Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.069.012
arrest van de tweede kamer van 22 november 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.J.G. Goumans,
tegen:
1. NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.M. Wolfs,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 juni 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 4 november 2009 en 31 maart 2010 (hersteld bij herstelvonnis van 12 mei 2010 tussen principaal appellant - [X.] - als gedaagde en principaal geïntimeerden - tezamen NN c.s. en afzonderlijk respectievelijk NN en [Y.] te noemen - als eiseressen.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 86735/ HA ZA 08-357)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 13 augustus 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.], onder overlegging van twee producties (genummerd 10 en 11) zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van NN c.s. en veroordeling van NN c.s. in de proceskosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben NN c.s. de grieven bestreden. Voorts hebben NN c.s. incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd, hun eis gewijzigd en geconcludeerd als in de conclusie van voormelde memorie nader omschreven.
2.3. [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord en zich uitgelaten over de eiswijziging.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven in het principaal en het incidenteel appel wordt verwezen naar de respectieve memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. [Y.], voorheen [Z.] Internationaal Sneltransport B.V. (verder ook: [Z.]), was als vervoerder belast met het vervoer over de weg van een lading van 299 colli computers (19 pallets met een totaalgewicht van 4485 kg) van Rosmalen naar Ditzingen (Duitsland). [Y.] had dit vervoer aangenomen van [Z.] Internationale Expeditie B.V. aan wie dit transport was uitbesteed door Uni-Data Logistics B.V. (verder: Uni Data) die de opdracht tot dit vervoer op of omstreeks 1 maart 2002 had gekregen van Ingram Micro Frameworks B.V.
b. Tijdens het transport door [Y.] zijn tussen zaterdag 2 maart 2002 en zondag 3 maart 2002 176 computers (in het hierna te noemen arrest van dit hof en in de aanspraak van Fortis jegens Uni Data {prod. 3, 6 en 9 NN c.s.} wordt een aantal van 180 genoemd, toev. hof) uit voormelde lading gestolen uit de oplegger waarin de lading werd vervoerd. De oplegger stond ten tijde van de diefstal geparkeerd in een loods in [vestigingsplaats], gemeente Venlo.
c. Een aantal van 51 van voormelde computers is, verpakt in dozen met het opschrift Compaq, door de politie op 6 maart 2002 aangetroffen in een naast de woning van [X.] gelegen en bij die woning behorende garage. Deze 51 computers zijn op 7 maart 2002 door de politie aan Uni-Data Logistics B.V. teruggegeven.
d. [X.] is bij arrest van dit hof van 26 januari 2005 wegens (onder meer) opzetheling van voormelde computers in de periode van 2 maart 2002 tot en met 6 maart 2002 veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden (prod. 3 concl.v.eis).
e. [Y.] is jegens de ladingbelanghebbenden aansprakelijk voor de (schade ten gevolge van) de diefstal. [Y.], althans haar rechtsvoorganger [Z.], is voor die aansprakelijkheid verzekerd bij NN.
f. NN heeft terzake de schade, uitgaande van de beperking van de aansprakelijkheid van de vervoerder op de voet van art. 23 lid 3 CMR-Verdrag (resulterende in een bedrag van € 19.596,93) en rekening houdende met een eigen risico van de verzekerde (volgens prod. 14 bij akte inlichtingen NN c.s. € 454,= en volgens NN c.s. onder 7 van voormelde akte € 725,59), op 15 juni 2005 een bedrag van € 18.817,34 overgemaakt aan haar verzekerde (prod. 14 en 15 akte inlichtingen NN c.s. 2 december 2009).
g. De daadwerkelijke waarde van de 176 gestolen computers bedroeg 156.288,= USD, de teruggevonden 51 computers hadden een waarde van 45.288,= USD. De resterende schade zou daarmee 111.000,= USD bedragen (hetgeen naar de in maart 2002 geldende omrekenkoers neerkomt op € 126.625,=).
h. NN heeft op 11 maart 2002 aan [[A.] & [ B.]] opdracht gegeven om te onderzoeken of mogelijk medewerkers van Ingram bij de diefstal betrokken waren. Voor dat onderzoek heeft NN aan [[A.] & [ B.]] op 29 augustus 2002 een bedrag van € 3.658,06 betaald.
i. In voormeld arrest van het hof van 26 januari 2005 zijn onder de bewijsmiddelen de volgende verklaringen van [X.] aan respectievelijk de politie en ter terechtzitting van het hof opgenomen:
“.. De computers die u uit mijn garage hebt meegenomen heb ik gekocht van een mij onbekende man uit België. Op 2 maart kwam deze man in mijn zaak en bood mij een computer aan. Hij vroeg voor deze computer, merk Compaq, een bedrag van EUR 850,00. Ik heb aan de jongen bij mij in de zaak gevraagd of het een goede computer was. Volgens de jongen was het een heel goede computer. Hij zei dat deze computer wel EUR 1.200,00 tot EUR 1.300,00 per stuk zou kosten. Ik heb toen de nog ingepakte computer gekocht. Hij (het hof leest: de onbekende man uit België) zei vevolgens tegen mij dat hij aan nog 50 computers kon komen. De man wilde de computers direct leveren. De man heeft de computers geleverd op 3 maart 2002 voor EUR 700,00 per stuk. Wij hebben deze computers in mijn garage gezet. In totaal heb ik in mijn garage 51 stuks computers staan. Het totale bedrag dat ik heb betaald voor deze 51 computers is EUR 35.700,00. Ik heb de man contant betaald.” en
“In maart 2002 had ik een handel in ongeregelde goederen. Op een dag kwam er een man in mijn smart-shop, die mij een computer aanbood. Ik kende die man niet. Ik heb die computer gekocht voor EUR 700,--. De jongen die bij mij in de smartshop werkte zei dat zo’n computer EUR 1200,-- tot EUR 1300,-- in de winkel kostte. Vervolgens heb ik met die man onderhandeld over de aankoop van nog 50 computers. Ik heb die computers gekocht voor EUR 700,-- per stuk. Ik heb de computers contant betaald. Ik heb van die betaling geen kwitantie gekregen. De volgende ochtend, een zondagmorgen, is de partij computers geleverd en in mijn garage gezet. Ik heb niet geïnformeerd naar de herkomst van de computers. Over garantie op de computers is niet gesproken. Ik heb de computers niet gecontroleerd. …..”
