 oktober 2004 een tekening van een rouwcentrum gemaakt. Op deze tekening komt een dak in piramidevorm voor. Op deze tekening komt geen woning voor.
4.1.4. In een prijsopgave die bestaat uit één enkele pagina en is gedateerd op 20 december 2004 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) heeft [appellante] aan [opdrachtgever] een prijs voor het bouwen van een rouwcentrum opgegeven van € 499.800,-- (incl. BTW). Volgens de prijsopgave is in het werk het volgende opgenomen:
“- ruwbouw volgens opgave [A.]
- al het grondwerk-bestrating-beplanting
- architectkosten
- electro - gas - sanitair
- stucwerk - schilderwerk en tegelwerk”.
De prijsopgave vermeldt naast de prijs en hetgeen in het werk is opgenomen slechts, voor zover relevant:
‘onderaannemers volgens opgave’.
Bij door hem ondertekende brief van van 24 december 2004 (prod. 5 inl. dagv.) laat [appellante] aan [opdrachtgever] weten:
“Hiermede bevestig ik uw opdracht voor het bouwen van een rouwcentrum aan het [vestigingsadres], [postcode] te [vestigingsplaats].
Bouwen (ruwbouw) volgens prijsopgave (20-12-2004)
(..)
Totaal incl. BTW Euro 243,950,00”.
4.1.5. Bij brief van 1 januari 2005 (prod. 7 inl. dagv.) heeft [opdrachtgever] aan diverse bedrijven medegedeeld dat de bouw van het Rouwcentrum kan aanvangen. In deze brief deelt [opdrachtgever] mede dat voor (technisch & bouwkundig) overleg contact zal worden opgenomen door [appellante].
De bij deze brief gevoegde lijst van deelnemers vermeldt, naast diverse andere partijen, ‘Waterhof Uitvaartverzorging [opdrachtgever]’ als opdrachtgever, ‘[appellante]’ als Bouw- en adviesbureau en ‘[A.] Industriebouw’ als aannemer.
4.1.6. Op 7 maart 2005 heeft [A.] Industriebouw aan [appellante] een offerte uitgebracht voor de ruwbouw van het Rouwcentrum (prod. 4 concl. van antw. in reconv.). Zij heeft deze werkzaamheden vervolgens ook uitgevoerd.
4.1.7. [appellante] heeft ten behoeve van een overleg met [opdrachtgever] een overzicht opgesteld, gedateerd op 28 december 2005 (prod. 4 inl. dagv.), waarin de door de opdrachtnemers aan haar gefactureerde bedragen staan vermeld en de nog te maken kosten worden begroot. In dat overzicht heeft zij haar eigen declaratie begroot, enerzijds € 35.070,-- excl. BTW als algemene kosten (7% van de uitvoeringskosten) en anderzijds € 26.803,50 excl. BTW als bouwbegeleidingskosten (5% van de som van de uitvoeringskosten en algemene kosten). In totaal begroot [appellante] de kosten van de bouw van het Rouwcentrum eind december 2005 op € 562,873,50 excl. BTW, hetgeen, het door hem genoemde BTW-percentage van 19 % in aanmerking genomen, overeenstemt met een bedrag van € 669.819,46 incl. BTW.
Het betreffende overzicht bevat een staat met posten die samen optellen tot een bedrag van € 107.000,-- excl. BTW. Boven deze staat met posten staat geschreven: ‘Kosten voor afwerking rouwcentrum’.
4.1.8. [B.] heeft op 18 januari 2006 een tekening gemaakt van het Rouwcentrum, die verschilt van de tekening van [Z.] B.V. van 12 oktober 2004. Op de eerstgenoemde tekening komt een (gedeelte van een) woning voor.
4.1.9. Het Rouwcentrum is door Waterhof op 10 maart 2006 in gebruik genomen. In totaal heeft [appellante] voor de bouw daarvan voor een bedrag van € 648.550,-- (incl. BTW) aan [opdrachtgever] gefactureerd.
4.1.10. De uitvaartonderneming van de eenmanszaak van [opdrachtgever] is op 30 mei 2007 ingebracht in Waterhof.
4.2.1. In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd dat Waterhof zal worden veroordeeld tot betaling van € 129.710,--, vermeerderd met rente en kosten.
