ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9203

Uitspraak

Sector strafrecht

Parketnummer : 20-000080-11

Uitspraak : 23 december 2011

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 januari 2011, parketnummer 01-192054-10 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf, parketnummer 13-414254-08, in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1982],

wonende te [woonplaats], [adres],

waarbij:

- verdachte ter zake van

o “Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod”

o “Overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet”

werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 maanden;

- de tenuitvoerlegging werd gelast van de onder parketnummer 13/414254-08 voorwaardelijk opgelegde werkstraf voor de duur van 20 uren.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.

De verdediging heeft:

- primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging met betrekking tot het aan verdachte onder 1. ten laste gelegde;

- subsidiair bepleit dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem onder 1. ten laste gelegde;

- zich ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 2. ten laste gelegde gerefereerd aan het oordeel van het hof;

- ten aanzien van de op te leggen straf bepleit:

o primair dat aan verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd;

o subsidiair dat aan verdachte een voorwaardelijke werkstraf en geen rijontzegging zal worden opgelegd;

- ten aanzien van de vordering tenuitvoerlegging bepleit:

o primair dat de vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard;

o subsidiair dat de vordering zal worden afgewezen dan wel de proeftijd zal worden verlengd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 16 augustus 2010 te Eindhoven opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,5 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij op of omstreeks 16 augustus 2010 te Eindhoven terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een of meer categorieën van motorrijtuigen, te weten voor alle categorieën, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie of categorieën was afgegeven, op de weg, de Solmsweg, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie of categorieën heeft bestuurd.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie met betrekking tot het aan verdachte onder 1. ten laste gelegde niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:

1. verdachte niet de cautie was gegeven alvorens hem is gevraagd of hij drugs bij zich had en hem is gevraagd om toestemming om in zijn auto te kijken;

2. verdachte niet is gewezen op zijn recht om een advocaat te consulteren voordat hem is gevraagd of hij drugs bij zich had en voordat hem is gevraagd om toestemming om in zijn auto te kijken;

3. verdachte is gevraagd om toestemming om in zijn auto te kijken zonder dat er aanleiding was om te veronderstellen dat er een strafbaar feit was gepleegd;

4. de reële kans bestaat dat verdachte hooguit een gebruikershoeveelheid cocaïne bij zich had, in welk geval de vervolging heeft plaatsgevonden in strijd met de Aanwijzing Opiumwet.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B.1

Met betrekking tot het hiervoor onder A. 1. gestelde:

B.1.1

Op grond van artikel 29, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt aan de verdachte voor het verhoor medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Onder een ‘verhoor’ dient in dat kader te worden verstaan alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.

B.1.2

Blijkens het proces-verbaal aanhouding heeft verbalisant [verbalisant] verdachte gevraagd of hij drugs bij zich had. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat verdachte reeds voorafgaand aan die vraag als verdachte had moeten worden aangemerkt ter zake van overtreding van de Opiumwet. Aldus is geen sprake van een vraag aan verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit. Bijgevolg hoefde verdachte voorafgaand aan de genoemde vraag niet de cautie te worden gegeven.

B.1.3

Verdachte is gevraagd om toestemming om in de door hem bestuurde auto te kijken. In aanmerking genomen dat het vragen om toestemming niet valt aan te merken als een vraag aangaande verdachtes betrokkenheid bij een strafbaar feit, is te dien aanzien geen sprake van een verhoor. Verdachte hoefde derhalve voorafgaand aan het vragen om toestemming of het geven van die toestemming niet de cautie te worden gegeven.

B.1.4

Gelet op het hiervoor overwogene is er geen sprake van een vormverzuim, zodat het bepaalde bij artikel 359a Sv toepassing mist. De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging is daarom niet aan de orde.

B.2

Met betrekking tot het hiervoor onder A. 2. gestelde:

B.2.1

Het hof stelt voorop dat een aangehouden verdachte aan artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.

B.2.2

Verdachte was ten tijde van de vraag of hij drugs bij zich had en het vragen om toestemming om in de auto te kijken en het geven van die toestemming niet aangehouden, zodat het verweer reeds daarom faalt.

B.2.3

B.3

Met betrekking tot het hiervoor onder A. 3. gestelde:

B.3.1

Blijkens het proces-verbaal van aanhouding is verdachte gevraagd om toestemming om in de door hem bestuurde auto te kijken. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat verdachte reeds voorafgaand aan die vraag om toestemming als verdachte had moeten worden aangemerkt ter zake van overtreding van de Opiumwet.