j. Bij brief van 4 juli 2007 heeft de advocaat van NN c.s. [X.] aansprakelijk gesteld voor hun schade ten gevolge van de diefstal van de lading. Bij deze brief werd een bedrag van € 64.983,= (€ 200.000,= vermeerderd met € 3.500,= buitengerechtelijke kosten en € 60.579,86 rente voor de periode van 2 maart 2002 tot 4 juli 2007) gevorderd (prod. 4 dagv. 1e aanleg).
k. NN c.s. hebben op 29 april 2008 conservatoir beslag doen leggen op de woning van [X.] voor een vordering van € 260.000,=.
Op enig later moment (het hof begrijpt: na de veroordeling van [X.] in de strafzaak) heeft [X.] een schriftelijk stuk verstrekt (prod. 5 inl. dagv.) betreffende de aankoop door Gubbes van de 51 computers. Als verkoper vermeldt dit geschrift ‘Handelsonderneming [C.] BVBA, Adres [vestigingsadres], Bus [busnummer] [postcode] [vestigingsplaats] België’ Dit bedrijf was noch in 2002 noch ten tijde van de dagvaaring in eerste aanleg een bestaand bedrijf.
2.1.2. NN c.s. stellen, kort samengevat, dat [X.] onrechtmatig handelen jegens de rechthebbende op de gestolen goederen en jegens hen, NN c.s., valt te verwijten en dat hij daarom jegens hen aansprakelijk is voor de door hen ten gevolge van de diefstal geleden schade. Volgens NN c.s. is er een zodanig verband tussen de diefstal en de door [X.] gepleegde opzetheling dat [X.] mede aansprakelijk moet worden gehouden voor de totale schade van de diefstal. NN c.s. wijzen in dit verband op het feit dat opzetheling als door [X.] gepleegd het voortbestaan van diefstallen in stand houdt en in de hand werkt en dat [X.] door het zich niet vergewissen van de herkomst van de goederen en van de identiteit van zijn verkoper bewerkstelligt dat de daders van de diefstal niet kunnen worden opgespoord.
2.1.3. NN c.s. vorderden in eerste aanleg aanvankelijk (i) het totale schadebedrag van € 126.625,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 maart 2002 (datum van de heling), (ii) een bedrag van € 2.450,= excl. BTW aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en (iii) veroordeling van [X.] in de proceskosten, die van de beslaglegging daaronder begrepen.
2.1.4. Bij hun akte inlichtingen van 2 december 2009 hebben NN c.s. hun vordering gewijzigd. Zij vorderden bij die akte: (i) betaling aan NN van het door NN aan [Z.] betaalde bedrag van € 18.817,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2002 (datum heling), subsidiair 15 juni 2005 (datum betaling aan [Z.]), meer subsidiair 4 juni 2007 (datum aansprakelijkstelling), uiterst subsidiair de dag van dagvaarding, (ii) betaling aan NN van de door NN gemaakte expertisekosten ad € 3.658,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2007, subsidiair de dag van dagvaarding, (iii) betaling aan NN van advocaatkosten in de onderhavige procedure ten bedrage van € 15.256, 48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2007, subsidiair de dag van betaling van dit bedrag aan Wolfs Advocaten, meer subsidiair de dag van dagvaarding, (iv) betaling aan [Y.] van een bedrag van € 725,59 aan eigen risico, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2002, subsidiair vanaf 4 juni 2007, meer subsidiair de dag van dagvaarding, (v) betaling aan [Y.] van een bedrag van € 13.007,71 wegens advocaatkosten van [Z.] voor procedures in Duitsland tussen Fortis en Unidata en [Z.] in de hoofdzaak en Unidata en haar vervoerdersaansprakelijkheidsverzekeraar tegen [Z.] Internationale Expeditie B.V. in vrijwaring en voor de in Nederland gevoerde procedure ter verkrijging van een verklaring van recht, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 juni 2007, subsidiair de dag van dagvaarding, (vi) de verdere proceskosten en kosten van beslaglegging.
2.1.5. De rechtbank heeft bij haar vonnis van 31 maart 2010 de eiswijziging buiten beschouwing gelaten als sanctie op grond van art. 21 Rv op het feit dat – kort samengevat - NN c.s. bij de inleidende dagvaarding geen openheid van zaken hadden gegeven over het feit dat hun schade was gelimiteerd tot het bedrag van € 19.596,93. De rechtbank wees vervolgens toe:
- aan NN toe een bedrag van € 18.817,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2007,
- aan [Y.] een bedrag van € 725,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2007,
- aan [Y.] een bedrag van € 2.450,= aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2008.
