Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.084.548
arrest van de achtste kamer van 13 december 2011
in de zaak van
COPILO’T B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: Copilo’t;
advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats], België,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [X.];
advocaat: mr. B.W.A. Muurmans,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2010 en herstelexploot van 29 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 7 juli 2010 tussen Copilo’t als eiseres en [X.] als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 141344 / HA ZA 09-736)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 12 augustus 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Copilo’t negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van de vorderingen van Copilo’t met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
2.2. [X.] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Uitsluitend [X.] heeft daartoe de gedingstukken overgelegd. Bij het als productie 3 bij de dagvaarding overgelegde proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor van 2 april 2008 ontbreken de stukken, waarvan in het proces-verbaal van diverse getuigenverklaringen staat vermeld dat ze aan het proces-verbaal zullen worden gehecht.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Copilo’t staat voor [A.], [B.] en [C.]. Copilo’t en [X.] hebben onderhandeld over het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot de panden aan de [perceel 1.] en het [perceel 2.] en [perceel 3.] te [plaatsnaam]. Op 9 mei 2007 zijn [B.], statutair directeur van Copilo’t, en [C.], directeur van [D.] Ontwikkeling B.V., die op dat moment bestuurder was van Copilo’t, in de woning van [X.] geweest en hebben zij [X.] een bod van € 2.600.000,- kosten koper op de panden gedaan. [C.] had een door hem opgesteld concept voorlopige koopovereenkomst bij zich dat hij nader heeft ingevuld. [X.] heeft daartoe enkele gegevens aan [C.] verstrekt. Deze overeenkomst is door partijen niet getekend. Vervolgens hebben partijen een afspraak gemaakt voor 11 mei 2007. Op 10 mei 2007 hebben [X.] en [B.] telefonisch contact gehad en heeft [X.] het tijdstip en de plek van de afspraak gewijzigd. Op 11 mei 2007 heeft [X.] de afspraak afgezegd. [X.] heeft de panden later verkocht en geleverd aan Wonen Boven Winkels Maastricht N.V. voor € 3.135.000,- kosten koper.
4.2. Copilo’t heeft op 13 september 2007 bij de rechtbank Maastricht een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dit verzoek is bij beschikking van 30 januari 2008 gehonoreerd. Van de zijde van Copilo’t zijn zeven getuigen gehoord. In contra-enquête zijn van de zijde van [X.] drie getuigen gehoord. [X.] is zowel in enquête als in contra-enquête gehoord.
4.3. Copilo’t heeft [X.] vervolgens gedagvaard. Copilo’t vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat op 9 mei 2007, respectievelijk 10 mei 2007, tussen Copilo’t en [X.] een gave en perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de panden aan de [perceel 1.] en het [perceel 2.] en [perceel 3.] te [plaatsnaam] voor de prijs van € 2.600.000,- kosten koper. Voorts vorderde Copilo’t een verklaring voor recht dat [X.] door de panden niet te leveren aan Copilo’t toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn jegens Copilo’t bestaande verbintenis en daardoor aansprakelijk is voor de daardoor door Copilo’t reeds geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet. Daarnaast vorderde Copilo’t veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure en die van het voorlopig getuigenverhoor.
4.4. [X.] voerde primair als verweer dat er geen koopovereenkomst tot stand was gekomen, omdat zijn echtgenote, met wie hij in gemeenschap van goederen was gehuwd, nooit had ingestemd met de verkoop. Subsidiair stelde [X.] zich op het standpunt dat hij als voorwaarde had gesteld dat zijn dochters akkoord waren. Dit was volgens [X.] een opschortende voorwaarde en deze voorwaarde was niet vervuld.
4.5. De rechtbank heeft de vorderingen van Copilo’t afgewezen. De rechtbank oordeelde dat er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen onder de opschortende voorwaarde dat de dochters van [X.] met de overeenkomst akkoord zouden gaan. De rechtbank overwoog voorts dat het aan Copilo’t was om te bewijzen dat de voorwaarde was vervuld. Daarin was Copilo’t naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd.
