Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.055.191
arrest van de eerste kamer van 15 november 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
eiser in de herroepingsprocedure,
advocaat: mr. M.A.L. Verhoeven,
tegen:
de vennootschap naar buitenlands recht AGFAPHOTO FINANCE N.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
gedaagde in de herroepingsprocedure,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 december 2009 ingeleide geding tot herroeping van het gewezen arrest van dit hof van 16 juni 2009 met zaaknummer 103.005.855, gewezen tussen [X.] als appellant en AgfaPhoto Finance als geïntimeerde.
1. Het verloop van de procedure
Bij dagvaarding heeft [X.] onder overlegging van producties geconcludeerd tot herroeping van het arrest van de zesde kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op 16 juni 2009, en tot het alsnog afwijzen van de vordering van AgfaPhoto Finance, tot ontbinding van de lease-overeenkomst tussen partijen met veroordeling van AgfaPhoto Finance tot terugbetaling van hetgeen [X.] heeft betaald, en met veroordeling van AgfaPhoto Finance tot schadevergoeding in verband met de niet-adequate levering, nader op te maken bij staat.
Bij als memorie van antwoord aangeduid stuk heeft AgfaPhoto Finance onder overlegging van producties de vordering van [X.] tot herroeping weersproken.
[X.] heeft vervolgens een conclusie van repliek genomen waarbij hij producties heeft overgelegd, en AgfaPhoto Finance heeft een conclusie van dupliek genomen, eveneens onder overlegging van producties.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. R.A.F. Willems en AgfaPhoto Finance door mr. Th.P.J. Hanssen.
Daarna hebben partijen arrest gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op basis van de voorafgaand aan het pleidooi overgelegde kopiestukken.
2. Het geschil
2.1. Het gaat in dit geding thans om het volgende.
(a) AgfaPhoto Finance heeft bij dagvaarding van 2 juni 2005 bij de rechtbank Maastricht, sector Kanton, locatie Sittard-Geleen, een geding aanhangig gemaakt tegen [X.] waarbij zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de in die dagvaarding bedoelde minilab-apparatuur (hierna: de apparatuur) in eigendom aan haar toebehoort, en [X.] te veroordelen aan AgfaPhoto Finance € 27.140,68 te betalen, alsmede de kosten van beslaglegging en van het geding.
(b) [X.] heeft zich in dit geding in conventie verweerd, en in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat [X.] bevoegd was de nakoming van zijn verbintenissen per oktober 2003 op te schorten, de overeenkomst tussen partijen te ontbinden en AgfaPhoto Finance te veroordelen aan [X.] € 33.670,37 te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
(c) De rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen, heeft, na een comparitievonnis te hebben gewezen op 14 juni 2006, bij vonnis van 4 juli 2007 in conventie voor recht verklaard dat bedoelde apparatuur in eigendom toebehoort aan AgfaPhoto Finance, [X.] veroordeeld tot betaling van € 27.140,68 vermeerderd met rente over de hoofdsom, alsmede [X.] veroordeeld in de aan de beslaglegging verbonden kosten; in reconventie heeft de rechtbank de vordering van [X.] afgewezen; voorts heeft de rechtbank in conventie zowel als in reconventie [X.] in de kosten veroordeeld.
(d) [X.] is tegen deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Hertogenbosch. Hij heeft daarbij tien grieven ontwikkeld en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen, tot afwijzing van de vordering van AgfaPhoto Finance, tot ontbinding van de door [X.] ten aanzien van de apparatuur gesloten leaseovereenkomst, alsmede tot veroordeling van AgfaPhoto Finance tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, alles met veroordeling van AgfaPhoto Finance in de kosten van beide instanties.
(e) Nadat AgfaPhoto Finance bij memorie van antwoord de vordering had weersproken, en partijen hun zaak hadden bepleit, heeft het de zesde kamer van het hof bij arrest van 16 juni 2009 [X.] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 juni 2006, het eindvonnis van 4 juli 2007 zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd en [X.] in de proceskosten veroordeeld.