De rechtbank veroordeelde [X.] voorts in de proceskosten van NN c.s., welke kosten zij begrootte op basis van het griffierecht en de liquidatieschaal die van toepassing zouden zijn bij de toegewezen bedragen.
Bij het herstelvonnis van 12 mei 2010 veroordeelde de rechtbank [X.] voorts nog in de kosten van het beslag.
het principaal appel
2.2.1. In de grieven I en II richt [X.] zich tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het tussenvonnis van 4 november 2009. In die rechtsoverwegingen heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat de omstandigheid dat [X.] zich niet heeft vergewist van de identiteit van zijn verkoper en geen identificatiegegevens van die verkoper heeft geregistreerd meebrengt dat [X.] mede aansprakelijk moet worden gehouden voor de (schade ten gevolge van de) diefstal.
2.2.2. Door [X.] is geen grief gericht tegen het uitgangspunt van de rechtbank (tussenvonnis r.o. 3.1 en r.o. 3.2 eerste drie volzinnen) dat [X.] als handelaar moet worden aangemerkt en dat van hem mocht worden verlangd dat hij geen gebruikt of ongeregeld goed verwierf van iemand die zijn identiteitsgegevens niet opgeeft of zonder die gegevens in zijn administratie op te tekenen. In de toelichting op de grieven verwijst [X.] alleen naar het door NN c.s. als productie 5 overgelegde stuk (hierboven gerelateerd in r.o. 2.1.1 onder l). [X.] stelt voorts dat, waar de verkoper een rechtspersoon was, de identiteit van de verkoper niet aan de orde was.
2.2.3. Bij zijn toelichting doet [X.] het voorkomen alsof voormeld stuk - door [X.] ‘koopovereenkomst’ genoemd - al direct bij de koop is opgesteld. Uit de verklaringen van [X.] ten overstaan van de politie en bij de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting van dit hof blijkt van een dergelijke overeenkomst echter niet. [X.] heeft tegenover de stelling van NN c.s. in de inleidende dagvaarding (26) - dat [X.] voormeld stuk ‘eerst nu’ heeft verstrekt - ook niet meer gesteld dan dat hij dit stuk tijdens het strafrechtelijk onderzoek heeft overgelegd. Wanneer hij dat heeft gedaan en waarom daarvan niet blijkt uit enig ten processe overgelegd stuk, is door [X.] niet toegelicht. Verder heeft [X.] ook de uitdrukkelijke betwisting van NN c.s. van de authenticiteit van het overgelegde stuk onbesproken gelaten en de overweging van de rechtbank - dat hij dit stuk eerst in een later stadium heeft verstrekt - niet gemotiveerd bestreden. [X.] heeft voorts evenmin de stelling van NN c.s. betwist dat de in het stuk vermelde verkoper noch in 2002 noch ten tijde van het geding in eerste aanleg een bestaande rechtspersoon was.
2.2.4. Gelet op het voorgaande acht het hof het betoog van [X.], dat ten tijde van de koop het in r.o. 2.1.1 onder l genoemde stuk zou zijn opgemaakt, ongeloofwaardig. Echter, ook indien dat wel het geval zou zijn geweest, neemt dat niet weg dat (a) [X.], naar door hem niet gemotiveerd is betwist, dat stuk - waaruit de identiteit van zijn verkoper zou kunnen blijken - pas later heeft geopenbaard en (b) [X.] zich op geen enkele wijze van de identiteit van de in het stuk vermelde verkoper heeft vergewist. Het hof verwerpt het standpunt van [X.] dat een handelaar in het geval dat een wederpartij stelt te handelen namens een rechtspersoon geen verder onderzoek zou hoeven doen naar de identiteit van de genoemde rechtspersoon en die van de natuurlijke persoon die stelt namens die rechtspersoon te handelen.
2.2.5. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat het handelen van [X.] - het kopen van 51 computers waarvan hij weet of moet weten dat deze van misdrijf afkomstig zijn en het verzuim van [X.] om zich van de identiteit van zijn verkoper te vergewissen en die vast te leggen - in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd ten aanzien van de rechthebbende van de bij de diefstal gestolen computers maar ook ten aanzien van diegenen van wie hij weet of behoort te begrijpen dat de schade ten gevolge van de de diefstal voor hun rekening komt. Het hof verwerpt het verweer van [X.] dat hem alleen onrechtmatig handelen kan worden verweten ten aanzien van de computers die hij opzettelijk heeft geheeld. Het hof overweegt dienaangaande dat, naar ook in het arrest in de strafzaak tegen [X.] is overwogen, opzetheling als door [X.] gepleegd, in samenhang met een medewerking aan het verhullen van de identiteit van de verkoper, een circuit laat voortbestaan dat diefstallen in stand houdt dan wel in de hand werkt. In het onderhavige geval is er sprake van een nauwe samenhang tussen de diefstal en de daaruit voortvloeiende schade en het aan [X.] te verwijten onrechtmatig handelen. [X.] heeft zich op dezelfde datum dat de diefstal is gepleegd (2 maart 2003, het door NN c.s. als productie 7 overgelegde onderzoeksrapport vermeldt op p. 11 een alarmmelding uit de loods om 00.49 uur) een willig afnemer getoond van een deel van de goederen waarvan hij wist of moest weten dat deze van misdrijf afkomstig waren en eraan meegewerkt dat de identiteit van zijn verkoper verborgen bleef. [X.] heeft zich, naar door NN c.s. terecht is geanalyseerd, aldus met zijn eigen onrechtmatig handelen tot deelgenoot gemaakt van de door de daders van de diefstal veroorzaakte schade.