B.3.2

De stelling dat het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich brengt dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen vindt geen steun in het recht. Het hof wijst er in dat verband op dat het gebruik van dwangmiddelen weliswaar een inbreuk op grondrechten inhoudt die een wettelijke legitimatie behoeft, doch aan de wettelijke vereisten behoeft niet te zijn voldaan in geval van toestemming van degene aan wie het betreffende grondrecht toekomt. Van een dergelijke toestemming is in de onderhavige zaak sprake. Het verweer faalt.

B.3.3

B.4

Met betrekking tot het hiervoor onder A. 4. gestelde:

B.4.1

Uit het proces-verbaal onderzoek verdovende middelen, het proces-verbaal bevindingen m.b.t. verrichte MMC-test en de verklaring van de verdachte dat de vijf cachetjes 2,5 gram cocaïne betroffen, leidt het hof af dat verdachte meer dan een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik in de zin van de Aanwijzing Opiumwet, zoals die luidde ten tijde van het ten laste gelegde, aanwezig had. Gelet daarop heeft de officier van justitie bij de vervolging van verdachte niet gehandeld in strijd met de Aanwijzing Opiumwet, zodat het verweer faalt.

B.4.2

Naar ’s-hofs oordeel kunnen op grond van het bovenoverwogene de stellingen van de verdediging op zich, noch in samenhang met elkaar bezien, leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Evenmin zijn overigens gronden daartoe aannemelijk geworden.

Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.

Met betrekking tot het onder 1. ten laste gelegde

Het bewijs

1. Het proces-verbaal aanhouding, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:

Op 16 augustus 2010 zagen wij op de W. de Rijkelaan te Eindhoven een witte Volkswagen Golf rijden voorzien van kenteken [kenteken]. Op de Solmsweg te Eindhoven bracht de bestuurder het voertuig tot stilstand. De bestuurder van de Volkswagen Golf was [verdachte] van [1982].

Toestemming gevraagd van [verdachte] om in het voertuig te kijken. Wij hoorden [verdachte] zeggen dat het goed was. In het vakje onder de radio zag ik, verbalisant [verbalisant], een zwart zakje met een rits liggen. Ik, verbalisant [verbalisant], opende de rits van het zakje en zag hierin 5 cachetjes zitten. Hierop hoorden wij [verdachte] zeggen dat die cachetjes het enige was wat hij bij zich had.

2. Het proces-verbaal onderzoek verdovende middelen, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:

Op 16 augustus 2010 onderzochten wij een door ons aangetroffen hoeveelheid qua kleur en samenstelling op cocaïne gelijkende stof.

Aangetroffen bij de verdachte:

Achternaam : [verdachte]

Voornamen : [verdachte]

Geboren : [1982]

Bij een door ons gehouden MMC kleur-reactietest bleek dat deze stof positief reageerde op de aanwezigheid van cocaïne.

3. Het proces-verbaal bevindingen m.b.t. verrichte MMC-test, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:

Door mij werd op 18 augustus 2010 de aangetroffen stof getest. Bij de gehouden indicatieve narcoticatest (MMC kleur-reactietest) bleek dat deze stof positief reageerde op de aanwezigheid van cocaïne.

Ik nam enkele korrels van de aangetroffen stof en heb deze gebruikt ten behoeve van de MMC test. Ik nam waar dat de verkleuring naar blauw overging, hetgeen duidt op de aanwezigheid van cocaïne.

4. De op 16 augustus 2010 afgelegde verklaring van verdachte, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als volgt:

Het klopt dat ik op 16 augustus 2010 als bestuurder van de personenauto, merk Volkswagen, type Golf, kleur wit en voorzien van het kenteken [kenteken] reed. Ik heb vrijwillig toestemming gegeven om het eerder genoemde voertuig te doorzoeken.

De agente vond in het voertuig een zwart tasje met daarin vijf cachetjes cocaïne. Deze cachetjes met cocaïne zijn mijn eigendom. Deze cachetjes betroffen in totaal 2,5 gram cocaïne. Ik heb die cachetjes op het station van mijn vaste dealer gekocht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

Op grond van de argumenten die ten grondslag lagen aan het ontvankelijkheidsverweer, zoals weergegeven onder A., heeft de verdediging betoogd dat bewijsuitsluiting dient te volgen. Het hof verwerpt dit verweer op dezelfde gronden als gehanteerd bij de verwerping van deze onderdelen van het ontvankelijkheidsverweer onder B.

E.1

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep voorts ten verweer betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 1. ten laste gelegde, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat sprake was van cocaïne. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat een gebruikersverklaring ontbreekt, terwijl er slechts een indicatieve test is.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

E.2

Uit de twee indicatieve tests en de verklaring van verdachte, in het bijzonder voor zover inhoudende dat de vijf cachetjes 2,5 gram cocaïne betroffen en hij die cachetjes op het station van zijn vaste dealer had gekocht, leidt het hof af dat verdachte 2,5 gram van een materiaal bevattende cocaïne aanwezig had.

Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

Op grond van de hiervoor door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, zoals die naar voren komen uit de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen (genoemd in de voetnoten), in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof het aan verdachte onder 1. ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen, met dien verstande dat hij:

hij op 16 augustus 2010 te Eindhoven opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,5 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Met betrekking tot het onder 2. ten laste gelegde

Het hof acht op grond van de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep , het proces-verbaal van bevindingen en het besluit tot ongeldigverklaring rijbewijs wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 16 augustus 2010 te Eindhoven terwijl hij wist dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor categorieën van motorrijtuigen, te weten voor alle categorieën, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie was afgegeven, op de weg, de Solmsweg, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie heeft bestuurd.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven telkens is bewezen verklaard, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1. bewezen verklaarde levert op:

Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2. bewezen verklaarde levert op:

Overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

Op grond van de argumenten die ten grondslag lagen aan het ontvankelijkheidsverweer, zoals weergegeven onder A., heeft de verdediging betoogd dat strafvermindering dient te volgen. Het hof verwerpt dit verweer op dezelfde gronden als gehanteerd bij de verwerping van deze onderdelen van het ontvankelijkheidsverweer onder B.

Het hof heeft bewezen verklaard – kort weergegeven – dat verdachte opzettelijk 2,5 gram van een materiaal bevattende cocaïne voorhanden heeft gehad en een personenauto heeft bestuurd terwijl zijn rijbewijs ongeldig was verklaard.

De eerste rechter heeft de verdachte ter zake van die feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 maanden.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis zal bevestigen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld:

- primair dat aan verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd;

- subsidiair dat aan verdachte een voorwaardelijke werkstraf en geen rijontzegging zal worden opgelegd.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de hoeveelheid verdovende middelen die verdachte opzettelijk aanwezig heeft gehad;

- de mate waarin door het onder 2. bewezen verklaarde de verkeersveiligheid in gevaar is gebracht; de verdachte was immers niet bevoegd om als bestuurder van een motorrijtuig aan het verkeer deel te nemen en moet derhalve worden geacht niet capabel te zijn geweest om op veilige wijze een motorrijtuig te besturen.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d.

9 november 2011, waaruit blijkt dat hij reeds eerder ter zake van delicten soortgelijk aan het onder 1. ten laste gelegde door de strafrechter is veroordeeld;

- de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf enerzijds aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid, anderzijds bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met het onderhavige worden opgelegd.

Voor de op te leggen straf ten aanzien van het besturen van een motorrijtuig in geval van een ongeldig verklaard rijbewijs geven de genoemde oriëntatiepunten als indicatie een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

Gelet op het voorgaande heeft het hof voor het onder 1. en 2. bewezen verklaarde een gevangenisstraf voor de duur van vier weken tot uitgangspunt genomen.

Het hof acht het, gelet op hetgeen met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van de verdachte is gebleken, evenwel niet noodzakelijk dat aan de verdachte opnieuw zijn vrijheid zal worden ontnomen. Het hof neemt mitsdien een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 60 uren tot uitgangspunt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van feiten en omstandigheden gebleken die aanleiding geven om van dit uitgangspunt af te wijken.

Vordering tenuitvoerlegging

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien – zakelijk weergeven – een schriftelijke beslissing op grond van artikel 14h, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht tot bepaling van een dag voor het onderzoek van de zaak ontbreekt. Het hof verwerpt het verweer reeds omdat de stelling dat een schriftelijke dagbepaling vereist is, geen steun vindt in het recht. Bijgevolg verklaart het hof de vordering ontvankelijk.

Het hof is ten aanzien van de vordering van het openbaar ministerie te 's-Hertogenbosch van 21 oktober 2010, tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 30 november 2009 onder parketnummer 13-414254-08 opgelegde voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 20 uren subsidiair 10 dagen hechtenis, van oordeel dat – nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt – de tenuitvoerlegging van de straf, voorwaardelijk opgelegd bij voormeld vonnis, dient te worden gelast. In dit oordeel ligt besloten dat het hof geen aanleiding ziet deze vordering af te wijzen dan wel de proeftijd te verlengen zoals door de raadsman is bepleit.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 9, 14g, 22c, 22d, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 9 en 176 van de Wegenverkeerswet 1994, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1. en 2. ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1. en 2. meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis.

Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 30 november 2009, parketnummer 13-414254-08, te weten van: een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 20 (twintig) uren, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door 10 (tien) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. K.J. van Dijk en mr. J.W.A. Nieuwenhuijsen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,

en op 23 december 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.W.A. Nieuwenhuijsen is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.

Hoger beroep tegen vonnis politierechter inzake opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet en ongeldig rijbewijs

Uitspraak