(f) De zesde kamer heeft daartoe in rechtsoverweging 4.9 en volgende van het arrest overwogen:
"4.9. Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid om een overeenkomst te kunnen ontbinden indien correcte nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Verzuim ontstaat ingevolge artikel 6:82 BW in beginsel door een ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, waarna nakoming binnen de termijn uitblijft. (…)
4.10. [X.] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door AgfaPhoto, op geen enkele wijze met een concrete onderbouwing gesteld, noch is zulks anderszins uit de gedingstukken gebleken, dat hij AgfaPhoto ter zake de door hem aan AgfaPhoto verweten tekortkomingen in gebreke heeft gesteld. Nog daargelaten de juistheid van zijn stelling, dat hij al meteen, kort na aflevering van de machine op 18 maart 2002, en bovendien meerdere malen de vertegenwoordiger van AgfaPhoto mondeling van de problemen op de hoogte heeft gesteld, kan deze mondelinge mededeling niet worden aangemerkt als een door de wet vereiste ingebrekestelling. Immers, [X.] heeft geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld noch zijn deze anderszins gebleken op grond waarvan kan worden aangenomen dat, zo er al van uit moet worden gegaan dat [X.] mondeling heeft geprotesteerd, [X.] AgfaPhoto daarbij daadwerkelijk een concrete en redelijke termijn heeft gegund om de gestelde gebreken te herstellen. Evenmin zijn concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat AgfaPhoto in de gegeven omstandigheden ook zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
4.11. Uit het voorgaande volgt reeds dat de vorderingen van [X.], gelet op het bepaalde in artikel 6:74 eerste en tweede lid BW, dient te worden afgewezen. Ook het beroep op opschorting kan derhalve geen stand houden. Aan een beoordeling van de vraag of AgfaPhoto een ondeugdelijke machine heeft geleverd en [[X.]] daardoor schade heeft geleden, en daarmee evenmin aan een mogelijk bewijsaanbod op deze punten, komt het hof derhalve niet toe.
4.12. Geheel ten overvloede wordt nog overwogen dat [X.], tegenover de gemotiveerde betwisting door AgfaPhoto, evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld noch zijn deze gebleken, dat hij telkens binnen bekwame tijd nadat hij het gestelde betreffende (nieuwe) gebruik heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij AgfaPhoto heeft geprotesteerd. Derhalve kan [X.] ook reeds op die grond op een eventueel gebrek in de prestatie geen beroep meer doen."
3. De beoordeling
3.1. Volgens artikel 383 Rv moet het rechtsmiddel van herroeping worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden, terwijl de termijn niet aanvangt dan nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.
Het arrest waarop de herroeping betrekking heeft is gewezen op 16 juni 2009, zodat de cassatietermijn is verstreken op 16 september 2009.
Nu de herroepingsdagvaarding is uitgebracht op 16 december 2009 is deze in ieder geval tijdig uitgebracht, en kan [X.] in de herroepingsprocedure worden ontvangen.
3.2. Het hof stelt voorop dat het overeenkomstig de tiende titel van boek 1 Rv eerst dient te beoordelen of zich de gronden voor herroeping genoemd in artikel 383 Rv voordoen, en dat het indien daarvan sprake is het geding overeenkomstig artikel 387 Rv heropent, en partijen dan de gelegenheid geeft hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen. [X.] heeft in dit geval, naar het hof begrijpt, niet alleen gronden voor herroeping opgeworpen maar ook reeds argumenten aangevoerd voor het geval het geding zou worden heropend. Die argumenten zijn echter thans niet aan de orde, omdat eerst inzake de herroeping zelf moet worden beslist.
Evenmin zijn bezwaren aan de orde die [X.] heeft tegen het arrest van de zesde kamer van het hof zelf (zoals zijn stelling dat in dit geval geen ingebrekestelling vereist zou zijn), nu dergelijke bezwaren slechts door een gewoon rechtsmiddel aan de orde kunnen worden gesteld.
3.3. Van de in artikel 382 Rv genoemde gronden zijn de gronden genoemd onder b – de uitspraak berust op valse stukken – en onder c – na de uitspraak zijn door de herroeping vragende partij stukken van beslissende aard in de handen gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden – niet aan de orde.
Van valse stukken waarop de uitspraak berust is niet gebleken. Weliswaar stelt [X.] dat het inontvangstnameformulier (productie 9b bij memorie van grieven in het hoofdgeding) berust op bedrog, maar anders dan [X.] aanvoert onder 1.10 van de memorie van grieven blijkt uit dit stuk - dat [X.] zelf ter bevestiging heeft ondertekend - niet waar de apparatuur zich bevond ten tijde van de ondertekening (doch slechts dat de apparatuur is ontvangen, en wat de installatieplaats zou zijn). Dat het stuk onwaarheid zou bevatten is dan ook door [X.] onvoldoende onderbouwd.
