Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.079.768
arrest van de achtste kamer van 27 december 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.A.M van de Sande,
tegen:
1. TEE BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Y.] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Z.],
wonende te [woobnplaats],
4. [A.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel gewezen vonnis van 3 november 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden - TEE Beheer B.V. c.s. - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 206093/HA ZA 10-236)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 31 maart 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd – na vermeerdering van eis - dat het hof opnieuw rechtdoende,
a. voor recht zal verklaren dat TEE Beheer B.V. c.s. tekortgeschoten zijn jegens [appellant] althans dat TEE Beheer B.V. c.s. jegens [appellant] onrechtmatig hebben gehandeld in hun hoedanigheid van bestuurder en vereffenaar van de besloten vennootschap Formido Roermond B.V.,
b. TEE Beheer B.V. c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen om de door [appellant] geleden schade te vergoeden en tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen:
primair
- het bedrag van € 1.256,94 per maand over de periode van 15 mei tot en met 15 november 2004, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- het bedrag van € 1.714,04 per maand over de periode van 15 november 2004 tot en met 15 maart 2005, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- het bedrag van € 428,51 per maand over de periode van 15 maart 2005 tot 1 januari 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- 8% vakantiegeld over voornoemde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- de wettelijke verhoging ad 10% over voornoemde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- de proceskostenveroordeling d.d. 18 mei 2005) ad € 1.091,51, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2005 tot aan die der algehele voldoening;
- het bedrag van € 20.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan die der algehele voldoening;
subsidiair
- het bedrag van € 824,55 per maand over de periode van 15 mei tot en met 15 november 2004, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- het bedrag van € 1.124,41 per maand over de periode van 15 november 2004 tot en met 15 maart 2005, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- het bedrag van € 281,10 per maand over de periode van 15 maart 2005 tot 1 januari 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- 8% vakantiegeld over voornoemde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- de wettelijke verhoging ad 10% over voornoemde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
- de proceskostenveroordeling d.d. 18 mei 2005 ad € 1.091,51, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2005 tot aan die der algehele voldoening;
- een bedrag van € 12.182,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan die der algehele voldoening;
c. met hoofdelijke veroordeling van TEE Beheer B.V. c.s. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting het bedrag van € 735,= te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2011;
d. met hoofdelijke veroordeling van TEE Beheer B.V. c.s. in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties hebben TEE Beheer B.V. c.s. de grieven bestreden. Vervolgens heeft [appellant] een akte houdende uitlating producties tevens houdende vermeerdering van eis met producties ingediend en TEE Beheer B.V. c.s. hebben daarop een antwoordakte met producties ingediend.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Bij vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo (hierna vonnis van de kantonrechter) (productie III inl. dagvaarding) van 18 mei 2005 wordt Formido Roermond B.V.( hierna Formido B.V.) na vaststelling dat sprake is geweest van een nietig ontslag, veroordeeld tot betaling van loon e.d. aan [appellant] over 2004 en 2005.
4.1.2. Bij beschikking van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo (hierna de beschikking) van 22 december 2005 (productie IV inl.dagvaarding) wordt de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Formido B.V. ontbonden per 1 januari 2006 en wordt Formido B.V. veroordeeld tot betaling van een ontbindingsvergoeding van € 20.000,00 bruto.
4.1.3. Formido B.V. voldoet niet aan de haar ten behoeve van [appellant] opgelegde veroordelingen, verkoopt medio 2005 haar bedrijf en betaalt vervolgens al haar crediteuren, behalve [appellant]. Vervolgens blijft er ongeveer € 75.000, = over. [appellant] wordt nog steeds niet betaald. Laatstgenoemd bedrag staat een tijdje op de rekening en dan wordt het eind 2006 uitbetaald aan de aandeelhouders/ bestuurders/ vereffenaars, zijnde TEE Beheer B.V. c.s.. Formido B.V. wordt vervolgens ontbonden per 1 december 2006.