Als grondslag heeft [appellante] primair gesteld met Waterhof een bouwmanagementovereenkomst te zijn overeengekomen, dan wel, subsidiair, een aannemingsovereenkomst in regie (zonder vaste prijsafspraak), in de nakoming waarvan Waterhof volgens haar toerekenbaar tekort is gekomen, nu Waterhof weigert tot betaling van het uit hoofde van voormelde overeenkomst aan [appellante] verschuldigde bedrag over te gaan.
4.2.2. Waterhof heeft zich tegen de vordering verweerd, onder meer door aan te voeren dat sprake is van een aannemingsovereenkomst waarbij een vaste prijs conform de opgave van [appellante] van 20 december 2004 van € 499.800,-- (incl. BTW) is afgesproken.
4.2.3. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, in rov. 4.1. overwogen dat, kort gezegd, [appellante] onvoldoende heeft gesteld om het bestaan van een overeenkomst te kunnen aannemen op grond waarvan Waterhof verplicht zou zijn het gevorderde bedrag aan [appellante] te voldoen en diens vordering afgewezen.
4.2.4. In de procedure in eerste aanleg heeft Waterhof in reconventie gesteld dat zij aan [appellante] een bedrag heeft betaald dat hoger is dan het bedrag waarvoor [appellante] volgens Waterhof - in aanmerking genomen de door haar gestelde overeenkomst van aanneming van werk tegen een vaste prijs - het Rouwcentrum zou bouwen en het verschil tussen beide bedragen gevorderd als onverschuldigd betaald. Daarnaast heeft Waterhof in de procedure in eerste aanleg in reconventie onder meer gevorderd een bedrag voor herstel van gebreken aan het Rouwcentrum en bedragen ter zake van door [appellante] niet in mindering op haar facturen gebrachte betalingen van Waterhof aan onderaannemers, alsmede niet in mindering op deze facturen gebracht minderwerk.
4.2.5. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 november 2010 zijn voornoemde in reconventie ingestelde vorderingen van Waterhof afgewezen. Dit vonnis is thans onderworpen aan een door Waterhof bij dit hof ingesteld appel, net als het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 30 september 2009, voor zover in reconventie gewezen. Deze appelprocedure met zaaknummer 200.083.662 is niet gevoegd met de onderhavige appelprocedure.
4.3. De grief van [appellante] keert zich tegen hetgeen de rechtbank in voornoemde rechtsoverweging heeft overwogen. Met de grief is het geschil tussen partijen in conventie in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de vordering van [appellante] dan ook in haar geheel opnieuw beoordelen.
4.4. [appellante] heeft aangevoerd dat de rechtsverhouding tussen haar en [opdrachtgever] aan de zijde van [opdrachtgever] is overgegaan op Waterhof. Het hof begrijpt daaruit dat zij stelt dat de schulden van [opdrachtgever] uit hoofde van de door [appellante] gestelde overeenkomst zijn overgegaan van [opdrachtgever] op Waterhof. Nu Waterhof op dit punt geen verweer heeft gevoerd gaat het hof uit van de juistheid van deze stelling.
4.5.1. Ter onderbouwing van haar vordering stelt [appellante] primair het bestaan van een (bouw)management-/ begeleidingsovereenkomst, althans een overeenkomst van opdracht (hierna ook: bouwmanagementovereenkomst), waarbij [appellante] stelt op grond van beloningsafspraken, dan wel het in de artt. 7:405 BW en 7:406 BW bepaalde, recht te hebben op hetgeen van het door haar gefactureerde bedrag van € 648.550,-- (incl. BTW) nog niet door Waterhof is betaald, te weten het bedrag van € 129.710,--.
4.5.2. Het bedrag van € 648.550,-- (incl. BTW) is volgens [appellante] opgebouwd uit:
(1) € 484.535,97 (excl. BTW) voor door haar aan derden-opdrachtnemers betaalde uitvoeringskosten,
(2) € 33.917,50 (excl. BTW) voor algemene kosten, overeenkomend met 7% van de uitvoeringskosten en
(3) € 25.922,70 (excl. BTW) voor bouwbegeleidingskosten, overeenkomend met 5% van de som van de uitvoeringskosten en algemene kosten.
Tussen partijen staat vast dat [opdrachtgever] van de vijftien verstuurde facturen slechts de eerste twaalf ten bedrage van in totaal € 518.840,-- heeft voldaan. Volgens [appellante] resteert daarom als vordering € 129.710,--.