Voorts is het stuk waarop [X.] in de herroepingsprocedure met name een beroep doet – de brief van 2 juli 2009 van [Y.] (productie 2 bij de dagvaarding tot herroeping) – eerst geschreven na het arrest waarvan herroeping wordt gevraagd en ook niet door AgfaPhoto achtergehouden, maar door [Y.] opgesteld en rechtstreeks aan [X.] toegezonden.
3.4. Aan de orde is dus alleen of het arrest van de zesde kamer van dit hof d.d. 4 juli 2007 berust op bedrog door AgfaPhoto in het geding gepleegd als bedoeld in artikel 382 aanhef en onder a Rv.
Van bedrog in deze zin is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer kunnen voordoen wanneer een partij dergelijke feiten verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn (HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45; HR 19 december 2003, NJ 2005, 181).
3.5. Voor zijn stelling dat sprake is van bedrog doet [X.] in het bijzonder een beroep op eerdergenoemde brief van 2 juli 2009 van [Y.]. Volgens [X.] volgt uit deze brief dat er een aperte fout is gemaakt door AgfaPhoto doordat de apparatuur destijds niet is bezorgd bij de Technische Dienst van AgfaPhoto om schoongemaakt te worden maar onmiddellijk is bezorgd bij [X.], waarmee vaststaat (aldus de brief van [Y.]) dat de machine niet is schoongemaakt. Volgens [X.] volgt uit de brief dat AgfaPhoto, anders dan zij in de procedure bij voortduring heeft aangegeven, (vrijwel) direct nadat [X.] zijn bezwaren aan de heer [A.] van AgfaPhoto had meegedeeld, volledig bekend was met het feit dat niet-conforme apparatuur bij [X.] was neergezet. Dit alles leidt ertoe dat AgfaPhoto volgens [X.] op een groot aantal punten, nader opgesomd in het onderdeel 1.12 van de dagvaarding in de herroepingsprocedure, bedrog heeft gepleegd. Voorts voert [X.] nog een aantal andere omstandigheden aan om zijn stelling dat sprake is van bedrog te staven.
3.6. Het hof oordeelt als volgt.
[X.] doet onder 1 van de dagvaarding in de herroepingsprocedure een beroep op een brief van 2 juli 2009 van [Y.] aan [X.]. In deze brief merkt [Y.] op dat hij ten tijde van de levering van de apparatuur aan [X.] manager sales en marketing fotofinishing was bij AgfaPhoto en verantwoordelijk voor de inruil en de levering, maar niet verantwoordelijk voor de serviceafdeling. [Y.] geeft in de brief zijn lezing van de gang van zaken bij de transactie inzake de apparatuur.
Door [X.] is in het hoofdgeding al een e-mail overgelegd van dezelfde [Y.] over dezelfde gang van zaken. Als productie 19 bij de memorie van grieven in het hoofdgeding heeft [X.] immers een brief overgelegd van [Y.] van 30 november 2007.
In laatstgenoemde e-mail merkt [Y.] onder meer op:
"Zeker is dat een aantal op het inruilformulier (…) vermelde toebehoren uiteindelijk toch niet met de machine bleken te zijn meegeleverd. Dit werd later alsnog gecorrigeerd. Ook zeker is, dat op het inruilformulier staat dat de machine pas 3 jaar oud was en in uitstekende staat van onderhoud was, mede vanwege het onderhoudscontract. Ik weet zeker dat de opdracht aan de technische dienst destijds was, de machine bij het weghalen bij Foto [Z.] grondig te controleren en schoon te maken. Zelf heb ik het niet gecontroleerd maar later wel nagevraagd. De technicus was toen van mening dat hij zijn opdracht had uitgevoerd. De foto's die jij hebt van de afgeleverde machine lijken eerlijk gezegd het tegendeel aan te tonen.
[A.] heeft mij destijds verteld dat met jou was afgesproken dat de apparatuur direct van de vorige eigenaar aan jou zou worden doorgeleverd. De reden daarvoor was, dat de machine daar in goed werkende toestand tot de dag van levering van een nieuwe machine gewerkt zou hebben. Bovendien, de machine was pas 3 jaar oud en zou naar mijn overtuiging in goede staat moeten zijn. Voeg daarbij dat de technische dienst de machine zou nakijken en schoonmaken en je begrijpt dat ik ervan overtuigd was dat het minilab in goede orde aan jou is geleverd."