4.1.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 november 2010 de aandeelhouders en hun bestuurders in privé (hierna TEE Beheer B.V. c.s.) hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [appellant] van hetgeen hem op grond van voormelde uitspraken van de kantonrechter betaald had kunnen zijn en moeten zijn per eind 2005. TEE Beheer B.V. c.s. hadden immers eind 2005 de (bevoorrechte) vorderingen van [appellant] moeten en kunnen betalen en dit nalaten is jegens [appellant] onrechtmatig.
In het dictum heeft de rechtbank voor recht verklaard dat TEE Beheer B.V. c.s. als bestuurders en/of vereffenaars van Formido B.V. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant], door niet uiterlijk op 31 december 2005 bewerkstelligd te hebben dat Formido B.V. de veroordelingen neergelegd in het vonnis van de kantonrechter en in de beschikking was nagekomen door de bedoelde bedragen aan [appellant] uit te betalen.
De rechtbank heeft vervolgens TEE Beheer B.V. c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan [appellant] te betalen:
- het netto-equivalent van € 1.256,94 bruto over de periode van 15 mei tot en met 15 november 2004;
- het netto-equivalent van € 1.714,04 bruto over de periode van 15 november 2004 tot en met 15 maart 2005;
- het netto-equivalent van € 428,51 bruto over de periode van 15 maart 2005 tot) de datum waarop rechtsgeldig een einde aan de arbeidsovereenkomst zal zijn gekomen;
- 8% vakantiegeld over voornoemde bedragen;
- een wettelijke verhoging ad 10% over voornoemde bedragen;
- een bedrag van € 1.091,51 wegens proceskosten;
- een bedrag van € 20.000,00 bruto, ten titel van suppletie op aan [appellant] toe te kennen uitkeringen krachtens de sociale verzekeringswetgeving dan wel elders te verwerven lager salaris.
De rechtbank heeft ook TEE Beheer B.V. c.s. hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure en deze begroot op € 2.431,05, namelijk € 649,05 aan verschotten en € 1.782,= aan salaris.
4.1.5. Door Bouwmarkt Budel B.V. is op 18 november 2010 aan [appellant] betaald € 16.419,43 netto, gebaseerd op € 28.309,36 bruto en een ingehouden loonheffing van € 11.889,93 als gespecificeerd in een door [appellant] ontvangen loonstrook (productie VIII MvG). Voorts zijn op dezelfde datum betaald zowel de proceskosten uit 2005 als die toegewezen in het vonnis waarvan beroep, in totaal tot een bedrag van € 3.522,56.
4.1.6. [appellant] heeft het brutobedrag van € 28.309,36 als ook de loonheffing van € 11.889,93 opgenomen in zijn aangifte Inkomstenbelasting 2010 (productie VII MvG). In de aangifte voert [appellant] voorts als aftrekpost eigen woning € 6.426,= (punt 11q) op , alsook als aftrekpost levensonderhoud kinderen € 1.420,= (punt 24a).
4.2. Met zijn grief komt [appellant], hoewel hij formeel vernietiging van het gehele vonnis van de rechtbank vordert, in feite op tegen diverse onderdelen van het oordeel van de rechtbank. [appellant] wenst een uitbreiding van de veroordeling. TEE Beheer B.V. c.s., die het vonnis van de rechtbank juist achten (MvA punt 14) en in dat kader de onder 4.1.5. genoemde betalingen hebben laten verrichten, hebben dat eveneens aldus begrepen.
Het hof zal in dat verband de door [appellant] aangesneden fiscale effecten van de door althans namens TEE Beheer B.V. c.s. inmiddels gedane uitbetalingen nader bezien, na eerst te hebben beoordeeld welke bedragen aan [appellant] toekwamen op grond van het vonnis van de kantonrechter en van de beschikking en het daarbij aansluitende vonnis van de rechtbank.
4.3.1. Het aan [appellant] toekomende bedrag uit de beschikking betreft € 20.000,= bruto. Beide partijen gaan hier ook van uit.
De uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter aan [appellant] toekomende bedragen, als door de rechtbank in haar eindvonnis van 3 november 2010 overgenomen, behoeven echter nadere duiding, nu partijen ter zake geen eenduidig standpunt innemen.
4.3.2. In het vonnis van de kantonrechter wordt de vordering van [appellant] in onderdeel 3.1.3. omschreven, luidend – voor zover in appel nog van belang – als volgt:
“ 3.1.3.1. het netto-equivalent van € 1.256,94 bruto, zijnde het verschil in ontvangen gelden van het UWV en het te betalen loon over de periode van 15 mei 2004 tot en met 15 november 2004;
3.1.3.2. het netto-equivalent van € 1.714,04 bruto, zijnde het verschil in ontvangen gelden van het UWV en het te betalen loon over de periode van 15 november 2004 tot en met 15 maart 2005;
3.1.3.3. het netto-equivalent van € 428,51 bruto per maand (onderstreping hof), zijnde het verschil in ontvangen gelden van het UWV en het te betalen loon over de periode van 15 maart 2005 tot het moment waarop rechtsgeldig een einde aan de arbeidsovereenkomst zal zijn gekomen;
3.1.3.4. het vakantiegeld ad 8% over voornoemde vordering;
(...)
3.1.3.7. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, zijnde 50% van het sub 3.1.3.1. tot en met 3.1.3.6. gevorderde (…)”.
4.3.3. De onder 3.1.3.1. tot en met 3.1.3.3. genoemde bedragen betreffen de door [appellant] toentertijd van Formido B.V. gewenste aanvullingen op ontvangen uitkeringen van het UWV (zie pagina 8 tweede alinea van het vonnis van de kantonrechter), ter zake waarvan de kantonrechter opmerkt dat “niet [is] gebleken dat de daartoe door [appellant] gemaakte berekeningen onjuist zouden zijn”. Het moet er derhalve voorshands voor worden gehouden dat de kantonrechter beoogd heeft de door [appellant] becijferde bedragen als door de kantonrechter aanvaard toe te wijzen. Dat betekent voorshands dat over de eerste twee periodes de kantonrechter in zijn dictum per periode één (respectief) bedrag heeft willen toewijzen, te weten de netto-equivalent van € 1.256,94 bruto en van € 1.714,04 bruto. Vervolgens staat in het dictum een toewijzing van € 428,51 bruto over de laatste periode, dit zonder de door het hof in onderdeel 4.3.2. onderstreepte woorden ‘per maand’. Nu de periode – anders dan de andere twee periodes – niet definitief is afgebakend en bovendien op 18 mei 2005 nog niet duidelijk was wanneer de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Formido B.V. zou eindigen, moet het toegewezen bedrag wel een bedrag per maand zijn geweest. Tevens moet het er voorshands voor worden gehouden dat Formido B.V. dit ook zal hebben begrepen (zie hierna).
4.3.4. Ten aanzien van de wettelijke verhoging heeft de kantonrechter voorts overwogen:
“Met betrekking tot de gevorderde wettelijke verhoging acht de kantonrechter termen aanwezig om deze te matigen tot 10% van de gevorderde loonsuppletie inclusief vakantiesuppletie voor zover de betalingstermijn verstreken is”. Derhalve achtte de kantonrechter ook wettelijke verhoging verschuldigd over het vakantiegeld en moet het daarop betrekking hebbende deel van het dictum :” 8% vakantiegeld over voornoemde bedragen; een wettelijke verhoging ad 10% over voornoemde bedragen voor zover de betalingstermijn daarvan is overschreden” voorshands aldus worden begrepen.
4.3.5.1. [appellant] heeft ten aanzien van beide eerste periodes het toegewezen respectieve bedrag in zijn memorie van grieven aangemerkt als een maandbedrag (zie onderdeel 2.3.2. respectievelijk 2.3.3.), hetgeen ertoe leidt dat [appellant] zijn vordering over beide periodes becijfert op € 13.712,15 bruto exclusief 10% wettelijke verhoging. [appellant] heeft voorts over het vakantiegeld in zijn becijfering ook wettelijke verhoging gerekend.