2.2.6. [X.] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte een causaal verband heeft aangenomen tussen het hem verweten feit dat hij geen gegevens van zijn verkoper heeft genoteerd en de schade ten gevolge van de diefstal van de niet door hem gekochte computers. Ook als hij wel de vereiste gegevens wel zou hebben genoteerd en desgevraagd zou hebben verstrekt, was het, zo stelt [X.], nog niet zeker dat de daders van de diefstal zouden zijn achterhaald en de schade op hen had kunnen worden verhaald. Het hof verwerpt dit betoog. [X.] verliest daarbij uit het oog dat hem niet alleen het niet registreren van de identiteit van zijn wederpartij wordt verweten maar dat handelen in samenhang met het feit dat hij wist of behoorde te weten dat die wederpartij hem van misdrijf afkomstige goederen verkocht. In die samenhang kan het niet bekend maken van de identiteit van de verkoper niet anders worden uitgelegd dan als een welbewust eraan meewerken dat het misdrijf waarvan de goederen afkomstig zijn onopgehelderd zou blijven, althans de daders daarvan en/of de gestolen goederen niet zouden worden opgespoord. Het hof is - zo de hoofdelijke aansprakelijkheid van [X.] voor de door de diefstal veroorzaakte schade al niet zou voortvloeien uit het bepaalde in art. 6:166 BW - met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat de diefstal niet is opgehelderd daarmee (mede) voor rekening [X.] dient te komen en in beginsel van een voldoende causaal verband tussen het handelen van [X.] en het onopgehelderd zijn gebleven van de diefstal moet worden uitgegaan. Indien [X.] het tegendeel wil bepleiten, had het op zijn weg gelegen die stelling met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. [X.] heeft gesteld dat hij wel een omschrijving van de persoonskenmerken van zijn verkoper aan de politie zou hebben gegeven doch een verdere toelichting op die stelling heeft hij niet gegeven. Het hof acht die enkele stelling dan ook ontoereikend om tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel te komen. Het hof voegt hier nog aan toe dat in het onderzoeksrapport van Esis International Inc. (prod. 7 NN c.s.), waarnaar [X.] zelf enkele malen verwijst, over de persoon bij wie de 51 computers werden aangetroffen eveneens wordt gerapporteerd dat “This male person did’n’t inform the police of the identity of his supplier” (p. 11 rapport).
2.2.7. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof de grieven I en II.
2.3.1. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.4 van het vonnis van 4 augustus 2009 dat de vervaltermijn van drie jaren van art. 3:86 BW alleen betrekking heeft op de vordering tot teruggave van een gestolen zaak en niet op een vordering tot schadevergoeding. Het hof begrijpt dat [X.] met deze grief wil aanvoeren dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn stelling (concl.v.antw. 39) dat NN c.s. pas op 3 december 2007 een beroep hebben gedaan op art. 3:87 BW (de wegwijsplicht van een verkrijger) en dat zij die vraag niet hebben gesteld binnen de in laatstgenoemd artikel genoemde termijn van drie jaren na zijn verkrijging (2 maart 2002), zodat hun recht daartoe was verjaard/vervallen.
2.3.2. Deze grief kan [X.] niet baten nu aan het aan [X.] verweten onrechtmatig handelen niet ten grondslag ligt dat hij niet desgevraagd NN c.s. over de identiteit van de verkoper heeft geïnformeerd op de voet van het bepaalde in art. 3:87 BW maar op de algemene zorgvuldigheidsverplichting van een handelaar in gebruikte en ongeregelde goederen om zich van de identiteit van zijn verkoper te vergewissen en die in zijn administratie te noteren. In r.o. 2.2.5 heeft het hof al overwogen dat het handelen van [X.] niet alleen onrechtmatig is jegens de eigenaar van de gestolen goederen maar ook jegens diegenen van wie hij weet of behoort te weten dat de schade ten gevolge van de diefstal voor hun rekening komt. In r.o. 2.2.6 heeft het hof voorts al de stelling van [X.], dat hij de politie wel over de persoonskenmerken van zijn verkoper heeft geïnformeerd, als ontoereikend verworpen.
2.4.1. In verband met grief III beroept [X.] zich thans verder op verjaring van de vorderingen van NN c.s. op grond van het bepaalde in art. 3:310 BW. Volgens [X.] kan uit het onderzoeksrapport van [[A.] & [ B.]] (het hof neemt aan: het rapport van ESIS International Inc.) worden afgeleid dat NN c.s. ermee bekend waren dat hij werd verdacht van heling van 51 van de gestolen computers. Volgens [X.] is het vorderingsrecht vijf jaren na 6 maart 2002 verjaard. [X.] heeft gewezen op het feit dat [Z.] Internationale Expeditie B.V., zustervennootschap van [Z.] Sneltransport, zich in de strafzaak civiele partij heeft gesteld en dat de heer [D.] in zijn aangifte van de diefstal op 3 maart 2002 opgaf dat Uni-Data de eigenaar was van de weggenomen goederen en [Z.] Int. Expeditie BV ten tijde van het transport voor die goederen aansprakelijk was.
2.4.2. [X.] stelt terecht dat de verjaringstermijn van art. 3:310 BW, die op vorderingen tot schadevergoeding als de onderhavige van toepassing is, een aanvang neemt op de dag na aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. NN c.s. hebben echter de stelling van [X.] dat zij al vanaf 6 maart 2002 met zijn handelen bekend zijn geweest of hebben kunnen zijn geweest gemotiveerd betwist. Tegenover die betwisting heeft [X.] zijn stelling dat dit zou kunnen worden afgeleid uit het onderzoeksrapport van [[A.] & [ B.]] (toev. hof: ESIS International Inc.?), al dan niet in samenhang met de aangifte van de heer [Z.], niet nader toegelicht. In het onderzoeksrapport van ESIS International Inc. is wel vermeld (p. 11) dat 51 van de 176 gestolen computersystemen zijn teruggevonden in [plaatsnaam] doch een naam of adres van [X.] is in het rapport niet vermeld.