4.6. Copilo’t kan zich met dit vonnis niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
4.7. De eerste, tweede en derde grief van Copilo’t richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen onder de opschortende voorwaarde dat de dochters van [X.] met de overeenkomst akkoord zouden gaan. Copilo’t stelt zich primair op het standpunt dat er tussen partijen een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens Copilo’t heeft [X.] tijdens de bespreking op 9 mei 2007 aan Copilo’t meegedeeld dat hij haar aanbod van € 2.600.000,- aanvaardde, waarna partijen elkaar de hand schudden en elkaar feliciteerden met de transactie. Pas na deze onvoorwaardelijke aanvaarding van het aanbod van Copilo’t heeft [X.] meegedeeld dat hij een en ander nog wel met zijn dochters zou bespreken. Op de mededeling van [B.] dat [X.] toch de pater familias was en zelf wel besliste over het aanbod, glimlachte [X.] instemmend. Subsidiair stelt Copilo’t dat er geen sprake is van een opschortende voorwaarde, maar van een ontbindende voorwaarde.
4.8. Het hof stelt voorop dat partijen geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Copilo’t stelt, zoals gezegd, dat er sprake is van een onvoorwaardelijke overeenkomst dan wel van een overeenkomst met ontbindende voorwaarde. [X.] stelt dat er sprake is van een overeenkomst met opschortende voorwaarde. Het hof is van oordeel dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op Copilo’t, die nakoming van de koopovereenkomst vordert, de last rust haar primaire stelling te bewijzen dat partijen een onvoorwaardelijke koopovereenkomst hebben gesloten. In het kader van de bewijslevering hebben de getuigenverklaringen die tijdens het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd op grond van artikel 192 Rv Pro dezelfde bewijskracht als die welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd, nu alle partijen bij de verhoren aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest.
4.9. Het hof is van oordeel dat Copilo’t niet in de bewijslevering is geslaagd. Uit de getuigenverklaringen en de overige stukken volgt dat, overeenkomstig het oordeel van de rechtbank, aan de koopovereenkomst de voorwaarde verbonden was dat de dochters van [X.] met de overeenkomst akkoord zouden gaan. [X.] heeft als getuige verklaard dat hij op de avond van 9 mei 2007 heeft gezegd dat zijn dochters met het bod van € 2.600.000,- akkoord moesten gaan. Als zij niet akkoord waren, zou de verkoop niet doorgaan. [A.], die naar eigen zeggen als makelaar optrad voor Copilo’t, heeft als getuige verklaard dat [B.] hem op 9 mei 2007 na het gesprek bij [X.] heeft gebeld en hem heeft verteld dat [X.] als (ontbindende) voorwaarde heeft gesteld dat zijn dochters zouden instemmen met de verkoop. [C.] heeft als getuige verklaard dat [X.] heeft gezegd dat hij het nog wel met zijn dochters moest bespreken; hij had hun goedkeuring nodig. Hij heeft verder verklaard dat hij en [B.] daar geen problemen mee hadden en dat om die reden ook niet direct is getekend. [B.] verklaarde als getuige enerzijds dat hij uit het gesprek met [X.] op 9 mei 2007 niet had begrepen dat het nodig was dat de dochters hun goedkeuring zouden geven, echter anderzijds verklaarde hij dat hij de volgende dag heeft gedacht dat het toch van belang was dat de dochters hun goedkeuring zouden geven en dat hij tijdens het telefoongesprek met [X.] op die dag [X.] heeft gevraagd of de dochters akkoord waren. Voorts schrijft [B.] in zijn brief van 11 mei 2007 aan [X.] dat er op 9 mei 2007 overeenstemming was bereikt over de koopsom van € 2.600.000,- en dat [X.] bij die gelegenheid de voorwaarde van akkoord van zijn dochters stelde. Ook [E.], belastingadviseur van Copilo’t, schrijft in zijn faxbericht van 16 mei 2007 aan [F.], fiscalist, dat er op 9 mei 2007 overeenstemming is bereikt door partijen en dat de enige restrictie was dat de twee dochters van [X.] nog akkoord moesten gaan. Voorts verklaarde [E.] als getuige dat [B.] hem vertelde dat [X.] op 9 mei 2007 had gezegd dat zijn dochters nog wel toestemming moesten geven voor de koop.
