Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.046.088
arrest van de eerste kamer van 13 december 2011
in de zaak van
DE STICHTING ABAB,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principale appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.M. Rottier,
tegen:
1. [X.] BEHEER BV
2. DE GOUDEN LEEUW BV
beiden gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 19 augustus 2009 tussen appellante - nader te noemen ABAB - als gedaagde en geïntimeerden - nader in enkelvoud te noemen De Gouden Leeuw - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 185991/HA ZA 08-2560)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. De door het hof aan partijen voorgestelde comparitie na aanbrengen heeft niet plaatsgehad. De zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
2.2. Bij memorie van grieven heeft ABAB vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot ontzegging van de vordering van De Gouden Leeuw.
2.3. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft De Gouden Leeuw onder overlegging van producties in principaal appel de grieven bestreden en in incidenteel appel gevorderd het vonnis te vernietigen en ABAB te veroordelen aan De Gouden Leeuw € 55.184,84 te betalen vermeerderd met wettelijke rente, vergoeding van de gemaakte kosten bij de GIBO-groep en van buitengerechtelijke kosten, alsook te verklaren voor recht dat ABAB jegens De Gouden Leeuw onrechtmatig heeft gehandeld door het schenden van de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht, alsmede ABAB vanwege haar onrechtmatig handelen jegens De Gouden Leeuw te veroordelen tot betaling van € 130.113 vermeerderd met wettelijke rente, alles met veroordeling van ABAB in de proceskosten.
2.4. ABAB heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis. Het hof zal hierna de feiten opnieuw relateren.
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) De Gouden Leeuw exploiteert een horecabedrijf in [vestigingsplaats] en organiseert sinds 1983 regelmatig muziekavonden in het pand, live-optredens door diverse artiesten, waarvoor het publiek apart betaalt door middel van een entreekaartje. De entreegelden werden door De Gouden Leeuw apart geboekt.
(b) De Gouden Leeuw was vanaf 1983 cliënt bij accountantskantoor [Y.] en Co, welk kantoor eind jaren 90 is overgenomen door ABAB. ABAB is een accountants- en belastingadvieskantoor met een groot aantal vestigingen en heeft onder meer accountants en fiscalisten als medewerkers.
(c) De dienstverlening van ABAB aan De Gouden Leeuw omvatte in ieder geval het op basis van een doorlopende opdracht jaarlijks verzorgen van de jaarrekening op basis van de door De Gouden Leeuw bijgehouden administratie.
De Gouden Leeuw verzorgde zelf de maandelijkse aangiften omzetbelasting aan de belastingdienst. ABAB verzorgde eenmaal per jaar op basis van door De Gouden Leeuw aangeleverde gegevens voor De Gouden Leeuw het doen van suppletieaangiften omzetbelasting indien die aan de orde waren in het desbetreffende jaar.
(d) In september 2000 heeft de heer [Z.], directeur van [X.] Beheer BV, en middellijk directeur van De Gouden Leeuw, gebeld met zijn relatiemanager mevrouw [A.] naar aanleiding van een artikel in het blad Horeca Nederland Actueel; [Z.] heeft dat artikel toen ook naar mevrouw [A.] gefaxt.
(e) In dit artikel (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) was onder meer het volgende opgenomen:
"BTW-tarief op toegang live muziek
Sinds 1998 geldt een verlaagd BTW-tarief van 6% voor entreeprijzen van muziek- en toneeluitvoeringen, waaronder popconcerten en live optredens.
Vooral discotheken en de zaalbedrijven kunnen hiervan profiteren. Er moet wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan.
– Het moet gaan om optredens van een artiest(en) waarvoor afzonderlijk toegang wordt verleend.
– Voor het optreden worden aparte toegangsbewijzen verstrekt en aparte toegangsprijzen berekend.
– Het optreden mag niet slechts een klein deel van de tijd in de discotheek in beslag nemen.
(…)"
(f) Mevrouw [A.] heeft in verband hiermee contact opgenomen met de belastingdienst.