Het hof ziet in dat rapport derhalve geen aanknopingspunt voor een bekendheid van NN c.s. vanaf 6 maart 2002 met de aan [X.] verweten onrechtmatige daad.
2.4.3. Tegenover de stelling van NN c.s. dat [Z.] Internationale Expeditie B.V. zich weliswaar civiele partij heeft gesteld doch van het verloop van de strafzaak verder niet op de hoogte is gehouden heeft [X.] verder evenmin concrete informatie verstrekt over het moment waarop [Z.] Internationale Expeditie B.V. als civiele partij bij de strafzaak zou zijn betrokken en uit dien hoofde informatie heeft gekregen of kunnen krijgen. Uit het arrest van de strafzaak in hoger beroep kan alleen worden afgeleid dat het vonnis van de rechtbank in de strafzaak op 10 oktober 2003 is gewezen. In aanmerking genomen het feit dat in de visie van [X.] zelf de brief van de advocaat van NN c.s. van 4 juli 2007 als een stuitingshandeling voor de verjaring heeft te gelden, kan van verjaring alleen sprake kan zijn bij een bekendheid van NN c.s. met dader, daad en schade van meer dan vijf jaren voordien (4 juli 2002). [X.] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit zodanige bekendheid blijkt. Het beroep op verjaring moet om die reden worden verworpen.
2.4.4. Bij memorie van grieven heeft [X.] tevens aangevoerd - en NN c.s. stellen terecht dat dit als een verkapte grief dient te worden beschouwd - dat blijkens de aangifte van de heer [Z.] niet [Y.] als rechtsopvolger van [Z.] Sneltransport B.V. maar [Z.] Internationale Expeditie B.V. de voor de schade aansprakelijke vervoerder van partij was. Volgens [X.] komt NN c.s. daarom geen vorderingsrecht toe. Het hof verwerpt dit verweer nu zowel het rapport van ESIS International Inc. als de ten processe overgelegde producties betreffende gerechtelijke procedures (zoals de procedure in Duitsland van Fortis tegen Uni-Data en [Z.] Internationaal Sneltransport B.V., en de in Nederland door [Z.] Internationaal Sneltransport B.V. en [Z.] Internationale Expeditie B.V. tegen Fortis gevoerde procedure tot het verkrijgen van een verklaring van recht, prod. 8 en 13 NN c.s.) steun geven aan de stelling van NN c.s. dat Uni-Data het vervoer heeft uitbesteed aan [Z.] Internationale Expeditie B.V. die op haar beurt [Z.] Internationaal Sneltransport ([Y.]) heeft ingeschakeld. Die gang van zaken spoort voorts met het feit dat uit de door NN c.s. overgelegde productie 15 blijkt dat NN het bedrag van € 18.817, 34 heeft overgemaakt aan [Z.] Internationaal Sneltransport B.V.
2.5.1. Grief IV bestrijdt de toewijzing aan [Y.] van een bedrag van € 2.450,= aan buitengerechtelijke kosten (r.o. 3.3 vs 10 maart 2010). De grief faalt in zoverre dat naar het oordeel van de rechtbank wel is gebleken van het door NN c.s. gemaakt zijn van kosten die als buitengerechtelijk zijn aan te merken. Naar het oordeel van het hof zijn in elk geval de kosten van het onderzoek van [[A.] & [ B.]] naar de toedracht en de oorzaak van de diefstal als zodanig aan te merken. Het hof zal de - door [X.] in de toelichting op de grief niet expliciet opgeworpen maar in de grief wel besloten - vraag of de vordering al dan niet terecht aan [Y.] is toegewezen hier verder onbesproken laten nu in het incidenteel appel de gewijzigde vordering van NN c.s. tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan de orde zal komen.
2.5.2. Bij grief V - gericht tegen de veroordeling van [X.] in de proceskosten - heeft [X.] geen belang voor zover hij daarmee zou willen bestrijden dat deze proceskosten niet alleen tegen NN zouden moeten worden toegewezen. De grief faalt - in het kielzog van de het falen van de grieven I t/m IV en de hierna te bespreken grieven VI en VII - voor zover [X.] daarmee wil betogen dat hij ten onrechte in de proceskosten is verwezen.
2.6.1. In grief VI stelt [X.] dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn beroep op eigen schuld ex art 6:101 BW. [X.] beroept zich in dit verband op het feit dat uit het rapport van ESIS International Inc. d.d. 31 oktober 2002 blijkt dat op het inbraakalarm van de loods in [vestigingsplaats] niet adequaat is gereageerd omdat bij de instantie (SMC te [vestigingsplaats]) een contactpersoon vermeld stond die op dat moment niet meer bij de eigenaar van de loods, Transportbedrijf De Kiviet B.V. bleek te werken. Daarna werden nog enkele mislukte contactpogingen gedaan. Ten gevolge van de niet meer actuele informatie over contactpersonen, hebben de dieven alle tijd hebben gehad om de diefstal te plegen. De inbraak is dientengevolge pas op 3 maart 2002 om 16.15 uur ter kennis van de politie gebracht.