Uit bovenstaande verklaringen blijkt dat, zelfs indien [X.] pas na de aanvaarding van het aanbod van Copilo’t over zijn dochters heeft gesproken, zoals Copilo’t stelt, [C.] en [B.] alsnog akkoord zijn gegaan met de voorwaarde dat de dochters van [X.] met de overeenkomst moesten instemmen.
Copilo’t voert nog aan dat [X.] niet nadrukkelijk toestemming aan zijn dochters heeft gevraagd, de toestemming van zijn dochters niet nodig had voor het sluiten van de overeenkomst, de voorwaarde van toestemming van zijn dochters niet gesteld heeft bij de latere overeenkomst met Wonen Boven Winkels en dat de instemming van de dochters slechts een formaliteit was op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Voor zover deze stellingen juist zijn, doen zij niets af aan de conclusie dat aan de koopovereenkomst de voorwaarde verbonden was dat de dochters van [X.] met de overeenkomst akkoord zouden gaan en dus dat van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst geen sprake was. De primaire stelling van Copilo’t faalt en daarmee het eerste deel van grief I.
4.10. Op Copilo’t rust voorts de bewijslast van haar met name in appel ingenomen subsidiaire stelling dat sprake is van een koopovereenkomst met ontbindende voorwaarde. Het gaat hier om bewijs van de kwalificatie ‘ontbindend’. Hier doet zich niet voor de situatie dat een schuldenaar zich met een beroep op de ontbindende voorwaarde tegen een vordering tot nakoming verweert, in welk geval de schuldenaar de bewijslast zou hebben. Het verweer met een beroep op de (opschortende) voorwaarde is door [X.] gevoerd. Het is echter Copilo’t die stelt dat de voorwaarde als ontbindende voorwaarde dient te worden gekwalificeerd (en daaraan verbindt dat die voorwaarde niet vervuld is, zodat een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen, zodat hij recht heeft op nakoming).
Uit de getuigenverklaringen komt naar het oordeel van het hof niet naar voren dat sprake is van een ontbindende voorwaarde, maar veeleer van een opschortende voorwaarde. [X.] verklaarde als getuige dat hij op 9 mei 2007 tegen [C.] heeft gezegd dat zijn dochters met het bod akkoord moesten gaan en dat als zij niet akkoord waren de verkoop niet zou doorgaan. [B.] spreekt in zijn brief van 11 mei 2007 aan [X.] over de voorwaarde van het akkoord van de dochters. Vervolgens verklaarde hij als getuige dat hij op 10 mei 2007 telefonisch aan [X.] heeft gevraagd of het verkocht was en toen [X.] volgens hem bevestigend antwoordde heeft hij, [B.], gezegd dat de dochters dus akkoord waren. [E.] schrijft in zijn faxbericht van 16 mei 2007 aan [F.] dat de enige restrictie was dat de twee dochters van [X.] nog akkoord moesten gaan en verklaarde als getuige dat [B.] hem vertelde dat [X.] op 9 mei 2007 had gezegd dat zijn dochters nog wel toestemming moesten geven voor de koop. Deze uitingen bewijzen naar het oordeel van het hof dat de dochters akkoord moesten gaan alvorens de verbintenis aan de zijde van [X.] aan zou vangen en niet dat de verbintenis van [X.] zou vervallen indien de dochters niet akkoord waren. Weliswaar sprak [A.] in zijn verklaring als getuige eerst over een ontbindende voorwaarde; later verklaarde hij dat hij niet wist of het ging om een ontbindende of opschortende voorwaarde. Daarnaast ondersteunt naar het oordeel van het hof ook de omstandigheid dat partijen de voorlopige koopovereenkomst niet hebben ondertekend het bestaan van een opschortende voorwaarde. [C.] verklaarde als getuige dat om de reden dat [X.] nog met zijn dochters moest spreken niet direct is getekend. Blijkbaar was de bedoeling van partijen dat de werking van de verbintenis van [X.] en dus de overeenkomst pas aan zou vangen indien de dochters van [X.] akkoord waren.
