Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.084.110
arrest van de achtste kamer van 27 december 2011
in de zaak van
FM ADVIES B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. W.J. Liebrand,
tegen:
[APPELLANTE],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.M.W. Hunnekens,
als vervolg op het arrest van dit hof van 3 mei 2011 op het bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 4 maart 2011 tussen appellante - FM Advies - als gedaagde en geïntimeerde - [appellante] - als eiseres.
5. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
5.1. Bij voornoemd arrest van 3 mei 2011 is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is op eenparig verzoek van partijen niet gehouden.
5.2. Bij memorie van grieven met producties heeft FM Advies vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] en terugbetaling van al hetgeen FM Advies ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellante] heeft voldaan.
5.3. Bij memorie van antwoord heeft [appellante] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
5.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
6. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7. De beoordeling
7.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[appellante], geboren op [geboortedatum] 1978, is op 11 december 2006 op basis van een schriftelijk vastgelegde overeenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij FM Advies, dat zich bezig houdt met advisering aan gemeentes en woningbouwcorporaties op het gebied van vastgoed, in de functie van junior adviseur. Deze overeenkomst is met ingang van 11 juni 2007 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Met ingang van 1 juli 2009 heeft aanpassing plaatsgevonden in de arbeidsduur. Daarbij heeft schriftelijke vastlegging van de overeenkomst plaatsgevonden. Haar laatstgenoten salaris voor een dienstverband van 24 uur per week bedroeg € 1.654,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen een aanspraak op een dertiende maand alsmede het recht om gebruik te maken van een door FM Advies ter beschikking gestelde leaseauto.
FM Advies heeft in afwachting van de uitkomst van een bij het UWV-Werkbedrijf op 24 september 2010 gevraagde toestemming voor opzegging van onder andere de arbeidsovereenkomst met [appellante] wegens bedrijfseconomische omstandigheden, [appellante] op 27 september 2010 vrijgesteld van haar verplichting tot het verrichten van werkzaamheden met behoud van salaris en emolumenten.
Op 16 december 2010 heeft UWV-Werkbedrijf aan FM Advies toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. FM Advies is niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst overgegaan, omdat inmiddels gebleken was dat [appellante] zwanger was. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 4 maart 2011 (van dezelfde datum als het vonnis waarvan beroep) door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 april 2011. Daarbij is aan [appellante] een vergoeding toegekend van € 11.545,= bruto.
FM Advies heeft bij brief van 8 november 2010 [appellante] verzocht om de leaseauto met alle bescheiden uiterlijk op 16 november 2010 op het kantoor van FM Advies in te leveren. Hieraan heeft [appellante] onder protest voldaan.
Bij e-mail van 14 december 2010 heeft FM Advies aan alle medewerkers, waaronder ook [appellante], bericht dat op advies van de accountant is besloten om geen dertiende maand uit te keren. Tegen deze beslissing heeft [appellante] bij e-mail van 22 december 2010 geprotesteerd.
7.2. [appellante] heeft bij inleidende dagvaarding een aantal voorzieningen gevorderd, die kort samengevat, als volgt zijn te omschrijven:
a. betaling van een bedrag van € 1.261,62 bruto als compensatie voor het gemis van het privégebruik van de leaseauto in de periode 16 november 2010 tot 18 februari 2011 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
b. het (alsnog) ter beschikking stellen van een leaseauto op verbeurte van een dwangsom van € 2000,= per dag dan wel betaling van een bedrag van € 420,54 bruto per maand als compensatie voor het gemis van de leaseauto;
c. betaling van een bedrag van € 1.654,= bruto als dertiende maand over 2010 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
d. betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 535,50 te vermeerderen met de wettelijke rente.
[appellante] heeft deze vorderingen toegelicht door erop te wijzen dat de aanspraak op een leaseauto is geregeld in artikel 16 van Pro de arbeidsovereenkomst, zodat deze aanspraak een (secundaire) arbeidsvoorwaarde is. De aanspraak op een dertiende maand is geregeld in artikel 5.2. van de arbeidsovereenkomst en vormt daarmee (overeengekomen) loon.
