Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 5 oktober 2011
Zaaknummer: HV 200.081.811/01 en HV 200.081.812/01
Zaaknummer eerste aanleg: 188536/ FA RK 08-1877
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H. Weinans,
tegen
[Y.],
wonende te [woonplaats],verweerder,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. P.R. Klaver.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 1 december 2010, verbeterd bij beschikking van 18 januari 2011 van dezelfde rechtbank.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 februari 2011, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat:
1) na te noemen minderjarige [Z.] haar hoofdverblijf bij de vrouw heeft;
2) de omgangsregeling tussen de man en [Z.] wordt beperkt tot één dag per twee weken, althans een zodanige regeling vast te stellen als het hof juist acht;
3) de man met ingang van 1 april 2009, althans met ingang van een zodanig tijdstip als het hof juist acht, met een bedrag van € 150,= per maand bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van [Z.], te voldoen bij vooruitbetaling;
4) de vrouw huurster zal zijn van de woning gelegen aan de [huuradres], [postcode] te [woonplaats];
5) de verdeling van de gemeenschap waarin partijen gehuwd zijn, vast te stellen,
althans zodanige beslissingen te geven als het hof juist acht.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 maart 2011, heeft de man verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar appel, althans haar appelschrift ongegrond c.q. ongemotiveerd te verklaren.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 juni 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- mr. J.B. de Bree, als waarneemster van mr. H. Weinans, namens de vrouw;
- de man, bijgestaan door mr. P.R. Klaver;
- de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door de heer mr. W. Becker.
De man werd voorts bijgestaan door een tolk, mevrouw N. Ghulam, geregistreerd als tolk onder nummer 7324.
2.3.1. De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 16 december 2009, ingekomen als bijlage bij de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 21 april 2011;
- de brief van de raad d.d. 18 februari 2011, met als bijlage het raadsrapport d.d. 28 mei 2009;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 16 juni 2011;
- de brief met bijlage van de advocaat van de man d.d. 17 juni 2011;
- het faxbericht van de advocaat van de vrouw d.d. 29 juni 2011;
- het faxbericht van de advocaat van de man d.d. 1 juli 2011.
Vermelde brieven met bijlagen van de advocaat van de man d.dis. 16 en 17 juni 2011 zijn beide ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn. De vrouw heeft hiertegen echter geen bezwaar gemaakt. Mede gelet op het feit dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze stukken worden toegelaten.
3. De beoordeling
3.1. Partijen zijn op 22 juli 2002 te Asilah, Marokko, gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen is geboren:
- [dochter] (hierna te noemen: [Z.]), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats].
3.2. Op verzoek van de vrouw heeft de rechtbank bij (tussen)beschikking van 24 februari 2009 de echtscheiding uitgesproken. Daartoe overwoog de rechtbank dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt omdat partijen ten tijde van de indiening van het verzoekschrift beiden hun gewone verblijfplaats hadden in Nederland. De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast om dat de man een onweersproken keuze voor dit recht heeft gedaan. Het verzoek tot echtscheiding is door de man niet weersproken, zodat de rechtbank het verzoek heeft toegewezen. De overige verzoeken van partijen (betreffende de verdeling van de gemeenschappelijke goederen, het huurrecht, het hoofdverblijf en de omgang van en met [Z.]) heeft de rechtbank pro forma aangehouden in verband met een reeds lopend raadsonderzoek.
De echtscheidingsbeschikking is op 27 april 2009 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
3.3. Bij de bestreden (eind)beschikking heeft de rechtbank geconstateerd dat de echtscheiding reeds was uitgesproken bij vonnis van de rechtbank in eerste aanleg van Tanger, Marokko, van 16 juni 2008.
De rechtbank heeft daarop ambtshalve onderzocht of zij bevoegd is kennis te nemen van de nevenverzoeken die door partijen zijn ingediend. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij niet langer bevoegd is in de echtscheidingsprocedure, aangezien het Marokkaanse echtscheidingsvonnis naar haar oordeel voor erkenning in aanmerking komt op grond van artikel 2 Wet Conflictenrecht Echtscheiding.