4.5.3. Ter onderbouwing van haar vordering stelt [appellante] subsidiair het bestaan van een overeenkomst van aanneming van werk in regie, waarmee zij kennelijk een overeenkomst van aanneming van werk anders dan tegen een vaste prijs bedoelt, op grond waarvan [appellante] voor [opdrachtgever] een werk van stoffelijke aard (het Rouwcentrum) tot stand zou brengen.
Zij stelt daarnaast dat op deze overeenkomst dezelfde beloningsafspraken van toepassing zijn als op de primair door haar gestelde bouwmanagementovereenkomst en, zo niet, dat zij dan op grond van art. 7:752 BW Pro recht heeft op een redelijke prijs van € 648.550,-- (incl. BTW) die is opgebouwd als weergegeven onder 4.5.2., zodat ook in het geval het hof oordeelt dat sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk anders dan tegen een vaste prijs [appellante] op Waterhof een vordering heeft van € 129.710,--.
4.5.4. [appellante] heeft aangevoerd dat zij en [opdrachtgever] al in 2001 en 2002 overleg hadden over hoe het Rouwcentrum zou moeten worden gebouwd. De oorspronkelijke bouwmanagementovereenkomst is, naar [appellante] desgevraagd bij pleidooi expliciet heeft medegedeeld, tot stand gekomen in 2002. In dat jaar zijn volgens haar verschillende momenten geweest waarop de voorwaarden van de overeenkomst zijn besproken. Daarna is, zo stelt zij, de oorspronkelijke overeenkomst aangepast door het maken van nadere afspraken.
4.5.5. Bij het sluiten van de overeenkomst waren volgens [appellante] alleen de directeur van [appellante] (de heer [directeur]) en [opdrachtgever] aanwezig. Volgens [appellante] is toen overeengekomen dat [appellante] een adviserende rol zou gaan spelen en is in grote lijnen besproken wat dit in zou houden. Daarnaast is volgens [appellante] destijds al gesproken over de werkzaamheden die de overeenkomst zou beslaan, onder meer een schetsontwerp.
[appellante] voert de navolgende feiten en omstandigheden op die er volgens haar op wijzen dat zij aangesteld was als bouwbegeleider, niet als aannemer:
(a) In een brief van [opdrachtgever] aan de gemeente Gemert-Bakel van 12 november 2002 duidt [opdrachtgever] [appellante] aan als bedrijfsadviseur;
(b) [appellante] is in 2003 gestopt als aannemer. Haar bouwpersoneel was toen al weg;
(c) [appellante] heeft, behalve met [A.] Industriebouw, niet met (onder)aannemers gecontracteerd, dat heeft [opdrachtgever] zelf gedaan;
(d) In de brief van 1 januari 2005 heeft [opdrachtgever] [A.] Industriebouw als aannemer genoemd en is [appellante] door [opdrachtgever] genoemd als het bouw- en adviesbureau voor technisch en bouwkundig overleg;
(e) In de aanvraag bouwvergunning van 12 juli 2005 wordt [appellante] niet als hoofdaannemer vermeld;
(d) Een verslag van de heer [B.], overgelegd als bijlage bij zijn getuigenverklaring bevat de volgende citaten die erop wijzen dat niet [appellante] bij de bouw van het Rouwcentrum betrokken was als aannemer, maar anderen:
(a) “Tekening B01-B02 in 4-voud opgehaald door [directeur] t.b.v. aannemers”
(b) “03.01.05: Plan telefonisch met [directeur] besproken. [directeur] is druk doende aannemers te zoeken voor deze bouw. (..) Indien de bouw met zekerheid doorgaat volgt er een gesprek met de ondernemers welke de bouw zetten, [directeur] en ik.”; (e) [opdrachtgever] heeft niet geprotesteerd tegen de opname van een post ter zake van bouwbegeleiding in de door [appellante] opgestelde en door [opdrachtgever] met zijn accountant besproken begroting van 28 december 2005. In een aannemersbegroting wordt nimmer de term bouwbegeleiding opgenomen.