7.3. FM Advies heeft deze aanspraken van de hand gewezen. Allereerst heeft zij de spoedeisendheid van de vorderingen betwist. Voorts heeft FM Advies aangegeven dat de slechte financiële situatie van haar onderneming noopte tot het snijden in de kosten. Die omstandigheid vormt een voldoende zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW Pro. Met een beroep op artikel 18 van Pro de leaseautoregeling heeft FM Advies de regeling daarom eenzijdig aangepast in die zin dat de leasecontracten voor de junior adviseurs en de relatiebeheerder in november 2010 zijn opgezegd. Om dezelfde reden is de aanspraak op een 13e maand (voor het voltallige personeel) aangepast op grond van het wijzigingsbeding als opgenomen in de arbeidsovereenkomst onder artikel 17.
7.4. De kantonrechter heeft de spoedeisendheid van de vorderingen aangenomen. Hij heeft voorts de vorderingen met uitzondering van die welke betrekking heeft op de buitengerechtelijke kosten toegewezen. Hij overwoog daartoe kort gezegd dat het privégebruik van de leaseauto is aan te merken als een beloningscomponent en dat, ook al is de huidige financiële situatie van FM Advies niet rooskleurig, er vooralsnog onvoldoende zwaarwichtige (bedrijfseconomische) redenen zijn om de leaseauto in te vorderen. Datzelfde geldt voor het niet uitbetalen van de dertiende maand, waar nog bij komt dat het om een primaire arbeidsvoorwaarde gaat, die bovendien het hele jaar door stukje bij beetje is opgebouwd.
FM Advies komt, met uitzondering van de beslissing omtrent de buitengerechtelijke kosten, tegen deze beslissingen op.
7.5.1. Met de eerste grief betoogt FM Advies dat de vorderingen onvoldoende spoedeisend zijn. De vorderingen met betrekking tot (het voortgezet gebruik van) de leaseauto zijn zeer kort voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (1 april 2011) ingesteld (en desniettemin) toegewezen. Ook ten aanzien van de eventuele aanspraak op betaling van een 13e maand ontbreekt de spoedeisendheid. Deze maatregel was al in september 2010 aangekondigd. Het reguliere salaris en het vakantiegeld zijn wel gewoon uitbetaald. Een voorzieningenprocedure leent zich niet voor een belangenafweging in de zin van artikel 7:613 dan Pro wel 7:611 jo. artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Bovendien vormen de beslissingen van de kantonrechter een declaratoire uitspraak en die leent zich niet voor een voorlopige voorziening. Aldus FM Advies.
7.5.2. Het hof stelt vast dat in het kader van een arbeidsconflict, meer in het bijzonder een ontslagprocedure, door [appellante] een tweetal voorzieningen is gevraagd, die gericht zijn op het doen nakomen door FM Advies van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van partijen. Deze verplichtingen kennen een beloningscomponent, zodat in het algemeen de spoedeisendheid, gezien de aard van de vordering, gegeven is. Feiten of omstandigheden die in dit geval een ander oordeel zouden kunnen rechtvaardigen heeft FM Advies niet aangedragen. Ook in hoger beroep wordt deze spoedeisendheid daarom nog immer aangenomen. De toewijzing van deze voorzieningen draagt geen declaratoir karakter in zich, te minder nu de kantonrechter uitdrukkelijk heeft overwogen dat toewijzing is getoetst aan het criterium of de vorderingen met voldoende mate van zekerheid in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Daaraan doet ook niet af dat deze voorzieningen zijn gegeven in het licht van de eindigende arbeidsovereenkomst.
7.6.1. De tweede en de derde grief richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat FM Advies een onvoldoende zwaarwichtig belang had om de tussen partijen overeengekomen leaseautoregeling in te trekken, tegen de veroordeling dat aan [appellante] binnen vierentwintig uur na betekening van het vonnis een leaseauto ter beschikking moest worden gesteld en voorts tegen de veroordeling dat FM Advies de uit het intrekken van die regeling voortvloeiende schade dient te betalen. FM Advies was blijkens de toelichting op de grieven genoodzaakt drastisch in de kosten te snijden en daarbij valt het belang van [appellante] om haar leaseauto te behouden (uitsluitend) voor privégebruik in het niet. Het handhaven van de leaseauto voor degenen die toch (al) moesten vertrekken zou FM Advies nogmaals € 9.820,= aan extra kosten hebben gebracht.