In totaal becijfert [appellant] het aan hem toekomende bedrag op € 41.718,24 bruto.
4.3.5.2. TEE Beheer B.V. c.s. hebben in ieder geval het door de rechtbank uitgesproken dictum – als aansluitend bij het vonnis van de kantonrechter - klaarblijkelijk aldus begrepen dat de twee brutobedragen uit de eerste twee periodes moeten worden opgeteld, hetgeen een basisbedrag oplevert van € 2.970,98 bruto. 8% van dit basisbedrag aan vakantiegeld levert op € 237,68 bruto. 10% van dit basisbedrag levert op € 297,10. Over de twee eerste periodes hebben TEE Beheer B.V. c.s. het aan [appellant] toekomende bedrag klaarblijkelijk in totaal becijferd op € 3.505,76 bruto.
Voor de laatste periode (vanaf 15 maart 2005) hebben TEE Beheer B.V. c.s. evenals [appellant] klaarblijkelijk ook het toegewezen bedrag beschouwd als zijnde per maand, hetgeen maal 9,5 (tot en met 31 december 2005) € 4.070,85 oplevert. 8% van dit basisbedrag aan vakantiegeld levert op € 325,67 bruto. 10% van dit basisbedrag levert op € 407,08 bruto. Over de derde periode hebben TEE Beheer B.V. c.s. het aan [appellant] toekomende bedrag becijferd op € 4.803,60 bruto.
In totaal hebben TEE Beheer B.V. c.s. klaarblijkelijk derhalve rekenkundig met betrekking tot het door de rechtbank overgenomen vonnis van de kantonrechter een bedrag becijferd groot € 8.309,36 bruto. Dit bedrag vermeerderd met € 20.000,= uit de beschikking levert het bedrag op als opgenomen in de aan [appellant] verstrekte loonstrook van 12 november 2010, zijnde € 28.309,36 bruto (productie VIII MvG). In dit bedrag is echter niet begrepen de wettelijke verhoging over het vakantiegeld. Hiermee is een bedrag gemoeid van € 56,34 bruto (namelijk € 23,77 plus € 32,57).
4.3.5.3. Teneinde volledige duidelijkheid te verkrijgen welk bedrag over de eerste twee periodes de kantonrechter aan [appellant] beoogde toe te wijzen en aldus de totale omvang van de bruto vordering van [appellant] te kunnen vaststellen, zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld de door hem in de loonbetalingsprocedure in 2005 ingediende processtukken – bij voorkeur vergezeld van die van Formido B.V. - over te leggen bij conclusie na tussenarrest. [appellant] zal tevens desgewenst kunnen reageren op het voorlopig oordeel als hiervoor geformuleerd.
4.3.5.4. TEE Beheer B.V. c.s. zullen hierop vervolgens mogen reageren bij antwoordconclusie na tussenarrest.
4.4.1. [appellant] heeft – onder verwijzing naar door hem gemaakte becijferingen over de effecten van uitbetaling van de hem toekomende bedragen in de (fiscale) kalenderjaren 2004, 2005 en 2006 – in het kader van zijn grief betoogd dat hij schade heeft geleden vanwege de uitbetaling van alle aan hem toekomende bedragen in één keer en wel in 2010 (hierna de uitbetaling). Hierdoor moet [appellant] meer inkomstenbelasting betalen dan het geval zou zijn geweest bij gespreide uitbetaling in de genoemde drie verschillende belastingjaren, in welke jaren de respectief te ontvangen vergoeding lager zou zijn belast. [appellant] heeft becijferd dat hij alsdan in totaal netto € 26.202,17 zou hebben ontvangen in plaats van - naar het hof begrijpt - netto € 16.419,43, als door althans namens TEE Beheer B.V. c.s. uitbetaald in november 2010. TEE Beheer B.V. c.s. zijn gehouden [appellant] in de vermogenspositie te brengen die [appellant] zou hebben gehad als de onrechtmatige gedraging wordt weggedacht, aldus [appellant]. Bij vermeerdering van eis heeft [appellant] ook nog vergoeding van de zorgtoeslag 2010 ad € 735,= van TEE Beheer B.V. c.s. gevorderd, nu ten gevolge van de uitbetaling [appellant] in 2010 een inkomen zou hebben genoten van € 39.988,= bruto en daardoor is verplicht het door hem ontvangen voorschot op de zorgtoeslag 2010 terug te betalen.