4.5.6. Dat sprake is van een overeenkomst van opdracht die ziet op bouwbegeleiding en niet van aanneming van werk blijkt ook, zo stelt [appellante], uit het gegeven dat zij de navolgende werkzaamheden heeft verricht:
(a) het bespreken van de bouw van een rouwcentrum;
(b) het maken van schetsontwerpen voor de bouw en het verzorgen van constructieberekeningen en tekeningen;
(c) het onderhouden van contacten met de gemeente en het aanvragen van bouwvergunningen, zowel in 2004 als in 2005;
(d) het selecteren van aannemers;
(e) het controleren van de bij [appellante] ingediende facturen (in totaal zo’n 154) op juistheid en het betalen daarvan, meer in het algemeen kostenbewaking;
(f) het voeren van directie en houden van dagelijks toezicht op de werkzaamheden.
4.5.7. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat in 2002 al is afgesproken dat zij van [opdrachtgever] voor haar werkzaamheden vergoeding en loon zou ontvangen, overeenstemmend met:
(a) door [appellante] aan derden-opdrachtnemers betaalde uitvoeringskosten,
(b) algemene kosten, overeenkomend met 7% van de uitvoeringskosten en
(c) bouwbegeleidingskosten, overeenkomend met 5% van de som van de uitvoeringskosten en algemene kosten, genoemde kosten vermeerderd met BTW. Van de genoemde bedragen zijn een deel van de uitvoeringskosten, namelijk € 57.760,-- onbetaald gebleven, naast de algemene kosten van € 40.361,83 en bouwbegeleidingskosten van € 30.848,--.
Ten aanzien van het loon stelt [appellante] dat de begroting van 28 december 2005 de opslagen van 7 % en 5 % vermeldt. Volgens [appellante] hebben [directeur] en [opdrachtgever] in het bijzijn van de accountant van [opdrachtgever] (de heer [C.]) op of omstreeks 28 december 2005 gesproken over de kosten. Tijdens die bespreking heeft [opdrachtgever], zo stelt [appellante], niet geprotesteerd tegen de hoogte van de in de begroting opgenomen opslagen en heeft de heer [C.] toen aangegeven dat deze opslagen gebruikelijk en redelijk waren.
Uit het gegeven dat [opdrachtgever] na deze bespreking nog een tweetal facturen van [appellante] heeft voldaan volgt volgens [appellante] dat zij erop mocht vertrouwen dat [opdrachtgever] met de genoemde opslagen instemde en dat er gesproken dient te worden van het bestaan van een beloningsafspraak.
Voor het geval het hof [appellante] niet zal volgen in de door hem gestelde beloningsafspraak stelt [appellante] met betrekking tot de door hem primair gestelde bouwmanagementovereenkomst dat Waterhof ingevolge art. 7:405 lid 2 BW Pro hoe dan ook het op de gebruikelijke wijze berekende loon verschuldigd is, dan wel een redelijk loon in de zin van die bepaling. Voor zover het hof mocht menen dat de onkosten niet in het loon zijn begrepen stelt zij bovendien, naast de door haar gestelde bouwbegeleidingskosten, op grond van het in art. 7:406 bepaalde Pro recht te hebben op de door haar gestelde algemene kosten van € 33.917,50 (excl. BTW) en een bedrag van € 57.760,-- ter zake van openstaande uitvoeringskosten.
4.5.8. Waterhof heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens Waterhof is geen sprake van een overeenkomst van opdracht (een bouwmanagementovereenkomst) maar van een overeenkomst van aanneming van werk met vaste prijsafspraak.
Waterhof stelt in dit verband dat:
(a) de offerte van 20 december 2004 een bevestiging is van een overeenkomst van aanneming van werk met vaste prijsafspraak.