7.6.2. Het hof stelt voorop dat naar zijn voorlopig oordeel in dit geval het ter beschikking stellen van een leaseauto is aan te merken als een arbeidsvoorwaarde met een beloningscomponent en daarmee is te beschouwen als overeengekomen loon (in natura). Immers in de betreffende leaseautoregeling is privégebruik toegestaan, terwijl de daarmee samenhangende kosten (in het binnenland) voor rekening van FM Advies zijn. De werknemer betaalt voor het privégebruik weliswaar een eigen bijdrage, maar die heeft geen kostendekkend karakter. De leaseautoregeling is, zo valt af te leiden uit de inleiding, een regeling die van toepassing is voor medewerksters, die naar het oordeel van FM Advies voor de uitoefening van hun functie een bedrijfsauto nodig hebben, teneinde hun werkzaamheden naar behoren te verrichten. Het betreft hierbij de functies van junior adviseur, adviseur en senior adviseur. Aanspraak op een leaseauto is in het geval van [appellante] vastgelegd in de arbeidsovereenkomst (artikel 16).
In artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:
“17. Eenzijdig wijzigingsbeding
FM Advies is gerechtigd binnen de grenzen der redelijkheid deze arbeidsovereenkomst en al hetgeen tussen partijen uit de overeenkomst voortvloeit, eenzijdig te wijzigen c.q. aan te vullen met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:613 van Pro het Burgerlijk Wetboek.”
Daarnaast is in de Leaseautoregeling in de laatste alinea onder 1. Algemeen aangegeven:
“FM Advies behoudt zich het recht voor van de leaseautoregeling af te wijken en heeft te allen tijde de bevoegdheid om deze regeling te wijzigen”.
Aldus zijn beide bedingen aan te merken als wijzigingsbedingen als bedoeld in artikel 7:613 BW Pro. FM Advies doet een beroep op deze wijzigingsbedingen op grond van haar slechte bedrijfseconomische omstandigheden.
7.6.3. Tussen partijen staat vast dat de financiële omstandigheden voor FM Advies reden hebben gevormd om toestemming voor ontslag aan te vragen bij het UWV-Werkbedrijf voor een aantal werknemers (de categorie junior adviseurs en de relatiebeheerder) waaronder [appellante], dat al deze werknemers hangende die aanvraag om toestemming zijn vrijgesteld van de overeengekomen arbeid én dat tevens de leaseautoregeling ten aanzien van al deze werknemers in afwachting van die toestemming is ingetrokken. Met deze laatste beslissing beoogde FM Advies een kostenbesparing te realiseren.
Hoewel partijen twisten over de vraag of de daardoor beoogde kostenbesparing wel zo groot is als door FM Advies gesteld, is de noodzaak om uit bedrijfseconomisch oogpunt te snijden in de kosten naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt. FM Advies heeft daartoe ook de nodige cijfers overgelegd, die weliswaar in hun duiding op onderdelen door [appellante] worden bestreden, maar met zekerheid kan worden gesteld dat in het jaar 2010 geen sprake meer was van (de voorheen gebruikelijke) positieve resultaten.
7.6.4. Tegen die achtergrond dient de vraag te worden beantwoord of dat financiële belang van FM Advies als werkgever voldoende zwaarwichtig is om de autoleaseregeling met onmiddellijke ingang stop te zetten voor die werknemers, voor wie (inmiddels) toestemming was gevraagd als bedoeld in artikel 6 BBA Pro om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Naar het oordeel van het hof is het uit het oogpunt van goede bedrijfsvoering begrijpelijk en bepaald niet onredelijk dat FM Advies tot de beslissing tot intrekking van de leaseregeling is gekomen. Verwacht kon immers worden dat de arbeidsovereenkomsten gezien de moeilijke financiële situatie van FM Advies zouden worden beëindigd, terwijl daarop vooruitlopend de betrokkenen (waaronder [appellante]) reeds vrijgesteld waren van de verplichting om een arbeidsprestatie te leveren (en dus voor dat doel geen vervoermiddel meer nodig hadden). Niettemin moet tevens worden vastgesteld dat FM Advies in haar beslissing onvoldoende heeft laten meewegen dat intrinsiek onderdeel van de leaseregeling het toegestane privégebruik van de auto vormde, hetwelk, zoals het hof hiervoor heeft aangegeven, een beloningscomponent vormde. Die – tussen partijen overeengekomen - beloningscomponent speelt uiteraard wel een rol in de belangenafweging, omdat het niet (kunnen) verrichten van arbeid, gezien de daaraan ten grondslag liggende oorzaak, nu eenmaal voor risico van FM Advies als werkgever dient te komen. Door voor het verlies van die beloningscomponent geen enkele compensatie te bieden, bijvoorbeeld in de vorm van een redelijke vergoeding per maand eventueel met een afbouwend karakter, kan niet gezegd worden dat het belang van FM Advies bij afschaffing van de regeling zodanig zwaarwichtig is dat daarvoor het belang van de werknemer (het privégebruik van de auto dat immers door deze wijziging wordt weggenomen), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken.