Ten aanzien van het hoofdverblijf van [Z.] heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard, omdat zij ervan uit gaat dat de man geen wijziging verzoekt, gelet op de brief van de advocaat van de man van 16 juni 2009. Met betrekking tot de verzochte verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de rechtbank het verzoek van de man als een wijzigingsverzoek opgevat ten opzichte van de beslissing van de Marokkaanse rechter op dit punt. De rechtbank heeft ter zake het advies van de raad gevolgd, gezien het belang van [Z.] bij een reguliere contactregeling met haar vader. Daarbij heeft de rechtbank in overweging genomen dat [Z.] negen maanden bij de man heeft gewoond nadat partijen uit elkaar waren gegaan en dat de man en [Z.] altijd contact hebben gehouden. De rechtbank heeft bepaald dat de man en [Z.] gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar één keer per twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur.
De Marokkaanse beslissing met betrekking tot kinderalimentatie komt naar het oordeel van de rechtbank voor erkenning in aanmerking, zodat zij zich ten aanzien van dit onderdeel van het verzoek onbevoegd heeft verklaard.
Ten aanzien van het huurrecht en de verdeling van de mogelijke gemeenschap als nevenverzoeken, overwoog de rechtbank dat de Marokkaanse rechter weliswaar over deze verzoeken niet heeft beslist, maar dat de Nederlandse rechter ten aanzien van deze verzoeken onbevoegd is, aangezien de Marokkaanse echtscheiding in Nederland kan worden erkend.
3.4. De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5. Het hof overweegt als volgt.
3.5.1. Echtscheiding
Rechtsmacht
3.5.1.1. Blijkens de (tussen-)beschikking van 24 februari 2009 heeft de Nederlandse rechter zich ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot echtscheiding internationaal bevoegd verklaard (om vervolgens op dit echtscheidingsverzoek het Nederlandse recht toe te passen).
3.5.1.2. De complicatie die zich in het onderhavige geval nadien heeft voorgedaan is de volgende: op 23 april 2008 (in het bestreden vonnis wordt als datum 16 juni 2008 in plaats van 23 april 2008 genoemd, doch naar het oordeel van het hof berust dit op een vergissing nu enkel de beëdigde vertaling van 16 juni 2008 dateert) heeft de rechtbank van eerste aanleg te Tanger, Marokko, op verzoek van de vrouw de definitieve ontbinding van het huwelijk uitgesproken op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze beslissing op grond van artikel 2 Wet Conflictenrecht Echtscheiding in Nederland voor erkenning in aanmerking komt. Uit zowel de processtukken als uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht is het hof gebleken dat in de door vrouw zelf geëntameerde procedure de man behoorlijk is opgeroepen en ter zitting in Marokko rechtsgeldig was vertegenwoordigd. Daarenboven is gebleken dat de man, doordat hij zich kennelijk niet tegen de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand heeft verzet, ook na de procedure in Marokko zich bij de door de Marokkaanse rechter uitgesproken echtscheiding, welke echtscheiding inmiddels onherroepelijk is geworden, heeft neergelegd. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van de man verklaard dat de Nederlandse rechter over de echtscheiding - dan ook - geen oordeel meer hoeft te geven.
3.5.1.3. In het geval dat de rechtbank tijdig kennis gehad van de in Marokko eerder dan in Nederland aanhangig gemaakte procedure en/of het in Nederland voor erkenning vatbare vonnis, zou, op basis van hetgeen het hof uit de voorhanden zijnde stukken meent te begrijpen, het verzoek tot echtscheiding bij tussenbeschikking van 24 februari 2009 in beginsel niet zijn toegewezen, al dan niet op grond van het (alsnog) ontbreken van rechtsmacht dienaangaande. Het verzoek tot echtscheiding is echter toegewezen bij tussenbeschikking van 24 februari 2009, terwijl deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 27 april 2009. Dat dit ten onrechte is gebeurd, is te wijten aan partijen, die de rechtbank pas na de totstandkoming van de tussenbeschikking hebben voorgelicht over het bestaan van het Marokkaanse echtscheidingsvonnis.
3.5.1.4. Daarmee rijst, in dit geval in het kader van het onderhavige hoger beroep, echter nog wel de vraag welke consequenties bovenstaande gang van zaken heeft voor de door partijen gevraagde nevenvoorzieningen, meer in het bijzonder of de destijds, in elk geval voor de echtscheiding, bevoegde Nederlandse rechter in het licht van hetgeen hiervoor onder rechtsoverwegingen 3.5.1.1. tot en met 3.5.1.3 is overwogen, thans hierover – inhoudelijk – nog kan dan wel mag oordelen, nu de Marokkaanse rechter behalve over de echtscheiding ook over een aantal kennelijke nevenvoorzieningen heeft geoordeeld c.q. in voorkomend geval hierover, naar in hoger beroep is gesteld, nog gaat oordelen in (aller-)hoogste instantie. Dit is essentie de kwestie die partijen in appel verdeeld houdt.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3.5.2. Kinderalimentatie
Rechtsmacht
3.5.2.1. Bij wijze van vermeerdering van haar verzoek heeft de vrouw als nevenvoorziening bij de echtscheiding verzocht om kinderalimentatie vast te stellen ten laste van de man. Ingevolge artikel 4 lid 3 Rv juncto artikel 5 lid 2 Brussel I-Verordening heeft de Nederlandse rechter die rechtsmacht heeft ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding, tevens rechtsmacht ten aanzien van het verzoek tot kinderalimentatie, zodat het hof vaststelt dat het bevoegd is te oordelen over het verzoek.