(b) [appellante] [opdrachtgever] niet van de ontwikkelingen in de bouw op de hoogte heeft gehouden, terwijl [appellante] naar eigen zeggen dagelijks op de bouw aanwezig was om te regisseren en te controleren;
(c) [appellante] [opdrachtgever] evenmin van de ontwikkelingen in de financiën op de hoogte heeft gehouden. Waterhof beroept zich in dit verband, onder verwijzing naar het door [appellante] overgelegde overzicht van 28 december 2005 (productie 4 inleidende dagvaarding), op het gegeven dat [appellante] pas na de aankondiging dat het bouwbudget met € 107.000,-- zou worden overschreden inzage heeft gegeven in de bouwkosten, zonder de onderliggende facturen van de aannemers te overleggen;
(d) [opdrachtgever], afgezien van een aantal door hem voorgeschreven aannemers, de keuze voor de aannemers heeft overgelaten aan [appellante]. Bij een bouwmanagementovereenkomst, zo stelt Waterhof, zou [appellante] tussen [opdrachtgever] en deze aannemers een overeenkomst tot stand brengen en [opdrachtgever] vóór dat moment door een offerte inzicht in de kosten hebben moeten verschaffen. [appellante] heeft gesteld noch bewezen dat zij bevoegd was [opdrachtgever] te vertegenwoordigen. Dit contact tussen [opdrachtgever] en deze aannemers is uitgebleven. Volgens Waterhof is het [appellante] geweest die met de onderaannemers heeft gecontracteerd;
(e) [appellante] pas met haar overzicht van 28 december 2005 bij [opdrachtgever] aanspraak heeft gemaakt op een vergoeding voor algemene kosten en bouwbegeleiding.
Als het de intentie van [appellante] was niet als aannemer maar als bouwkundig intermediair op te treden had het op haar weg gelegen vóór aanvang van de werkzaamheden bij [opdrachtgever] haar positie en aanspraken duidelijk te maken.
4.5.9. Waterhof heeft daarnaast de gestelde betalingsafspraak gemotiveerd bestreden. Volgens haar heeft [appellante] voor het eerst met haar begroting van 28 december 2005 aanspraak gemaakt op loon. Volgens Waterhof heeft [opdrachtgever] tijdens de bespreking daaromtrent tegen de opslagen van 7 % en 5 % geprotesteerd. De na voornoemde datum verrichte betalingen waren volgens Waterhof noodzakelijk om stagnatie van de bouw, waarmee [appellante] volgens haar destijds dreigde, te voorkomen en kunnen volgens haar niet als aanvaarding van de opslagen worden gezien. Daarnaast weerspreekt zij dat het gevorderde bedrag ter zake van bouwbegeleidingskosten als redelijk loon kan worden beschouwd.
4.6. Het hof stelt vast dat de som van de door [appellante] als openstaande uitvoeringskosten, algemene kosten en bouwbegeleidingskosten opgevoerde bedragen, alles vermeerderd met BTW, anders dan zij bij pleidooi heeft gesteld (par. 28 pleitaantekeningen mr. Hanssen), niet overeenkomt met het door [appellante] gevorderde bedrag van € 129.710,--.
De oorzaak hiervan is erin gelegen dat het door [appellante] aan [opdrachtgever] gefactureerde bedrag niet gelijk is aan de som van de door haar opgevoerde en tot uitgangspunt van de vordering genomen deelbedragen. Deze som komt de facto - de BTW in aanmerking genomen - immers neer op (€ 576.597,80 + € 40.361,83 + € 30.848,-- =) € 647.807,63 en niet op € 648.550,--.
Aangezien [appellante] de totale uitvoeringskosten van € 576.597,80 tot uitgangspunt neemt voor de berekening van de openstaande uitvoeringskosten - en niet het door haar gefactureerde bedrag van € 648.550,-- - komen deze openstaande uitvoeringskosten volgens haar berekening (kennelijk na afronding van de uitkomst) neer op een bedrag van (€ 576.597,80 - € 518.840,-- =) € 57.760,-- in plaats van het op grond van haar factuurbedrag te verwachten bedrag van (€ 648.550,-- - € 40.361,83 - € 30.848,-- - € 518.840,-- =) € 58.500,17, welk bedrag, indien opgeteld bij de door [appellante] gestelde bouwbegeleidingskosten en algemene kosten, wél past in het door [appellante] gevorderde bedrag van € 129.710,--.
Het hof zal, het petitum van de memorie van grieven beziend in het licht van de stellingen van [appellante], zowel bij zijn beoordeling van de in het loon begrepen kosten als bij zijn beoordeling van de niet in het loon begrepen kosten, in het vervolg dan ook uitgaan van een totaal gevorderd bedrag van (€ 57.760,-- + € 40.361,83 + € 30.848,-- =) € 128.969,83, aangezien dit bedrag aansluit bij de door haar kennelijk tot uitgangspunt van haar vordering genomen deelbedragen.