(g) Per 1 januari 2006 heeft de GIBO-groep de vestiging van ABAB te Groningen overgenomen alsook de accountantswerkzaamheden voor De Gouden Leeuw.
(h) Bij brief van 23 mei 2006 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft GIBO namens De Gouden Leeuw een verzoek gedaan aan de belastingdienst om over de periode van 1998 tot en met april 2006 een bedrag van € 205.026 terug te betalen in verband met onjuiste tarieftoepassing bij de eigen aangiften omzetbelasting door De Gouden Leeuw over deze periode inzake de ontvangsten van entreegelden met betrekking tot muziekuitvoeringen (De Gouden Leeuw had daarbij het hoge in plaats van het lage BTW-tarief toegepast).
(i) Na door de belastingdienst verricht onderzoek (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de belastingdienst in november 2006 een teruggave omzetbelasting verleend van € 133.973 over de jaren 2001 tot en met 2005; teruggave over eerdere jaren heeft niet plaatsgehad.
(j) Bij brief van 15 juli 2008 (productie 3 bij memorie van antwoord) heeft de advocaat van De Gouden Leeuw ABAB aansprakelijk gesteld voor een door haar wat dit betreft gemaakte beroepsfout.
4.3. In eerste aanleg heeft De Gouden Leeuw gevorderd te verklaren voor recht dat ABAB jegens De Gouden Leeuw toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de tussen ABAB en De Gouden Leeuw gesloten overeenkomst, meer in het bijzonder vanwege het niet zorgdragen voor het doen van de juiste suppletieaangiften omzetbelasting, alsmede bij het niet tijdig corrigeren van de door De Gouden Leeuw gedane aangiften omzetbelasting; voorts te verklaren voor recht dat ABAB jegens De Gouden Leeuw onrechtmatig heeft gehandeld door hetzelfde nalaten, en gevorderd ABAB te veroordelen aan De Gouden Leeuw een bedrag te betalen van (na vermindering van eis tijdens de comparitie in eerste aanleg) € 130.113,53 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 december 2008 en kosten van de procedure.
Nadat ABAB de vordering had weersproken heeft de rechtbank voor recht verklaard dat ABAB jegens De Gouden Leeuw toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen ABAB en De Gouden Leeuw gesloten overeenkomst en ABAB veroordeeld uit dien hoofde aan De Gouden Leeuw € 55.343,84 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2001 met veroordeling van ABAB in de kosten van het geding.
De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat de door De Gouden Leeuw aan mevrouw [A.] gestelde vraag naar aanleiding van het artikel in Horeca Nederland Actueel door de rechtbank wordt aangemerkt als een specifieke vraag op het gebied van de omzetbelasting, en daarmee als een specifieke opdracht aan ABAB, en mevrouw [A.] diende bij haar werkzaamheden dan ook de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in acht te nemen, hetgeen niet is gebeurd.
Dat er sprake is geweest van een verandering van opvatting bij de belastingdienst inzake het BTW-tarief voor de zaak van De Gouden Leeuw heeft ABAB onvoldoende duidelijk gemaakt. ABAB mocht er in de gegeven omstandigheden niet mee volstaan slechts als doorgeefluik van de mening van een ambtenaar van de belastingdienst te fungeren, en het was niet aan De Gouden Leeuw om nader onderzoek te doen inzake de mededeling van de belastingdienst maar juist aan ABAB. Ook is er geen sprake van verjaring.
De rechtbank heeft vervolgens in hoofdsom een bedrag van € 35.343,84 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2001. De vordering inzake accountantskosten is door de rechtbank als onvoldoende onderbouwd afgewezen, evenals de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Ook heeft de rechtbank de stelling van de De Gouden Leeuw dat de door ABAB gemaakte fout tevens een onrechtmatige daad jegens haar oplevert afgewezen omdat De Gouden Leeuw niet heeft beargumenteerd waarom in dit geval naast de regeling van artikel 6:74 BW tevens de regeling van artikel 6:162 BW van toepassing zou zijn. ABAB is veroordeeld in de proceskosten van De Gouden Leeuw, behoudens ten aanzien van het betaalde vast recht nu de aanzienlijke hoogte daarvan met name te wijten is aan het door De Gouden Leeuw ten onrechte van toepassing achten van de handelsrente.