4.4.2. TEE Beheer B.V. c.s. hebben betoogd dat de uitbetaling in 2010 alleen kan worden toegerekend aan het belastbaar inkomen van [appellant] in 2010, omdat in dat jaar het uit de uitbetaling voortvloeiende inkomen is genoten. Toerekening van inkomsten aan oude jaren is fiscaal onmogelijk. Daarnaast was de vordering op Formido B.V. in 2005 (en 2006) weliswaar vorderbaar maar niet inbaar. Er is slechts sprake van inbaarheid als de werkgever (Formido B.V.) daadwerkelijk feitelijk verhaal bood en dat was toen niet zo. De vordering was (fiscaal) pas inbaar in 2010. Eventueel belastingnadeel is verder het gevolg van de belastingswetgeving en van stilzitten door [appellant] gedurende vijf jaar. [appellant] heeft voorts in 2010 een hogere aftrekpost ter zake ‘eigen woning’ en ‘levensonderhoud kinderen’ genoten dan zonder de uitbetaling het geval zou zijn geweest. Er is blijkens een verklaring als door TEE Beheer B.V. c.s. overgelegd en afkomstig van mr. [B.] FB van Kantoor [C.] Belastingadviseurs tenslotte sprake geweest van correcte wetstoepassing waaruit automatisch voortvloeit, aldus deze adviseur, dat [appellant] geen schade lijdt als gevolg van de uitbetaling in 2010. Ook het terugvorderen van de zorgtoeslag, ten aanzien waarvan TEE Beheer B.V. c.s. zich niet tegen de vermeerdering van eis hebben verzet, vloeit voort uit de fiscale wetgeving en de toerekening van de uitbetaling aan 2010.
4.4.3.1. Het hof oordeelt als volgt. Indien [appellant] (extra) schade heeft geleden doordat de hem toekomende bedragen uit de jaren 2004, 2005 en 2006 pas in 2010 door TEE Beheer B.V. c.s. zijn uitbetaald, dan dient deze schade [appellant] in beginsel te worden vergoed. Niet van belang is of in het kader van de uitbetaling fiscaal correct is gehandeld. De uitbetaling is blijkens het oordeel van de rechtbank te laat geschied en daardoor veroorzaakte schade, anders dan die welke door de toekenning van wettelijke rente (zie hierna) pleegt te worden vergoed, moet eveneens worden vergoed.
4.4.3.2. Hierbij zal dan wel als uitgangspunt moeten worden genomen dat TEE Beheer B.V. c.s. ten gevolge van het oordeel van de rechtbank pas tot uitbetaling gehouden waren in 2005, ook voor zover het het kalenderjaar 2004 betreft.
4.4.3.3. Voorts zal – zoals door TEE Beheer B.V. c.s. terecht bepleit – in beginsel moeten worden bezien in hoeverre [appellant] voordeel heeft gehad van de uitbetaling in 2010 doordat hij tegen een hoger belastingtarief aftrekposten heeft kunnen opvoeren.
4.4.3.4. Tenslotte wijst het hof – in het kader van het tussen partijen gevoerde debat over afwenteling op eerdere jaren – op het feit dat [appellant] middeling kan vragen als bedoeld in artikel 3.154 Wet op de inkomstenbelasting (IB). Hierbij kan een in enig jaar ontvangen omvangrijke vergoeding in het kader van inkomen uit werk en woning fiscaal worden verdeeld over drie aaneengesloten kalenderjaren (het zogenaamde middelingstijdvak).