4.7.1. In de kern stelt [appellante] als grondslag van haar vordering primair dat tussen haar en [opdrachtgever] in 2002 een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante] [opdrachtgever] omtrent de bouw van het Rouwcentrum zou adviseren en namens [opdrachtgever] de bouw van het Rouwcentrum zou begeleiden. Blijkens (het kopje boven) paragraaf 9 van haar pleitnota stelt [appellante] omtrent de inhoud en omvang van de overeenkomst dat daarbij met name de onder 4.5.6. weergegeven werkzaamheden zijn overeengekomen. Als tegenprestatie heeft zij, zo stelt zij, bij deze overeenkomst vergoeding en loon bedongen als omschreven onder 4.5.7.
Waterhof heeft het bestaan van de door [appellante] gestelde overeenkomst gemotiveerd betwist. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust de bewijslast van de totstandkoming en inhoud van de gestelde overeenkomst op [appellante], nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept.
Naar het oordeel van het hof is [appellante] niet op voorhand geslaagd in het bewijs van voornoemde stellingen. Weliswaar staan verschillende feiten vast die erop lijken te wijzen dat [appellante] als adviseur en/of of begeleider opereerde. Zo duidt [opdrachtgever] in zijn brief aan de gemeente Gemert-Bakel van 12 november 2002 [appellante] aan als bedrijfsadviseur en omschrijft hij in de brief van 1 januari 2005, waarin de bouw van het Rouwcentrum wordt aangekondigd, [A.] Industriebouw als aannemer en [appellante] als bouw- en adviesbureau voor technisch en bouwkundig overleg. Daarnaast blijkt uit de in de procedure in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van de bij de bouw betrokken [B.] en [D.] dat zij [appellante] als bouwbegeleider hebben beschouwd.
Daar tegenover staat de brief van 20 december 2004 waarin [appellante] een ‘opdracht voor het bouwen van een rouwcentrum’ bevestigt, hetgeen eerder wijst op het bestaan van een verbintenis tot het tot stand brengen en opleveren (buiten dienstbetrekking) van een werk van stoffelijke aard (een aannemingsovereenkomst) dan op het bestaan van een op advies en begeleiding gerichte bouwmanagementovereenkomst.
Naar het oordeel van het hof is [appellante] eveneens niet op voorhand geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde afspraken ter zake van de vergoeding en het loon. De begroting met datering 28 december 2005 vermeldt naast een totaalbedrag van € 501.000,-- de post ‘7% alg. kosten’ en - onder een aan de hand van deze opslag nieuw berekend totaalbedrag - de post ‘5% bouwbegeleiding’. Hoewel dit mogelijk wijst op een bespreking van deze opslagen door [appellante] en [opdrachtgever] blijkt uit dit document niet de aanvaarding daarvan door van [opdrachtgever]. Dat de inhoud van deze opslagen al eerder aan de orde is geweest is door Waterhof betwist.
Het gegeven dat [opdrachtgever] na deze bespreking nog een tweetal facturen van [appellante] heeft voldaan wijst naar het oordeel van het hof, mede gelet op de stelling van Waterhof dat niet betalen stagnatie van de bouw zou betekenen, niet zonder meer op instemming van [opdrachtgever] met het in rekening brengen van genoemde opslagen.
4.7.2. Het hof zal [appellante], mede gelet op haar bewijsaanbod, in de gelegenheid stellen feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen haar en [opdrachtgever] in 2002 een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante] [opdrachtgever] omtrent de bouw van het Rouwcentrum zou adviseren en namens [opdrachtgever] de bouw van het Rouwcentrum zou begeleiden - onder meer door de onder 4.5.6 weergegeven werkzaamheden te verrichten - en op grond waarvan [opdrachtgever] aan [appellante], als loon en vergoeding voor diens verrichtingen, zou betalen:
(a) door [appellante] aan derden-opdrachtnemers betaalde uitvoeringskosten (waarvan thans € 57.760,-- resteert),
(b) algemene kosten, overeenkomend met 7% van de uitvoeringskosten (welke kosten neerkomen op het onbetaald gebleven bedrag van € 40.361,83),
(c) bouwbegeleidingskosten, overeenkomend met 5% van de som van de uitvoeringskosten en algemene kosten (welke kosten neerkomen op het onbetaald gebleven bedrag van € 30.848,--), dit alles vermeerderd met BTW.