4.4. In grief I in principaal appel keert ABAB zich tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 in het bestreden vonnis, waarin de rechtbank oordeelt dat de vraag van De Gouden Leeuw aan mevrouw [A.] door de rechtbank wordt aangemerkt als een specifieke vraag op het gebied van de omzetbelasting, terwijl de rechtbank daar ook de gang van zaken tijdens de comparitie van partijen relateert.
4.5. Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen staat vast dat mevrouw [A.] assistent-accountant was bij ABAB en dat zij als relatiebeheerder van De Gouden Leeuw optrad; in §3 van de dagvaarding in eerste aanleg merkt De Gouden Leeuw hierover op dat deze relatiemanagers problemen bij de cliënten van ABAB in kaart brengen en die vervolgens doorspelen naar de juiste adviseur. Ook staat vast dat ABAB van De Gouden Leeuw de opdracht had jaarlijks de jaarrekeningen te verzorgen, maar dat De Gouden Leeuw het maandelijks doen van aangiften omzetbelasting niet aan ABAB had uitbesteed, maar zelf verrichtte.
De heer [Z.] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg onder meer verklaard:
"Sinds 1983 organiseer ik muziekavonden. Voor deze avonden wordt apart betaald door middel van een entreekaartje. Een keer per maand vanaf 1983 deed ik zelf aangifte over de omzetbelasting. Er was een doorlopende opdracht aan ABAB om jaarlijks de jaarrekening te verzorgen. Eens per jaar gaf ik alle gegevens aan de accountant inclusief de gegevens over de omzet en de afgedragen omzetbelasting. Die keken dat dan na en zo nodig werd de suppletieaangifte gedaan door de accountant. (…) Ik weet niet meer of er elk jaar zo'n suppletieaangifte werd verzorgd door de toenmalige accountant, dit gebeurde enkel als dat nodig was natuurlijk, omdat de cijfers zo'n suppletieaangifte nodig maakte. (…) Als ik evenveel had afgedragen als ik verplicht was, dus goed mijn werk had gedaan, was zo'n suppletieaangifte dus niet nodig. U vraagt mij of er ook een relatie was die er bestond dat ABAB mij zou bijstaan op fiscaal gebied. Ja, het was zo dat de accountant mij wel eens juridisch adviseerde en ik neem aan dat dat ook fiscaal was. Zo heeft de heer [B.] mij geadviseerd om meer BV's te nemen. (…) Mevrouw [A.] was een van mijn relatiemanagers van ABAB. In 2000 heb ik mevrouw [A.] opgebeld nadat ik in het vakblad ‘Horeca Nederland actueel' van juli/augustus 2000 een artikel had gezien dat is toegevoegd als productie 3 bij de dagvaarding. Ik heb haar gevraagd: "zou u voor mij eens willen nagaan bij de Belastingdienst of ik daar wellicht ook voor in aanmerking kom". Toen heb ik haar dat artikel over de fax toegezonden. (…) Zij belde mij een week of 14 dagen later terug en ze vertelde mij dat ons bedrijf daar niet voor in aanmerking kwam. Later is dit geloof ik nog bevestigd door de heer [B.], nader gevraagd: "ja hij heeft me dat verteld toen ik daar een keer op kantoor kwam." Ik nam dit van hen aan, het is echter nooit op papier gezet. (…)"
4.6. Gelet op de bewoordingen van het verzoek van de heer [Z.] aan mevrouw [A.], zulks tegen de achtergrond van het feit dat uit de verklaring van de heer [Z.] blijkt dat ABAB niet optrad als vaste fiscale adviseur van De Gouden Leeuw en dat mevrouw [A.] slechts relatiemanager was en zo nodig dergelijke vragen doorspeelde naar andere medewerkers van ABAB, is het hof van oordeel dat de opdracht niet meer inhield dan uit de letterlijke tekst blijkt. Dat – zoals de rechtbank heeft overwogen – het hier zou gaan om een specifieke vraag op het gebied van