Toepasselijk recht
3.5.2.2. Ingevolge artikel 4 van het Haags Alimentatieverdrag 1973, wordt de onderhoudsverplichting beheerst door de interne wet van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde; in dit geval de gewone verblijfplaats van [Z.]. [Z.] heeft haar gewone verblijfplaats in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek tot kinderalimentatie.
3.5.2.3. Het hof stelt echter vast dat de rechtbank van eerste aanleg in Tanger, Marokko, bij het echtscheidingsvonnis van 23 april 2008 de man al een alimentatieverplichting heeft opgelegd. De Marokkaanse rechter heeft een kinderalimentatie bepaald op 7.000 Marokkaanse dirham (bij een wisselkoers van € 0,09 is dat een bedrag van € 630,=), gerekend vanaf 23 april 2008 tot het einde van de wettelijke periode. Daarnaast heeft de rechtbank in Marokko bepaald dat de man gehouden is tot betaling van kinderoppas en kosten van onderbrenging van het kind, ad in totaal 1.800 Marokkaanse dirham per maand. Omgerekend is dat een bedrag van € 162,= per maand.
3.5.2.4. Het verzoek van de vrouw in Nederland is de man te veroordelen in de betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [Z.] van € 150,= per maand met ingang van 1 april 2009.
3.5.2.5. Het hof stelt voorop dat artikel 12 Rv bepaalt dat, indien een beslissing van een rechter van een vreemde staat voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, de Nederlandse rechter zich onbevoegd dient te verklaren. De vraag die derhalve dient te worden beantwoord is of de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg in Tanger van 23 april 2008 voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is.
3.5.2.6. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij met betrekking tot de opgelegde “kinderalimentatie” tegen genoemd Marokkaans vonnis in beroep is gegaan en dat zijn appel bij vonnis van januari 2010 door de appelrechter is afgewezen. De man heeft gesteld dat hij van dit appelvonnis, voor zover het om de “kinderalimentatie” gaat, eveneens in beroep is gegaan. Het antwoord op de vraag of het appelvonnis van januari 2010 al dan niet in kracht van gewijsde is gegaan, is naar het oordeel van het hof mede bepalend voor de beantwoording van de vraag of het kan worden erkend, zodat het hof van oordeel is dat de man op dit punt eerst duidelijkheid dient te geven. In het geval deze duidelijkheid is verkregen, kan het hof vervolgens een gemotiveerd oordeel geven over het eerdere oordeel van de rechtbank op het punt van de kinderalimentatie, tegen welk oordeel van de rechtbank immers door de vrouw - eveneens - is gegriefd.
Het hof zal de behandeling van de zaak op het punt van de kinderalimentatie derhalve pro forma aanhouden teneinde de man de gelegenheid te geven om een kopie met beëdigde vertaling van het appelvonnis te overleggen, alsmede een kopie met beëdigde vertaling van het beroep- dan wel cassatieschrift van de man hiertegen.
3.5.3. Hoofdverblijf
Rechtsmacht
3.5.3.1. Voor de beoordeling van de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt voor wat betreft het verzoek tot vaststelling van het hoofdverblijf, knoopt het hof aan bij artikel 8 Brussel IIbis. Krachtens die bepaling is bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip van het inleidende verzoek. Het inleidende verzoek dateert van 22 april 2008, op welk moment [Z.] haar verblijfplaats in Nederland had.
Toepasselijk recht
3.5.3.2. Op het verzoek tot vaststelling van het hoofdverblijf is naar het oordeel van het hof Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 2 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961. Krachtens die bepaling past de Nederlandse rechter Nederlands recht toe als zijn interne recht, ongeacht de gewone verblijfplaats of de nationaliteit van het kind.