Copilo’t voert aan dat de voorwaarde als ontbindend moet worden gekwalificeerd, omdat [X.] het aanbod van Copilo’t reeds had aanvaard en blijkbaar de kans wilde uitsluiten dat Copilo’t later op dat aanbod zou terugkomen, reden waarom hij Copilo’t verzocht om het bod op papier te zetten. Naar het oordeel van het hof heeft Copilo’t niet aangetoond dat de overeenkomst al gesloten was voordat de dochters van [X.] ter sprake kwamen. De getuigenverklaring van [C.] dient daarbij met enige reserve te worden bezien, nu hij de overeenkomst destijds namens Copilo’t gesloten heeft en derhalve belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure. Deze getuigenverklaring wordt alleen ondersteund door de verklaring van partijgetuige [B.] en wordt weersproken door de getuigenverklaring van [X.]. Voorts maakt het enkele feit dat een voorwaarde wordt overeengekomen nadat partijen een overeenkomst hebben gesloten, dit niet tot een ontbindende voorwaarde. Denkbaar is bijvoorbeeld dat wordt besloten een nieuwe overeenkomst te sluiten onder opschortende voorwaarde. Ook de stelling dat [X.] wilde voorkomen dat Copilo’t later op het aanbod zou terugkomen, wijst niet zonder meer in de richting van een ontbindende voorwaarde. Immers ook in geval van een overeenkomst met opschortende voorwaarde kan Copilo’t niet terugkomen op haar aanbod.
Bij weging van de verschillende getuigenverklaringen neemt het hof in aanmerking dat aan de verklaring van [B.], als statutair directeur van Copilo’t, beperkte bewijskracht toekomt in de zin van artikel 164 lid 2 Rv Pro. Het hof acht aanvullend bewijs, gezien bovenstaande weergaven van de verklaringen, niet zodanig sterk en niet zodanig essentiële punten betreffend dat het deze partijgetuigeverklaring, voor zover bijdragende aan het bewijs, voldoende geloofwaardig maakt (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat Copilo’t er evenmin in is geslaagd te bewijzen dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten met een ontbindende voorwaarde. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van een opschortende voorwaarde. Ook in dit opzicht faalt grief I en daarmee ook de grieven II en III.
4.11. De vierde grief van Copilo’t richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Copilo’t dient te bewijzen dat de dochters hebben ingestemd met de verkoop.
Het hof is van oordeel dat, nu vast is komen te staan dat er sprake is van een opschortende voorwaarde, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat op Copilo’t de bewijslast rust van de vervulling van deze voorwaarde. De hoofdregel van artikel 150 Rv Pro brengt mee dat indien een overeenkomst een opschortende voorwaarde inhoudt, de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt dient te bewijzen dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat, bijvoorbeeld doordat deze in vervulling is gegaan (Vgl. HR 7 december 2001, NJ 2002, 494).
Voor zover Copilo’t aanvoert dat het niet relevant is of de dochters inderdaad hebben ingestemd met de verkoop van de panden aan Copilo’t, omdat [X.] slechts heeft meegedeeld dat hij de prijs nog met zijn dochters zou bespreken, is hierboven reeds vastgesteld dat aan de koopovereenkomst de opschortende voorwaarde verbonden was dat de dochters van [X.] met de overeenkomst akkoord zouden gaan. Grief IV faalt.
4.12. De vijfde tot en met de achtste grief van Copilo’t richten zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank en het oordeel van de rechtbank dat Copilo’t niet geslaagd is in het bewijs dat de voorwaarde is vervuld.