Het voorschot van de zorgtoeslag over 2010 – als door [appellant] genoemd - geeft het hof voorshands de gedachte in dat [appellant] in 2009 (en mogelijk ook in 2008) ook een fiscaal inkomen heeft gehad dat gelijkt op dat van 2010 indien de uitbetaling namens TEE Beheer B.V. c.s. wordt weggedacht. Eveneens bestaat de mogelijkheid dat [appellant] een dergelijk inkomen in 2011 heeft genoten.
4.4.4. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld zich middels de conclusie na tussenarrest over de eventuele effecten van een middelingsverzoek als hiervoor bedoeld uit te laten, dit in vergelijking met de effecten van uitbetaling in 2005 en 2006 (in welke periode overigens ook middeling kon worden verzocht). In ieder geval geldt er thans een drempelbedrag van € 545,= (lid 3 van art. 3.154 IB) en dat drempelbedrag zou mogelijk een schadecomponent kunnen zijn die [appellant] lijdt, ook na het succesvol indienen van een middelingsverzoek.
[appellant] zal zich tevens kunnen uitlaten over de vraag of via middeling [appellant] alsnog voor de zorgtoeslag 2010 in aanmerking zal kunnen komen.
4.4.5. Waar [appellant] voorshands van hogere brutobedragen uitgaat dan het hof voorshands aan de orde acht, is het zinvol hiermee in de over te leggen informatie en becijferingen rekening te houden. In ieder geval verwacht het hof ook een becijfering gebaseerd op de door haar voorshands als juist aangenomen brutobedragen, te weten € 28.309,36 plus € 56,34.
4.4.6. TEE Beheer B.V. c.s. zullen op hetgeen [appellant] naar voren zal brengen bij antwoordconclusie na tussenarrest mogen reageren.
4.5.1. [appellant] heeft tevens in hoger beroep gevorderd dat alsnog wettelijke rente zal worden toegewezen over de aan hem toekomende bedragen en wel vanaf 1 januari 2006. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de aansprakelijkheid van TEE Beheer B.V. c.s. berust op onrechtmatige daad, vanwege het niet nakomen van de betaalverplichtingen door Formido B.V., dat de pleger van een onrechtmatige daad van rechtswege in verzuim verkeert en dat derhalve vanaf het moment van het plegen van de onrechtmatige daad TEE Beheer B.V. c.s. van rechtswege over de door [appellant] geleden en te lijden schade de wettelijke rente verschuldigd is.
4.5.2. TEE Beheer B.V. c.s. heeft zich verweerd met de stelling dat de kantonrechter geen wettelijke rente heeft toegewezen, welke uitspraken in kracht van gewijsde zijn gegaan, dat [appellant] vijf jaar heeft stilgezeten en geen executiemaatregelen heeft genomen, dat [appellant] vijf jaar heeft gewacht met het starten van de onderhavige procedure en dat de rechtbank geen wettelijke rente heeft toegewezen. Zo al aan [appellant] wettelijke rente zou toekomen dan geldt dit pas vanaf het moment van ingebrekestelling van TEE Beheer B.V. c.s. ten aanzien van het vonnis van de kantonrechter en de beschikking, zijnde medio december 2009, aldus TEE Beheer B.V. c.s.
4.5.3. Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft – in appel niet bestreden – geoordeeld dat TEE Beheer B.V. c.s. door na te laten in de tweede helft van 2005 [appellant] het hem toekomende uit te betalen onrechtmatig hebben gehandeld, althans jegens [appellant] onrechtmatig hebben gehandeld door toen na te laten het faillissement van Formido B.V. aan te vragen, uit welk faillissement [appellant] als enig resterende bevoorrechte crediteur zijn vorderingen volledig voldaan zou hebben gekregen.