2.6.2. Het hof acht deze grief ongegrond. Het hof stelt voorop dat de hierboven geschetste gang van zaken aan het handelen van de dieven en van [X.] niet de onrechtmatigheid ontneemt. De omstandigheid dat bij een snellere reactie op het alarm de diefstal mogelijk geheel of ten dele had kunnen worden voorkomen, betekent niet dat de eigenaar van de loods om die reden medeschuld aan de inbraak zou kunnen worden verweten. Bovendien valt niet in te zien waarom deze, aan de eigenaar van de loods toe te rekenen, omstandigheid in de relatie tussen [X.] en NN c.s. voor rekening van NN c.s. zou moeten komen en aan NN c.s. als eigen schuld zou moeten worden toegerekend.
2.7. In grief VII verwijt [X.] de rechtbank dat zij voorbij is gegaan aan zijn beroep op matiging ex art. 6:109 BW. Deze grief kan [X.] niet baten nu naar het oordeel van het hof voor matiging op de voet van het bepaalde in art. 6:109 BW geen grond is. Door [X.] zijn onvoldoende feiten en concrete omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de aan NN c.s. toegewezen schadevergoeding voor [X.] tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de het aan [X.] verweten handelen van dien aard is dat niet snel onaanvaardbaar is te achten dat [X.] de schade van dat handelen heeft te vergoeden. Voor de omstandigheid, dat [X.] ten gevolge van zijn eigen handelen mogelijk een voor de geheelde goederen uitgegeven bedrag heeft verloren, geldt hetzelfde. Omtrent zijn financiële situatie heeft [X.] voorts geen concrete gegevens verstrekt.
2.8.1. Nu alle grieven in het principaal appel falen, dienen de vonnissen waarvan beroep (met inbegrip van het herstelvonnis van 12 mei 2010) te worden bekrachtigd.
2.8.2. Aan het door [X.] in algemene bewoordingen gedaan aanbod tot bewijs gaat het hof voorbij nu dit aanbod onvoldoende specifiek is en door [X.] geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel. Aan het in het bijzonder door [X.] gedane aanbod tot bewijs van zijn beperkte draagkracht en van het feit dat hij een bedrag van € 35.700,= heeft betaald voor de 51 bij hem in beslag genomen en aan Uni-Data teruggegeven computers wordt eveneens voorbijgegaan. Voor het eerste geldt dat [X.] onvoldoende feiten heeft gesteld, zodat aan bewijsvoering niet wordt toegekomen. Het tweede acht het hof onvoldoende ter zake dienende om [X.] tot bewijs toe te laten.
het incidenteel appel
2.9.1. Grief I faalt nu de rechtbank in r.o. 3.5 van het tussenvonnis van 4 augustus 2009 terecht concludeerde dat niet kon worden vastgesteld welke schade door NN daadwerkelijk was vergoed. Na de toelichting en staving door NN van het betaalde bedrag heeft de rechtbank bij het eindvonnis dat bedrag als vergoeding van geleden schade aan NN c.s. toegewezen.
2.9.2. Met grief I in het incidenteel appel beogen NN c.s. verder, na de vermindering van eis in eerste aanleg in verband met hun stelling dat in rechte was komen vast te staan dat de aansprakelijkheid van [Y.] op de voet van art. 23 lid 3 CMR-Verdrag beperkt zou zijn tot een bedrag van € 19.542,93, hun vordering opnieuw te vermeerderen in verband met de door hen gestelde mogelijkheid dat [Y.] door Fortis Corporate Insurance als ladingverzekeraar van Ingram en/of aan hoofdvervoerder Uni-Data en/of [Z.] Int. Expeditie B.V. alsnog voor de volledige schade zou kunnen worden aangesproken. NN c.s. hebben in dit verband gewezen op het feit dat de Hoge Raad in zijn arrest van 18 december 2009 (LJN: BI6315, NJ 2010, 481) het beroep op verjaring van Fortis tegen de door Uni-Data gevorderde verklaring van recht dat zij jegens Fortis niet verder aansprakelijk was dan het door haar al voldane bedrag van de CMR limiet gegrond heeft bevonden.
2.9.3. [X.] heeft tegen de wijziging/vermeerdering van de eis op zichzelf geen bezwaar gemaakt doch tot afwijzing van de vermeerdering van eis geconcludeerd. Het hof is met [X.] van oordeel dat NN c.s. met de enkele verwijzing naar de door Fortis op 19 januari 2005 in Duitsland tegen Uni-Data aanhangig gemaakte procedure tot vergoeding van de gehele schade haar stelling dat zij thans nog het risico loopt om tot volledige schadevergoeding te worden aangesproken onvoldoende heeft geconcretiseerd. Van NN c.s. had mogen worden verwacht dat zij in haar van meer dan zes jaar later daterende memorie op zijn minst zou hebben meegedeeld wat de stand van zaken in die procedure was. Dit klemt temeer nu uit de annotatie onder het door NN c.s. genoemde arrest in de NJ (onder 2, slot) lijkt te moeten worden geconcludeerd dat de vordering tot onbeperkte aansprakelijkheid bij uitspraak van 9 maart 2006 door het Landgericht Stuttgart is afgewezen. Daar komt bij dat NN c.s. geen enkele grond hebben aangevoerd waarom [X.] ook aansprakelijk zou moeten worden gehouden voor een door de vervoerder te betalen volledige vergoeding nu een dergelijke vergoeding door de vervoerder ingevolge het bepaalde in art. 29 CMR-Verdrag alleen verschuldigd is bij opzet of grove schuld zijnerzijds.