de omzetbelasting leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat die vraag in ieder geval door mevrouw [A.] respectievelijk ABAB nader intern moest worden onderzocht, nu de vraag door [Z.] niet was gesteld aan een specifieke deskundige van ABAB (dat geen algemene opdracht had van De Gouden Leeuw inzake fiscale advisering), maar aan de relatiemanager van De Gouden Leeuw, niet met het verzoek dat intern uit te zoeken maar met het verzoek dat te vragen aan de belastingdienst. [Z.] heeft aan mevrouw [A.] immers het verzoek gedaan om zelf bij de belastingdienst informatie in te winnen over hetgeen in het vakblad Horeca Nederland Actueel was opgenomen. Uit de vraag blijkt niet dat [Z.] wenste dat mevrouw [A.] een van de medewerkers van ABAB zou inschakelen voor het beantwoorden van de vraag, het gaat louter om het inwinnen van informatie bij de belastingdienst. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het een feit van algemene bekendheid is dat de belastingdienst desgewenst via de telefoon informatie verstrekt over de geldende regelgeving op belastinggebied.
Niet dan wel onvoldoende is gesteld dat mevrouw [A.] deze opdracht – het door haar inwinnen van informatie bij de belastingdienst – onjuist heeft uitgevoerd. Vast staat dat zij [Z.] korte tijd na diens verzoek daarover heeft geïnformeerd. Dat die informatie niet strookte met hetgeen door de belastingdienst aan mevrouw [A.] was meegedeeld is gesteld noch gebleken.
4.7. De heer [Z.] heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij van mevrouw [A.] en (naar zijn stelling) [B.] aannam dat de verstrekte informatie juist was.
ABAB heeft in de conclusie van antwoord aangevoerd dat De Gouden Leeuw een dergelijke specifieke opdracht had kunnen verstrekken, maar dat De Gouden Leeuw dat niet heeft gedaan en dat zij hierin volledig passief is geweest en kennelijk daar op dat moment geen tijd en geld in heeft willen investeren.
4.8. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit verweer slaagt.
De heer [Z.] heeft – hoewel hij op de hoogte was van het artikel in Horeca Nederland Actueel en hem bekend was het ging om grote bedragen aan omzetbelasting die jaarlijks werden betaald zodat het verschil tussen de te betalen hoge en lage omzetbelasting een aanzienlijk belang betrof – in het negatieve antwoord van de belastingdienst kennelijk geen grond gezien aan ABAB te vragen om er zelfstandig (en door [Z.] te betalen) onderzoek naar te doen of dit standpunt van de (medewerker van de) belastingdienst wel juist was.
In de gegeven omstandigheden mocht van ABAB niet worden verlangd dat zij, ondanks het uitblijven van een dergelijk verzoek, zelf spontaan nader onderzoek zou doen. ABAB was niet een vaste fiscale adviseur van De Gouden Leeuw, De Gouden Leeuw deed zelf de maandelijkse aangiften omzetbelasting. Uit het enkele feit dat ABAB op basis van de administratie van De Gouden Leeuw de jaarrekening samenstelde en daaruit kon afleiden dat sprake was van aparte vergoedingen voor toegang tot muziekoptredens hoefde ABAB naar het oordeel van het hof – behoudens bijzondere omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn – niet af te leiden dat De Gouden Leeuw kennelijk een verkeerd tarief hanteerde.
Het verlaagde btw-tarief was immers (zoals uit het artikel in Horeca Nederland Actueel blijkt) alleen mogelijk als aan specifieke voorwaarden werd voldaan, en gesteld noch gebleken is dat ABAB van de specifieke situatie in het bedrijf van De Gouden Leeuw op de hoogte was (gesteld).