4.7.3. Het hof ziet echter aanleiding, mede gelet op het onder 4.2.5 vermelde door Waterhof ingestelde appel, in de onderhavige zaak tevens een comparitie van partijen te bevelen die vooraf zal gaan aan het eventuele leveren van bewijs van voornoemde feiten en omstandigheden. Deze comparitie zal dienen om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen. Indien deze comparitie niet leidt tot een schikking van partijen ten aanzien van de primaire grondslag van de vordering van [appellante] zal (de raadsheer-commissaris van) het hof vervolgens een datum bepalen voor het horen van getuigen ten aanzien van de onder 4.7.2 genoemde bewijsopdracht.
4.8.1. [appellante] heeft aan haar vordering subsidiair een overeenkomst tot aanneming van werk in regie - dus zonder vaste prijsafspraak - ten grondslag gelegd, op grond waarvan zij, kennelijk buiten dienstverband, een werk van stoffelijke aard (het Rouwcentrum) tot stand zou brengen tegen een beloning die overeenstemt met de door haar ten aanzien van haar primaire grondslag gestelde beloning. Als toelichting op deze subsidiaire grondslag heeft [appellante] aangegeven dat indien het hof niet zou concluderen tot het bestaan van de door haar gestelde bouwmanagementovereenkomst de betreffende overeenkomst tussen [appellante] en [opdrachtgever] dan, achteraf bezien, mede gelet op de gedragingen van partijen tot maart 2006, gekwalificeerd dient te worden als overeenkomst tot aanneming van werk in regie. De prijsopgave van [appellante] van 20 december 2004 zou volgens [appellante] achteraf gezien moeten worden als offerte.
Hoewel Waterhof niet ontkent dat sprake is van een aannemingsovereenkomst betwist zij gemotiveerd dat een overeenkomst tot aanneming van werk in regie - dus zonder vaste prijsafspraak - tot stand is gekomen.
4.8.2. In het partijdebat ten aanzien van de subsidiair door [appellante] gestelde overeenkomst is het bestaan van een overeenkomst van aanneming van werk tegen een geldprijs niet in geschil. Slechts over de omvang van de door Waterhof te leveren financiële tegenprestatie zijn partijen het oneens.
Het hof zal vooralsnog iedere beslissing ten aanzien van de subsidiair door [appellante] gestelde overeenkomst aanhouden en eerst de te bevelen comparitie van partijen en de eventueel daarop volgende bewijslevering ten aanzien van de primair door [appellante] gestelde overeenkomst afwachten.
4.9. Het hof zal thans nog niet ingaan op de stellingen van [appellante] ten aanzien van het op gebruikelijke wijze berekende loon, het redelijke loon en de redelijke prijs die haar zouden toekomen indien het hof de door haar gestelde beloningsafspraak niet aanneemt.
4.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met het hiervoor onder 4.7.3 vermelde doel;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 11 oktober 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode november 2011 tot en met januari 2012;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
laat, indien voornoemde comparitie niet leidt tot een schikking van partijen ten aanzien van de primaire grondslag van de vordering van [appellante], [appellante] op een nader te bepalen tijdstip toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen haar en [opdrachtgever] in 2002 een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante] [opdrachtgever] omtrent de bouw van het Rouwcentrum zou adviseren en namens [opdrachtgever] de bouw van het Rouwcentrum zou begeleiden - onder meer door de onder 4.5.6. weergegeven werkzaamheden te verrichten - en op grond waarvan [opdrachtgever] aan [appellante], als vergoeding en loon voor diens verrichtingen, zou betalen:
(a) door [appellante] aan derden-opdrachtnemers betaalde uitvoeringskosten (waarvan thans € 57.760,-- resteert),
(b) algemene kosten, overeenkomend met 7% van de uitvoeringskosten (welke kosten neerkomen op het onbetaald gebleven bedrag van € 40.361,83),
(c) bouwbegeleidingskosten, overeenkomend met 5% van de som van de uitvoeringskosten en algemene kosten (welke kosten neerkomen op het onbetaald gebleven bedrag van € 30.848,--), dit alles vermeerderd met BTW;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar een nader te bepalen roldatum voor opgave van het aantal getuigen en de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op de donderdagen in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van voornoemde comparitie;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voortgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste 7 dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat [appellante] het schriftelijk bewijs dat zij wil bijbrengen uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J. Hallebeek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.