Volgens Copilo’t blijkt uit de getuigenverklaringen dat [X.] [B.] tijdens het telefoongesprek op 10 mei 2007 heeft meegedeeld dat zijn dochters akkoord waren. [B.] verklaarde over dit telefoongesprek als getuige het volgende: “Ik was toen op het kantoor bij [A.]. Ik heb [X.] toen gevraagd of het verkocht was. Hij antwoordde “ja”. Toen heb ik gezegd: “Dus de dochters zijn akkoord”. Hij antwoordde bevestigend. Ik heb hem gevraagd of er getekend kon worden, hij antwoordde “ja”.” [B.] is statutair directeur van Copilo’t en dient derhalve te worden aangemerkt als partijgetuige. Ook hier geldt dat op grond van artikel 164 lid 2 Rv Pro zijn verklaring omtrent de door Copilo’t te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592). Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen zijn de verklaringen van [A.] en [C.] daarvoor onvoldoende. [A.] verklaarde het volgende: “Op 10 mei heeft [X.] gebeld met [B.], die toen bij mij op kantoor was. Ik was daarbij en ik begreep uit het telefoongesprek dat het rond was. Dit is twee keer bevestigd door [X.], zo begreep ik uit de reactie van [B.]. Die zei namelijk “Dus alles is akkoord” en “Proficiat” of woorden van gelijke strekking. Ik begreep uit de reactie van [B.] dat ook de dochters ingestemd hadden en dus dat de ontbindende voorwaarde was vervallen”. De verklaring van [A.] dient met enige reserve te worden bezien, aangezien hij verklaarde in deze zaak opgetreden te zijn als makelaar van Copilo’t en dat hij aannam dat hij commissie zou krijgen. [A.] heeft derhalve een financieel belang bij de uitkomst van de onderhavige procedure. Uit de verklaring van [A.] blijkt dat hij bij het telefoongesprek tussen [B.] en [X.] aanwezig was, maar dat hij niet zelf heeft gehoord wat [X.] heeft gezegd. Voorts verklaarde hij niet dat hij [B.] heeft horen praten over de dochters van [X.]. Hij verklaarde alleen dat hij [B.] heeft horen zeggen “Dus alles is akkoord”en “Proficiat” of woorden van gelijke strekking. Zonder kennis van hetgeen [X.] heeft gezegd, is het moeilijk deze uitlatingen op hun juiste waarde te beoordelen. [C.] kon alleen verklaren over wat [B.] hem over het telefoongesprek heeft verteld. Een dergelijke verklaring is een onvoldoende basis voor aanvulling op en/of door een partijgetuigenverklaring. Voorts staan tegenover de verklaringen van [B.], [A.] en [C.] de verklaringen van de dochters van [X.] en van [X.] zelf. De dochters van [X.] verklaarden als getuige dat zij het bod ad € 2.600.000,- te laag vonden en ook [X.] verklaarde als getuige dat zijn dochters niet akkoord waren. Weliswaar kunnen er bij deze verklaringen enige kanttekeningen worden gezet, nu de getuige [G.] heeft verklaard dat zij en haar zus en vader overleg hebben gehad over het getuigenverhoor, echter het hof heeft geen aanwijzing dat de verklaringen van de dochters met betrekking tot de vraag of zij akkoord waren met de overeenkomst onjuist zijn.
Gezien het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat op basis van de getuigenverklaringen niet is komen vast te staan dat de dochters van [X.] akkoord zijn gegaan met de overeenkomst. Het hof is derhalve, evenals de rechtbank, van oordeel dat Copilo’t niet is geslaagd in het bewijs dat de opschortende voorwaarde is vervuld.
Copilo’t voert onder zijn vierde grief nog aan dat een beroep van [X.] op het niet in vervulling zijn gegaan van de voorwaarde in strijd komt met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Volgens Copilo’t heeft [X.] aan haar meegedeeld dat hij het bod van Copilo’t met zijn dochters besproken had en dat zij daarmee instemden. Indien en voor zover de dochters van [X.] in strijd met deze mededeling die instemming niet mochten hebben gegeven of [X.] die instemming niet mocht hebben gevraagd, komt dit voor rekening en risico van [X.]. Voor zover Copilo’t hiermee een beroep doet op artikel 6:248 lid 2 BW Pro, slaagt dit naar het oordeel van het hof reeds niet omdat Copilo’t niet heeft aangetoond dat [X.] aan Copilo’t heeft meegedeeld dat zijn dochters akkoord waren.
4.13. Copilo’t heeft in hoger beroep nadrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat [A.] op 10 mei 2007 het telefoongesprek tussen [B.] en [X.] heeft beluisterd. Nu het hof bij haar beoordeling van de juistheid van deze stelling is uitgegaan, is dit deel van het bewijsaanbod van Copilo’t niet relevant. Voor het overige is het bewijsaanbod onvoldoende specifiek. Copilo’t heeft niet aangegeven op welke andere stelling(en) haar bewijsaanbod betrekking heeft en wie daarover zou kunnen verklaren. Voorts heeft zij niet aangegeven wat het aangeboden bewijs kan toevoegen aan de getuigenverklaringen die reeds in het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd.
4.14. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Copilo’t falen, althans niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Het hof zal derhalve het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en Copilo’t veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Copilo’t in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] worden begroot op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2011.