Bij een dergelijke beperkte opdracht aan de accountant wordt immers geen controle verricht naar de getrouwheid van de cijfers.
4.9. Ook het feit dat ABAB jaarlijks onderzocht of er een suppletieaangifte omzetbelasting moest worden gedaan impliceert niet dat ABAB daardoor op de hoogte moest zijn van de feitelijke gang van zaken in het bedrijf van De Gouden Leeuw (meer specifiek inzake de wijze waarop live optredens werden verzorgd).
Uit de verklaring van [Z.] blijkt dat De Gouden Leeuw eens per jaar de gegevens over de omzet en de btw-aangiften daarover aan de accountant gaf teneinde te beoordelen of de bedragen en de te verrekenen omzetbelasting correct waren opgenomen, maar niet dat hij daarbij ook aangaf om welke feitelijke omstandigheden het ging. De beoordeling van de vraag welk btw-tarief moest worden gehanteerd over de inkomsten van De Gouden Leeuw werd verricht door De Gouden Leeuw zelf, die immers zelf maandelijks aangifte daarvan deed.
Uit de hiervoor in rechtsoverweging 4.5 geciteerde verklaring van [Z.] kan niet worden afgeleid dat De Gouden Leeuw aan ABAB een ruimere opdracht had verleend dan het controleren of in totaal, gelet op de door De Gouden Leeuw zelf eerder gedane maandelijkse aangiften, niet teveel of te weinig was afgedragen.
Weliswaar merkt De Gouden Leeuw in §13 van de dagvaarding in eerste aanleg op dat ABAB uit de administratie van De Gouden Leeuw - op grond waarvan zij (slechts) de jaarstukken hoefde samen te stellen - diende af te leiden dat er sprake was van aparte vergoedingen voor toegang tot muziekoptredens, maar het enkele feit dat ABAB de administratie moest verwerken brengt niet met zich mee dat het voor ABAB dan ook duidelijk moest zijn dat de bij De Gouden Leeuw verzorgde optredens voldeden aan de vereisten om voor verminderde omzetbelasting in aanmerking te komen. Het feit dat aparte vergoedingen werden verlangd was immers slechts een van de in het artikel van Horeca Nederland Actueel genoemde voorwaarden om voor het verlaagde btw-tarief in aanmerking te komen.
4.10. Het hof overweegt hierbij dat De Gouden Leeuw aan mevrouw [A.] heeft verzocht de belastingdienst een vraag te stellen waarop het antwoord kennelijk in grote mate afhankelijk was van de omstandigheden van het geval, zoals de wijze waarop in het bedrijf van De Gouden Leeuw optredens werden verzorgd. De Gouden Leeuw heeft niet gesteld dat mevrouw [A.] die vraag verkeerd aan de belastingdienst heeft overgebracht. De Gouden Leeuw heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat het door de (medewerker van de) belastingdienst gegeven oordeel zodanig evident onjuist was dat ABAB dat in ieder geval had moeten onderkennen en aan De Gouden Leeuw dan wel de heer [Z.] had moeten aanbieden daar zelf (en tegen beloning) onderzoek naar te doen.
Ook is niet gesteld dat De Gouden Leeuw c.q. [Z.] in dat geval een dergelijk aanbod zou hebben aanvaard en ABAB een dergelijke opdracht zou hebben verstrekt.
4.11. Ook was naar het oordeel van het hof ABAB niet gehouden (al dan niet voorafgaand aan het verzoek van [Z.] aan mevrouw [A.]) ten behoeve van De Gouden Leeuw spontaan onderzoek te doen naar het beleid van de belastingdienst op dit punt. De relatie tussen De Gouden Leeuw en ABAB – op grond waarvan ABAB de jaarrekening verzorgde en eenmaal per jaar beoordeelde of een suppletieaangifte omzetbelasting moest worden gedaan, terwijl daarnaast slechts incidenteel desgevraagd door ABAB fiscaal advies werd gegeven, zodat ABAB niet als de vaste fiscale adviseur van Gouden Leeuw kon worden aangemerkt – bracht dat op zich genomen naar het oordeel van het hof niet met zich mee.