7.6.5. Gegeven de verplichting voor FM Advies om de leasekostenregeling jegens [appellante] te handhaven is het vervolgens de vraag of, nu FM Advies dat heeft nagelaten, [appellante] aanspraak kan maken op een schadevergoeding als (deels subsidiair) gevorderd. Die vraag dient bevestigend te worden beantwoord. [appellante] heeft immers het privégebruik van de leaseauto moeten missen, terwijl zij daar op grond van de arbeidsovereenkomst wel aanspraak op had. De hoogte van het gevorderde bedrag aan schadevergoeding, dat gerelateerd is aan de fiscale bijtelling, is op zich niet betwist, maar enkel de verplichting tot betaling van enige schadevergoeding, zodat het gevorderde bedrag zal worden toegewezen. Voor wat betreft de noodzaak om een andere leaseauto ter beschikking te stellen in de periode na 4 maart 2011 tot 1 april 2011 overweegt het hof, dat de noodzaak daartoe mede gezien de daarbij door FM Advies te maken kosten vooralsnog niet is komen vast te staan. Het betreft immers een buitengewoon korte periode tot het einde van de arbeidsovereenkomst, zodat niet goed valt in te zien waarom ook voor die periode niet volstaan had kunnen worden met een financiële vergoeding als hiervoor aan de orde. In die zin slaagt grief II. Niettemin moet worden vastgesteld dat FM Advies overigens bij deze grief geen belang meer heeft, nu immers uitvoering is gegeven aan het vonnis van de kantonrechter. Het slagen van de grief leidt daarom niet tot een ander dictum op dit punt en in zoverre is er geen sprake van vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
Hoewel voor toewijzing van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro geen grond bestaat nu het hierbij niet gaat om loon, maar enkel om een schadevergoeding, dient het vonnis van de kantonrechter op dit punt niettemin te worden bekrachtigd, nu tegen de toewijzing daarvan door FM Advies geen grief is opgeworpen. De derde grief faalt.
7.7.1. Met de vierde grief komt FM Advies op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij gehouden is de dertiende maand aan [appellante] te betalen. FM Advies beroept zich daarbij (eveneens) op het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst als hiervoor onder 4.6.2. verwoord. Zij voert verder aan dat haar financiële omstandigheden een dergelijke (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. FM Advies heeft daarbij nog aangegeven dat de dertiende maand over 2010 aan geen van de personeelsleden is betaald, zodat zij gezien het rechterlijk oordeel alsnog genoopt zou zijn die dertiende maand aan alle personeelsleden uit te betalen. Het gaat daarbij om een bedrag van ruim € 100.000,=.
7.7.2. Het hof stelt voorop dat de verplichting tot het betalen van een dertiende maand blijkens de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet afhankelijk is gesteld van de resultaten van de onderneming, noch van het presteren van de individuele werknemer. Artikel 5.2. van de arbeidsovereenkomst houdt slechts in dat “de medewerkster recht heeft op een zogenaamde 13e maand”. In zoverre heeft de aanspraak op een dertiende maand dan ook niet het karakter van een (resultaatsafhankelijke) bonus, maar vormt deze aanspraak een vast bestanddeel van het overeengekomen en daarmee verschuldigde loon. Daarmee is voldoende aannemelijk dat de aanspraak op een dertiende maand niet is te beschouwen als een “extra beloning”, maar veeleer als een integrale component van het (overeengekomen) loon.
Dat alles laat (niettemin) onverlet dat een wijzigingsbeding als in de onderhavige situatie aan de orde FM Advies in beginsel de ruimte laat om ook in het overeengekomen loon eenzijdig een wijziging aan te brengen, zij het onder de strikte voorwaarden als geformuleerd in artikel 7:613 BW Pro (“zwaarwichtig belang”). Het behoeft naar het oordeel van het hof daarbij weinig betoog dat aanspraak op betaling van het (overeengekomen) loon een zwaarwegend belang voor een werknemer vormt, zodat het eenzijdig naar beneden bijstellen van dat loon door een werkgever dient te geschieden met de grootst mogelijke terughoudendheid. Een grond daartoe kan gelegen zijn in het financiële onvermogen van de onderneming om blijvend aan deze loonaanspraken te kunnen voldoen. Het hof begrijpt de stellingen van FM Advies aldus dat met een beroep op een dergelijke situatie (betaling van de dertiende maand levert een faillissement op) zij is overgegaan tot het afschaffen/niet uitbetalen van de dertiende maand over 2010.