In de brief van 2 juli 2009 merkt [Y.] wat dit betreft op:
"De heer [A.] heeft u – overigens naar eer en geweten – een occasion (…) verkocht. Zoals veelal gebruikelijk gekoppeld aan een financieringsovereenkomst met Agfa Finance, een 100% dochter van Agfa-Gevaert. Onderdeel van het aanbod van de heer [A.] was, dat de geleverde machine in tip top staat aan u zou worden door afgeleverd. Schoongemaakt en gecontroleerd door de technische dienst. En daar ging het fout: de machine werd opgehaald bij de vorige eigenaar, op de dag dat er een nieuwe machine werd afgeleverd. Uw occasion machine werd ontmanteld en met dezelfde vervoerder meegegeven die de nieuwe machine had bezorgd. De machine werd nog dezelfde dag door de vervoerder bij u afgeleverd op de terugreis naar België…
Het mag duidelijk zijn dat er geen sprake van kan zijn geweest dat de machine werd schoongemaakt, laat staan grondig is gecontroleerd voordat deze bij u werd bezorgd. Bij het – met enige vertraging – installeren van de geleverde machine constateerde u dat er technische gebreken waren, er onderdelen ontbraken en de machine gewoon smerig was, geheel in tegenspraak met de toezeggingen van de heer [A.]."
Naar het oordeel van het hof geeft [Y.] in zijn brief van 2009 een andere visie op de gang van zaken alsmede op wat er behoorde te gebeuren dan in zijn e-mail van 2007. Uit de e-mail van 2007 blijkt immers dat de machine direct zou worden doorgeleverd van [Z.] naar [X.] (zoals ook feitelijk is gebeurd) zonder dat [Y.] dat toen als onjuist heeft aangemerkt. Ook bij die directe doorlevering kon de machine kennelijk door de technische dienst bij de installatie worden nagekeken en schoongemaakt ofwel op het bedrijf van Foto [Z.] ofwel bij [X.]. In de brief van 2009 merkt [Y.] evenwel op dat het rechtstreekse afleveren van de machine bij [X.] tot gevolg had dat de machine niet kon worden schoongemaakt, terwijl dat wel had moeten gebeuren. Kennelijk heeft [Y.] zijn oordeel over wat er had moeten gebeuren in de laatste brief aangescherpt.
Uit de brieven van [Y.] kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat AgfaPhoto in het geding bedrog heeft gepleegd. In de e-mail van 30 november 2007 merkt [Y.] op dat [A.] (medewerker van AgfaPhoto) hem heeft meegedeeld dat was afgesproken dat de apparatuur direct aan [X.] zou worden doorgeleverd. De stellingen die AgfaPhoto in het hoofdgeding heeft ingenomen zijn daarmee in overeenstemming. Wat betreft de vraag of de machine voldoende was schoongemaakt merkt [Y.] in zijn e-mail van 2007 op dat hij dat bij de technicus heeft nagevraagd, en dat deze heeft meegedeeld dat dat was gebeurd. Dat standpunt is vervolgens door AgfaPhoto in het geding ingenomen. Of de apparatuur voldoende was schoongemaakt is in het geding niet beslist, omdat het hof daaraan niet is toegekomen; het hof heeft immers geoordeeld dat niet op juiste wijze in gebreke was gesteld en niet tijdig was geklaagd. Dat de apparatuur bij aflevering in 2002 niet is geïnstalleerd is niet alleen door AgfaPhoto gesteld, maar volgt ook uit eigen stellingen van [X.] in eerste aanleg (zie verder onder 3.9).
Het feit dat partijen van mening verschillen over wat er precies tussen hen is gebeurd en is afgesproken, en welke consequenties die afspraken moesten hebben, betekent niet zonder meer dat sprake is van een oneerlijke proceshouding bij een van die partijen, en dus ook niet dat ter zake van die verschillen zonder meer sprake is van bedrog bij de wederpartij van de partij die een beroep doet op herroeping. Verdere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken.
3.7. Onder 2 van de dagvaarding in de herroepingsprocedure gaat [X.] in op de vraag of een ingebrekestelling vereist was. Daarmee richt [X.] zich tegen overwegingen van de zesde kamer van het hof, maar – zoals reeds hiervoor is overwogen onder 3.2 – een eventueel onjuiste beslissing van het hof levert geen grond op voor herroeping.