4.12. Daarmee slaagt grief I van ABAB. Noch uit de algemene opdracht van De Gouden Leeuw aan ABAB, noch uit het specifieke verzoek aan mevrouw [A.] kan worden afgeleid dat ABAB, ook zonder dat De Gouden Leeuw daarom had gevraagd, nader onderzoek moest doen naar het standpunt van de belastingdienst.
In het verlengde daarvan slaagt ook grief III tegen het vonnis van 19 augustus 2009 waarin de rechtbank overweegt dat het niet aan De Gouden Leeuw was om initiatief te nemen en een nadere opdracht aan ABAB te geven maar aan ABAB om De Gouden Leeuw te adviseren dit nader te laten uitzoeken. Naar het oordeel van het hof kan het ABAB niet worden verweten dat zij een dergelijk advies in dit geval niet heeft gegeven.
4.13. Het hof zal vervolgens eerst grief 4 in incidenteel appel behandelen. Deze grief richt zich tegen overweging 4.12 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat De Gouden Leeuw heeft gesteld dat de door ABAB gemaakte fout tevens een onrechtmatige daad jegens haar oplevert, maar dat De Gouden Leeuw niet heeft beargumenteerd waarom in dit geval naast de regeling van artikel 6:74 BW tevens de regeling van 6:162 BW van toepassing zou zijn.
4.14. Het hof overweegt als volgt. Zoals uit het voorgaande voortvloeit heeft ABAB, door te handelen zoals zij deed, haar contractuele zorgplicht niet geschonden, zodat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming.
De Gouden Leeuw heeft onvoldoende argumenten aangevoerd om tot de conclusie te kunnen komen dat desondanks wel sprake is van een onrechtmatige daad van ABAB jegens De Gouden Leeuw. Dat er, hoewel er geen sprake is van een schending van de op ABAB rustende contractuele zorgplicht, desondanks sprake is van handelen of nalaten in strijd met hetgeen het maatschappelijk verkeer betaamt is onvoldoende onderbouwd. Deze grief faalt.
4.15. De overige grieven in principaal en incidenteel appel hoeven geen behandeling. Deze grieven bouwen immers voort op het oordeel van de rechtbank dat ABAB jegens De Gouden Leeuw toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst en de daardoor volgens De Gouden Leeuw ontstane schade, welk oordeel het hof niet deelt.
4.16. Het voorgaande leidt de slotsom dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vorderingen van De Gouden Leeuw alsnog zullen worden afgewezen.
4.17. Als in het ongelijk gestelde partij zal De Gouden Leeuw in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
Inzake de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal het hof, anders dan de rechtbank heeft gedaan, aansluiten bij de hoogte van de vordering zoals in eerste aanleg bij dagvaarding ingediend door De Gouden Leeuw. De rechtbank heeft de proceskostenveroordeling ten laste van ABAB gematigd omdat De Gouden Leeuw een zeer hoge vordering had ingediend die slechts in beperkte mate is toegewezen door de rechtbank. Nu het hof De Gouden Leeuw veroordeelt in de proceskosten in eerste aanleg, is er geen reden het door ABAB betaalde griffierecht niet ten volle ten laste te brengen van De Gouden Leeuw en evenmin om een ander liquidatietarief te hanteren dan het tarief dat past bij de hoogte van de vordering zoals De Gouden Leeuw die in eerste aanleg bij de dagvaarding had ingediend.
Derhalve wordt thans beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 augustus 2009;
en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van De Gouden Leeuw af;
veroordeelt De Gouden Leeuw in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABAB begroot op in eerste aanleg begroot op € 4784 aan verschotten en € 4000 voor salaris advocaat en in hoger beroep op in principaal appel € 3980,98 aan verschotten en € 2632 aan salaris advocaat en in incidenteel appel nihil aan verschotten en € 1316 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het het principaal appel betreft.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2011.