3.5.3.3. De Marokkaanse rechter heeft bij vermeld echtscheidingsvonnis d.d. 23 april 2008 het kind toegewezen aan de moeder, zodat het hoofdverblijf reeds is bepaald. Het hof dient dan ook de vraag te beantwoorden of het Marokkaanse vonnis op het punt van het hoofdverblijf kan worden erkend.
3.5.3.4. Het hof stelt op basis van de overgelegde stukken vast dat zowel partijen als [Z.] woonachtig waren in Nederland ten tijde van de procedure in Marokko c.q. het Marokkaanse vonnis. De bevoegdheid van de rechter in Marokko kan derhalve niet worden aangenomen, zodat het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg in Tanger van 23 april 2008 voor zover daarbij het hoofdverblijf van [Z.] is bepaald, niet kan worden erkend.
3.5.3.5. Het hof zal daarom het hoofdverblijf van [Z.] alsnog bepalen. Aangezien de man zich blijkens zijn verklaring ter zitting in hoger beroep kan verenigen met het verzoek van de vrouw om het hoofdverblijf van [Z.] bij de vrouw vast te stellen, zal het hof het inleidende verzoek van de vrouw in zoverre alsnog toewijzen.
3.5.4. Zorg- en contactregeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.5.4.1. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.5.3.1. en 3.5.3.2. is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is een oordeel te geven over de omgangsregeling tussen de man en [Z.] en dient hij daarop het Nederlands recht toe te passen.
3.5.4.2. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd.
In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
3.5.4.3. De rechtbank heeft een reguliere tweewekelijkse (weekend)contactregeling bepaald in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
De vrouw kan zich met deze regeling niet verenigen en stelt zich in haar beroepschrift op het standpunt dat het onverantwoord is om [Z.] bij de man te laten overnachten. Volgens de vrouw deelt de man de woning met onbekende mannelijke personen, waarbij zij denkt dat het gaat om illegalen. Zolang voor de vrouw onduidelijk is welke mannen in de woning van de man verblijven, vindt zij dat [Z.] slechts één dag per veertien dagen bij de man kan verblijven.
3.5.4.4. Ter zitting in hoger beroep is namens de vrouw verklaard dat de vastgestelde regeling na enige opstartproblemen in een rustiger vaarwater is gekomen en thans goed verloopt. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de regeling te beperken zoals de vrouw in haar appelschrift voorstaat en zal het appel in zoverre afwijzen.
3.5.4.5. De man heeft ter zitting in hoger beroep nog verzocht de vastgestelde regeling uit te breiden met de helft van de vakanties en de feestdagen. Het hof is van oordeel dat deze vermeerdering van zijn verzoek als strijdig met de goede procesorde buiten beschouwing dient te blijven. De vrouw was immers wegens overmacht niet aanwezig ter zitting, zodat zij van dit verzoek geen kennis heeft kunnen nemen en hierop niet adequaat heeft kunnen reageren.
3.5.5. Huurrecht echtelijke woning en verdeling van de gemeenschappelijke goederen
3.5.5.1. Ter zitting in hoger beroep heeft mr. De Bree namens de vrouw verklaard dat zij haar grieven betreffende het huurrecht en de verdeling van de gemeenschappelijke goederen intrekt. Het hof maakt uit deze mededeling op dat de vrouw haar vijfde grief niet langer handhaaft. Dit brengt mee dat het verzoek in hoger beroep in zoverre dient te worden afgewezen.
3.5.6. Het vorenstaande leidt tot na te melden beslissing.
4. De beslissing
Het hof:
houdt aan de behandeling van de zaak, doch uitsluitend voor zover het betreft de door de vrouw verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2005, tot 1 december 2011 pro forma;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 1 december 2010, verbeterd bij beschikking van de rechtbank Breda van 18 januari 2011, uitsluitend voor zover de rechtbank daarbij het verzoek van de vrouw ten aanzien van het hoofdverblijf van genoemde minderjarige inhoudelijk niet heeft beoordeeld doordat de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard.
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt het hoofdverblijf van genoemde minderjarige [Z.] bij de vrouw;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Breda van 1 december 2010, verbeterd bij beschikking van de rechtbank Breda van 18 januari 2011, voor zover het betreft de daarbij vastgestelde omgangsregeling in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de man en genoemde minderjarige [Z.] en voor zover het betreft het door de rechtbank afgewezen inleidende verzoek tot echtscheiding;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. L.Th.L.G. Pellis, C.D.M. Lamers en A.M.M. Hompus en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.