De aldus door TEE Beheer B.V. c.s. gepleegde onrechtmatige daad verplicht TEE Beheer B.V. c.s. zelfstandig tot betaling van schadevergoeding, zijnde hetgeen aan [appellant] op grond van het vonnis van de kantonrechter en van de beschikking had moeten worden betaald. Ingevolge artikel 6:83 sub b BW Pro treedt ten aanzien van schadevergoeding voortvloeiend uit onrechtmatige daad het verzuim van de schuldenaar (in deze TEE Beheer B.V. c.s.) zonder ingebrekestelling in, wanneer deze verplichting tot schadevergoeding niet terstond wordt nagekomen.
[appellant] vordert wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid voor wat betreft de vorderingen uit het vonnis van de kantonrechter en vanaf 1 januari 2006 voor wat betreft de vordering uit de beschikking. Voor zover het de vorderingen betreft als voortvloeiend uit het vonnis van de kantonrechter heeft de rechtbank vastgesteld dat deze al in 2005 en wel “ rond het einde van 2005” hadden moeten zijn betaald. In de uitgesproken verklaring voor recht rept de rechtbank van “uiterlijk 31 december 2005” als moment waarop betaling door Formido B.V. (althans TEE Beheer B.V. c.s.) had moeten geschieden. [appellant] benoemt zelf geen moment in 2005 waarop betaling had moeten geschieden. Gegeven het voorgaande is het hof van oordeel dat vanaf in ieder geval 1 januari 2006 de rente gezien artikel 6:83 sub b BW Pro over die vorderingen kan worden toegewezen. Voor zover het de vordering voortvloeiend uit de beschikking betreft geldt dat de kantonrechter geen betalingstermijn heeft opgenomen ten aanzien van de toegekende ontbindingsvergoeding wegens ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2006, zodat het in de rede ligt de betalingsverplichting van Formido B.V. en - gezien de feitelijke gang van zaken in 2005 - ook van TEE Beheer B.V. c.s. wegens onrechtmatig handelen eveneens op 1 januari 2006 te laten aanvangen, conform het door [appellant] gevorderde.
Wettelijke rente is verschuldigd over hetgeen [appellant] had moeten ontvangen in 2005 en 2006, derhalve gezien HR 10 juni 1988, LJN AC1500, over de brutobedragen als uit het vonnis van de kantonrechter en uit de beschikking voortvloeiend. De door TEE Beheer B.V. c.s. opgestelde loonstrook (productie VIII MvG) behelst immers ook een afdracht van loonheffing.
4.5.4. Dit betekent dat bij eindarrest over de aan [appellant] toekomende brutobedragen, als nader vast te stellen, alsnog de wettelijke rente zal worden toewezen vanaf 1 januari 2006 tot de dag der algehele voldoening, waarbij het hof aantekent dat uiteraard tussentijdse betalingen op de in artikel 6:44 BW Pro voorgeschreven wijze dienen te worden verwerkt.
4.5.5. Gezien het voorgaande zal tevens bij eindarrest over de proceskostenvergoeding uit het vonnis van de kantonrechter ter grootte van € 1.901,51 (netto) de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 1 januari 2006 tot de dag der algehele voldoening.
4.5.6. Voor zover zal komen vast te staan dat [appellant] overigens schade heeft geleden door de uitbetaling ineens van de hem toekomende bedragen in 2010 in plaats van gespreid in 2005 en 2006, zal [appellant] over de in dat kader te bepalen vergoeding eveneens wettelijke rente toegewezen krijgen en wel vanaf het moment dat die (concrete) schade is geleden.
4.6. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor conclusie na arrest aan de zijde van [appellant] als in de onderdelen 4.3.5.3. en 4.4.4. bedoeld. TEE Beheer B.V. c.s. zullen vervolgens gelegenheid krijgen voor antwoordconclusie na arrest.
4.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 24 januari 2012 voor conclusie na tussenarrest aan de zijde van [appellant] als bedoeld in de onderdelen 4.3.5.3. en 4.4.4.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk- Van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.