2.9.4. Het hof zal deze in hoger beroep bij vermeerdering van eis gedane vordering van NN c.s. afwijzen.
2.10. Ook grief II faalt. Hoewel NN c.s. in de dagvaarding in eerste aanleg niet meer stelden dan dat [Y.] voor het gevorderde bedrag (€ 126.625,=) aansprakelijk was gesteld, impliceerde de onvoorwaardelijke vordering van dat bedrag dat NN c.s. al daadwerkelijk een schade van die hoogte hadden geleden. Voor zover NN c.s. ook in verband met grief II opnieuw stellen dat zij nog steeds het risico lopen voor een hoger bedrag te worden aangesproken door de ladingbelanghebbenden, verwijst het hof naar hetgeen daarover in verband met grief I is overwogen.
2.11.1. Bij afzonderlijke bespreking van grief III hebben NN c.s. geen belang nu zij hun door de rechtbank buiten beschouwing gelaten vorderingen in hoger beroep opnieuw hebben ingesteld. Voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten is niet relevant dat de rechtbank in dat verband verwees naar de door haar aan NN c.s. verweten schending van het bepaalde in art. 21 Rv. nu die verwijzing onverlet laat dat de beslissing ten aanzien van proceskosten steunde op het feit dat de oorspronkelijke vordering slechts ten dele was toegewezen.
2.11.2. In het kader van grief III verwijzen NN c.s. verder voor hun gewijzigde vorderingen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (de in r.o. 2.1.4 weergegeven vorderingen ii, iii en v) naar de toelichting van die vorderingen in hun akte van inlichtingen d.d. 2 december 2009 in eerste aanleg.
2.11.3. Naar het oordeel van het hof kunnen de advocaatkosten in de procedures in Duitsland en Nederland tussen de vervoerders en/of hun verzekeraars onderling niet worden bestempeld als buitengerechtelijke kosten. Het gaat hier om procedures die verband houden met het feit dat meer vervoerders bij het onderhavige vervoer zijn betrokken. De kosten ten gevolge van discussie tussen de verschillende vervoerders (en hun verzekeraars) over wie de schade dient te dragen, staan niet in een zodanig verband met het aan [X.] te verwijten handelen dat zij als een gevolg van dat handelen aan [X.] zijn toe te rekenen. Er is dan ook geen enkele reden om advocaatkosten van NN c.s. voor de verrichtingen van hun advocaat terzake deze procedures als buitengerechtelijke kosten in het geding tussen NN c.s. en [X.] te beschouwen. NN c.s. stellen wel dat zij deze procedures ter beperking van schade hebben gevoerd maar die beperking kan hooguit gelden voor hun eigen aansprakelijkheid als vervoerder (c.q. verzekeraar van de vervoerder) voor aan de vervoerder zelf te verwijten opzet of grove schuld en betreft dan geen op [X.] te verhalen schade. Voor voormelde procedures geldt voorts dat, voor zover NN c.s. daarbij in het ongelijk zijn gesteld, zonder nadere, door NN c.s. niet gegeven, toelichting, niet valt in te zien waarom zij daarvan niet zelf de consequenties zouden moeten dragen.
2.11.4. Voor wat betreft de kosten van de advocaat van NN c.s. in de onderhavige procedure stelt [X.] terecht dat de vergoeding daarvoor alleen in de proceskostenveroordeling kan worden gevonden. Door NN c.s. zijn geen werkzaamheden van de advocaat gesteld die, nu een procedure tussen hen en [X.] is gevolgd, niet moeten worden geschaard onder de werkzaamheden waarvoor een vergoeding in de proceskostenveroordeling begrepen moet worden geacht.
2.11.5. Ten aanzien van de kosten van het onderzoek van [[A.] & [ B.]] heeft het hof hiervoor (r.o. 2.5.1) al overwogen dat deze kosten zijn aan te merken als buitengerechtelijke kosten als omschreven in art. 6:96 BW. Ten aanzien van dat onderzoek heeft [X.] terecht opgemerkt dat het mede betrekking had op een tweede diefstal terzake waarvan hem onrechtmatig handelen wordt verweten. Het hof ziet hierin aanleiding om die kosten niet integraal voor rekening van [X.] te brengen. Het hof acht toewijzing van een bedrag als door NN c.s. aanvankelijk als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten gevorderd (€ 2.450,=) hiervoor een vergoeding die de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW kan doorstaan. Nu in de gewijzigde eis toewijzing van de vergoeding van voormelde kosten aan NN is gevorderd en uit prod. 15 bij de akte inlichtingen van 2 december 2009 van NN c.s. blijkt dat deze kosten ten laste van NN zijn gekomen, zal de veroordeling tot vergoeding van deze kosten ten gunste van NN worden uitgesproken. Het eindvonnis van 31 maart 2010 - waarin [X.] ten aanzien van [Y.] tot vergoeding van dit bedrag werd veroordeeld - zal in zoverre worden vernietigd. Voormelde vergoeding, die aanvankelijk door NN c.s. gezamenlijk werd gevorderd, zal worden toegewezen aan NN.
2.12.1. In grief IV verwijten NN c.s. de rechtbank dat zij niet heeft gemotiveerd waarom zij de wettelijke rente niet vanaf 7 maart 2002 heeft toegewezen maar pas vanaf 4 juli 2007. Volgens NN c.s. loopt de wettelijke rente in het geval van onrechtmatig handelen ingevolge het bepaalde in art. 6:83 BW vanaf de datum van het onrechtmatig handelen, subsidiair vanaf de datum van subrogatie. Voor wat betreft haar vordering van het bedrag van € 18.817,34 heeft NN aan deze grief een wijziging van eis verbonden in die zin dat zij over dat bedrag primair de wettelijke rente vordert vanaf 7 maart 2002, subsidiair vanaf 15 juni 2005 (dag van betaling aan [Z.]), meer subsidiair vanaf 4 juni 2007 (dag van aansprakelijkstelling [X.], het hof leest: 4 juli 2007) en uiterst subsidiair vanaf de dag der dagvaarding.