3.8. Onder 3 van de dagvaarding in de herroepingsprocedure voert [X.] aan dat AgfaPhoto een onmogelijke economische waarde heeft vermeld, die daarmee bedrieglijk is. Dat mogelijk de economische waarde van de apparatuur afwijkt van de koopprijs die partijen zijn overeengekomen betekent nog niet dat sprake is van bedrog in het geding gepleegd. Die waarde was in het geding ook niet aan de orde.
3.9. Datzelfde geldt voor hetgeen [X.] onder 4 van de dagvaarding in de herroepingsprocedure aanvoert, te weten dat er geen levering of installatie zou hebben plaatsgehad. [X.] heeft in de conclusie van dupliek in eerste aanleg bij de rechtbank Maastricht (§ 4) zelf aangevoerd dat de machine na de aflevering op 18 maart 2002 in een nieuw opgeleverde bedrijfshal/studio is geplaatst in afwachting van plaatsing in de winkel, en dat hij de machine in januari 2004 zelf in zijn winkel heeft geplaatst. Daarmee is dan kennelijk de apparatuur in 2002 niet geïnstalleerd. Nu [X.] zelf dit uitgangspunt heeft betrokken in de hoofdprocedure kan van bedrog aan de zijde van AgfaPhoto wat dit betreft geen sprake zijn.
3.10. [X.] heeft onder 5 van de dagvaarding in de herroepingsprocedure aangevoerd dat het gerechtshof stelselmatig van een onjuiste contractpartij is uitgegaan, omdat niet AgfaPhoto Finance maar AgfaPhoto rechthebbende was. Volgens [X.] heeft AgfaPhoto Finance zich ten onrechte als procespartij in de procedure opgeworpen, en daarvan valt AgfaPhoto Finance volgens [X.] en zeer ernstig verwijt te maken, wat ook als bedrog kan worden aangemerkt.
Voor zover [X.] zich hiermee richt tegen beslissingen van de zesde kamer van dit hof kan niet van bedrog in de zin van artikel 382 Rv worden gesproken. Naar het oordeel van het hof heeft AgfaPhoto Finance voldoende aangetoond dat zij in de procedure gerechtigd was als partij op te treden; daarvoor is het immers niet noodzakelijk dat zij ook eigenaar was van bedoelde apparatuur. Dat de aan AgfaPhoto Finance verleende machtiging waarop haar optreden als procespartij uiteindelijk was gebaseerd ontoereikend was is niet gebleken.
3.11. Daarbij komt dat ook niet is voldaan aan het vereiste dat het arrest moet berusten op het gestelde bedrog. Het bedrog moet met andere woorden van dien aard zijn geweest dat het de uitspraak of de totstandkoming daarvan heeft beïnvloed en aldus de wederpartij (in dit geval [X.]) in enig opzicht heeft benadeeld.
De zesde kamer van het hof heeft in conventie het verweer van de [X.] tegen de vordering van AgfaPhoto afgewezen op de grond dat [X.] AgfaPhoto niet in gebreke heeft gesteld. Het hof heeft daarmee dit verweer verworpen op gronden die los staan van het door [X.] gestelde bedrog.
In reconventie heeft de zesde kamer ter zake van de afwijzing van de vordering in reconventie onder meer overwogen dat [X.] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat hij tijdig heeft geklaagd. Ook deze beslissing is niet gebaseerd op het door [X.] gestelde bedrog, nu daaraan immers ten grondslag is gelegd het door [X.] niet voldoen aan zijn stelplicht.
3.12. Gelet op het voorgaande gaat het hof niet in op het bewijsaanbod van [X.], nu dat niet ter zake dienende is.
3.13. Het voorgaande leidt de slotsom dat het geen door [X.] is aangevoerd niet tot herroeping van het arrest van het hof van 16 juni 2009 kan leiden. Heropening van het geding zoals door [X.] verlangd is dan ook niet aan de orde.
Als in het ongelijk gestelde partij zal [X.] worden veroordeeld in de kosten van de herroepingsprocedure.
Derhalve wordt beslist als volgt.
4. De uitspraak
Het hof:
wijst de vordering tot herroeping van het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van
16 juni 2009 af;
veroordeelt [X.] in de kosten van de herroepingsprocedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AgfaPhoto begroot op € 263 voor verschotten en € 2.682 voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.