7.7.3. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door FM Advies overgelegde cijfers, zeker ook gezien de brief van 17 februari 2011 van [X.] & Partners, in voldoende mate dat een uitkering van een dertiende maand gezien de kredietlimiet bij de bank, op financiële problemen stuitte en dat zij zich die uitkering op dat moment niet of nauwelijks kon veroorloven. In die zin is een beroep op het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst om niet tot uitkering van de dertiende maand over te gaan niet op voorhand onbegrijpelijk.
Door [appellante] is betoogd dat het niet uitbetalen van een dertiende maand over 2010 neerkomt op het met terugwerkende kracht wijzigen van reeds geëffectueerde loonaanspraken, zodat artikel 7:613 BW Pro reeds om die reden niet van toepassing kan zijn (zie punt 102 uit memorie van antwoord). Voor zover deze stelling inhoudt dat met een beroep op een wijzigingsbeding een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden met terugwerkende kracht is uitgesloten, is die stelling niet juist.
Niettemin is wel van belang te bezien wat (in dit geval) het karakter van een aanspraak op een dertiende maand inhoudt. Naar het voorlopig oordeel van het hof moet in het onderhavige geval de aanspraak op een dertiende maand worden aangemerkt als een geleidelijk aan door het betreffende jaar heen opgebouwde loonaanspraak, waarbij betaling uiteindelijk plaatsvindt in december van dat jaar (een soort ‘verdienmodel’). Aan dit oordeel draagt bij dat in de arbeidsovereenkomst (artikel 5.1.) van [appellante] uitdrukkelijk is bepaald dat bij een eerder vertrek uit dienst gedurende het jaar de aanspraak op een dertiende maand naar rato wordt uitgekeerd bij de eindafrekening.
Daarenboven heeft te gelden dat [appellante] een groot deel van het jaar in de (gerechtvaardigde) veronderstelling heeft geleefd dat dit bedrag ook aan haar zou worden uitbetaald en dat zij (mogelijk) daarop haar uitgavenpatroon heeft gebaseerd.
Daaraan doet niet af dat, naar [appellante] niet heeft bestreden, de aankondiging van het (mogelijk) niet uitbetalen van een dertiende maand door FM Advies reeds in september 2010 is gedaan, omdat de beslissing om geen dertiende maand uit te betalen gezien de e-mail van 14 december 2010 eerst op dat later gelegen moment is genomen.
7.7.4. Dat FM Advies een groot belang heeft om in het licht van haar zeer slechte financiële situatie de (loon)kosten zoveel mogelijk te beperken, acht het hof als gezegd voldoende aannemelijk. Een werkgever dient zich echter uit het oogpunt van goed werkgeverschap daarin wel terughoudend op te stellen. Daarbij is in ieder geval van belang dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat een wijziging van een essentiële arbeidsvoorwaarde als de betaling van het overeengekomen loon (in die zin dat een loonsverlaging wordt doorgevoerd) plaatsvindt zonder enige overgangstermijn. Naar het oordeel van het hof heeft FM Advies zich door te wachten met de beslissing tot medio december 2010 om de dertiende maand niet uit te betalen de belangen van [appellante] in onvoldoende mate aangetrokken. Denkbaar was immers geweest om, toen in de loop van het jaar 2010 bleek dat de resultaten vergeleken met het jaar daarvoor ernstig zouden tegenvallen de tot dan toe opgebouwde aanspraken te eerbiedigen (en daartoe een reservering aan te brengen), en voorts een beperking aan te brengen in de verdere opbouw. Dat heeft FM Advies nagelaten en onder die omstandigheden is naar het voorlopig oordeel van het hof het uiteindelijk financiële belang van FM Advies bij de voorgenomen wijziging in vergelijking met het belang van [appellante] om haar aanspraak op de dertiende maand verzilverd te zien van onvoldoende gewicht om een aantasting van het loon als thans aan de orde op dat moment (nog) eenzijdig te laten plaatsvinden.
7.8. Nu alle grieven falen, althans niet leiden tot een vernietiging, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. FM Advies zal in de kosten van het beroep worden veroordeeld.
8. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt FM Advies in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van [appellante] en bepaalt deze op € 284,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.