2.12.2. Hoewel NN c.s. in grief IV alleen verwijzen naar de veroordeling onder 4.1 van het eindvonnis van 31 maart 2010, begrijpt het hof uit de verwijzing naar r.o. 3.2 van voormeld vonnis dat de grief mede betrekking heeft op de onder 4.2 ten aanzien van [Y.] toegewezen bedrag. NN c.s. stellen terecht dat op grond van het bepaalde in art. 6:83 lid 2 BW in het geval van niet-nakoming van een schadevergoedingsverplichting op grond van onrechtmatige daad het verzuim direct intreedt. Een ingebrekestelling van de vergoedingsplichtige is in dat geval niet nodig om aanspraak op wettelijke rente te kunnen maken. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment van onrechtmatig handelen indien de schade op dat moment al wordt geleden. Wordt de schade eerst op een later moment geleden, dan loopt de wettelijke rente vanaf dat latere moment.
2.12.3. Nu NN het door haar van [X.] gevorderde bedrag van € 18.817,34 op 15 juni 2005 aan [Y.] heeft voldaan, is de door haar over die vordering gevorderde rente toewijsbaar vanaf laatstgenoemde datum. Ten aanzien van het voor rekening van [Y.] gebleven bedrag van € 725,29 is de wettelijke rente, gelet op het hiervoor overwogene, toewijsbaar vanaf 21 februari 2003 nu uit de als productie 9 door NN c.s. overgelegde uitspraak van het Landgericht Stuttgart blijkt dat [Y.] ([Z.] Internationaal Sneltransport B.V.) vanaf die datum rente is verschuldigd over het door Fortis van haar gevorderde bedrag. Grief 4 slaagt in zoverre.
2.12.4. NN c.s. hebben in hun gewijzigde vorderingen over de gevorderde buitengerechtelijke kosten de wettelijke rente thans gevorderd vanaf 4 juni 2007 (het hof begrijpt: 4 juli 2007, de dag van aansprakelijkstelling). Tegen de toewijzing van die rente vanaf 8 mei 2008 (datum inleidende dagvaarding), zoals aanvankelijk door hen gevorderd, en r.o. 3.3 van het vonnis van 31 maart 2010 hebben NN c.s. evenwel niet gegriefd, zodat het hof de beslissing van de rechtbank op dat punt zal volgen.
verder in principaal en incidenteel appel
2.13.1. Het voorgaande betekent dat het eindvonnis van 31 maart 2010 zal worden vernietigd voor zover daarbij:
- onder 4.1 en 4.2. de ingangsdatum voor de wettelijke rente is gesteld op 4 juli 2007, en
- de veroordeling onder 4.3 van dat vonnis is uitgesproken ten aanzien van [Y.].
Op voormelde punten zal opnieuw worden beslist als hiervoor aangegeven. Voor het overige zal het eindvonnis van 31 maart 2010 worden bekrachtigd. Verder zullen ook het tussenvonnis van 4 november 2009 en het herstelvonnis van 12 mei 2010 worden bekrachtigd.
2.13.2. Het door NN c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [X.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen (met inbegrip van de door NN c.s. over de proceskosten gevorderde wettelijke rente en gevorderde nakosten). In het incidenteel appel hebben NN c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te gelden. Zij zullen in het incidenteel appel (hoofdelijk) in de proceskosten worden verwezen (eveneens inclusief nakosten en wettelijke rente).
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het eindvonnis van 31 maart 2010 doch uitsluitend voor wat betreft:
- de onder 4.1. genoemde ingangsdatum van de wettelijke rente,
- de onder 4.2. genoemde ingangsdatum van de wettelijke rente,
- de gerechtigde tot de onder 4.3. genoemde veroordeling,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- bepaalt dat de wettelijke rente in de veroordeling onder 4.1 verschuldigd is vanaf 15 juni 2005,
- bepaalt dat de de wettelijke rente in de veroordeling onder 4.2 verschuldigd is vanaf 21 februari 2003,
- bepaalt dat [X.] de veroordeling onder 4.3 aan Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. dient te voldoen;
bekrachtigt het eindvonnis van 31 maart 2010 voor het overige;
bekrachtigt het tussenvonnis van 4 november 2009 en het herstelvonnis van 12 mei 2010;
wijst het door Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. en [Y.] B.V. in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. en [Y.] B.V. tot op heden worden begroot op € 1.545,= aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris advocaat en op een bedrag van € 131,= aan nakosten indien geen betekening van de uitspraak plaatsvindt dan wel € 199,= aan nakosten indien wel betekening van dit arrest zal plaatsvinden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na deze uitspraak indien aan deze proceskostenveroordeling niet wordt voldaan;
veroordeelt Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. en [Y.] B.V. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [X.] tot op heden worden begroot op € 815,50 aan salaris advocaat en op een bedrag van € 131,= aan nakosten indien geen betekening van de uitspraak plaatsvindt dan wel € 199,= aan nakosten indien wel betekening van dit arrest zal plaatsvinden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na deze uitspraak indien aan deze proceskostenveroordeling niet wordt voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2011.