Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.061.626
arrest van de vierde kamer van 8 november 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar,
tegen:
ENECO SERVICES B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.J. Nauta,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 maart 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 4 maart 2010 tussen appellante – [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - Eneco - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 647630, rolnr. 8852/09)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van Eneco, met veroordeling van Eneco om terug te betalen hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, met veroordeling van Eneco in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten, met de rente over de (na)kosten vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Eneco twee producties overgelegd, de grieven bestreden en haar eis gewijzigd en vermeerderd, in die zin dat zij in hoger beroep vordert [X.] te veroordelen tot betaling van € 5.385,94, te vermeerderen met wettelijke rente en tot betaling van € 500,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente daarover, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) Tussen Eneco en [X.] is op 14 februari 2006 een overeenkomst tot levering van elektriciteit en gas tot stand gekomen. Vóór die tijd leverde Essent energie aan [X.].
b) De “leveringsovereenkomst gewone elektriciteit particulier” bevat de volgende tekst:
“Toepasselijke leveringsvoorwaarden
Op de leveringsovereenkomst GEWONE ELEKTRICITEIT PARTICULIER zijn de volgende voorwaarden van toepassing:
1. De ”algemene Leveringsvoorwaarden ENECO Elektriciteit 2004 voor huishoudelijke verbruikers”;
2. De “Interimregeling ENECO Elektriciteit en gas 2005 voor zakelijke en huishoudelijke verbruikers en afnemers”;
3. Dan wel de algemene voorwaarden die daarvoor op enig moment in de plaats treden.
Deze voorwaarden zijn bijgevoegd bij deze overeenkomst en beschikbaar op de website van ENECO Energie …”
Deze overeenkomst is door [X.] onder deze tekst ondertekend.
c) De “leveringsovereenkomst GAS PARTICULIER” bevat de volgende tekst:
“Ik ga akkoord met de leveringsprijzen en voorwaarden zoals vermeld in deze leveringsovereenkomst.”
In het door Eneco overgelegde deel van deze overeenkomst is niet naar algemene voorwaarden verwezen.
d) Bij de overstap door [X.] naar Eneco als leverancier zijn door haar geen meterstanden doorgegeven.
e) Essent heeft met [X.] afgerekend op basis van een stand van de gasmeter van 32.238 m3 per 16 februari 2006. Dit is een door de netbeheerder geschatte stand.
f) Uit de door Eneco als productie 6 voorafgaand aan de comparitie overgelegde kopie van het Meetregister blijkt dat de meterstand op 5 juni 2004 door [X.] is opgenomen en dat die stand toen 30.517 bedroeg. De stand is per 25 juni 2007 berekend/geschat door de meetverantwoordelijke op 33.516. De stand is per 7 september 2007 opgenomen door de netbeheerder en bedroeg toen 39.533. De stand is ook per 30 juni 2008 opgenomen door de netbeheerder en bedroeg toen 41.372.
g) De algemene leveringsvoorwaarden ENECO Gas 2004 voor huishoudelijke afnemers houden het volgende in:
“Artikel 7 – Bepaling van de omvang van de levering
(…)
2. Indien de leverancier redelijkerwijs niet tijdig de beschikking krijgt over de stand van de meetinrichting of indien bij het opnemen van de meter dan wel bij het verwerken van de meterstanden een kennelijke fout is gemaakt, mag de leverancier de omvang van de levering bepalen overeenkomstig het gesteld in artikel 9 lid 2 van Pro deze algemene voorwaarden, onverminderd het recht van de leverancier om het werkelijk geleverde alsnog vast te stellen aan de hand van de stand van de meetinrichting en dat in rekening te brengen.
(…)
Artikel 9 –Gevolgen van onjuiste meting
(…)
2 Indien het onderzoek geen hanteerbare maatstaf oplevert voor het vaststellen van de omvang van de levering, is de leverancier bevoegd de omvang van de levering in het desbetreffende tijdvak te schatten naar de beste ter beschikking van de leverancier staande gegevens hieromtrent, waarbij als maatstaf dient:
- de omvang van de levering in het overeenkomstige tijdvak van het voorafgaande jaar, of
- de gemiddelde omvang van de levering in een eraan voorafgaand en erop volgend tijdvak, of
- een andere, na overleg met de afnemer te bepalen billijke maatstaf.”
4.2. Eneco heeft bij dagvaarding van 6 augustus 2009 gesteld dat zij voor de levering van energie van Van de Broek te vorderen heeft over de periode van 26 juni 2007 tot 1 juli 2008 een hoofdsom van € 5.460,94. Daarnaast maakte zij aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 700,-- en op rente, berekend tot de dag van dagvaarding op € 315,09. Eneco heeft haar vordering in eerste aanleg beperkt tot een bedrag van € 5.000,-- onder uitdrukkelijke reservering van haar rechten op het restant van haar vordering.
4.3. Nadat de kantonrechter een comparitie van partijen had gehouden en partijen conclusies van repliek en dupliek hadden genomen heeft de kantonrechter de vordering toegewezen tot een bedrag van € 5.000,-- met rente daarover vanaf 6 augustus 2009, met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.
4.4.1. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het verweer heeft verworpen dat de leveringsvoorwaarden niet van toepassing zijn omdat deze niet ter hand zouden zijn gesteld.
4.4.2. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn en de vraag of deze kunnen worden vernietigd omdat ze niet ter hand zijn gesteld. In de overeenkomst betreffende levering van elektriciteit (4.1 onder b) is vermeld dat de daarin genoemde algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn en dat deze zijn gevoegd bij de overeenkomst. [X.] heeft deze overeenkomst getekend. Het hof leidt daaruit af - bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel – dat [X.] de genoemde algemene voorwaarden heeft aanvaard en dat zij de genoemde voorwaarden heeft ontvangen. De in 4.1 onder g genoemde voorwaarden ENECO Gas 2004 staan daarbij echter niet genoemd, hetgeen ook niet voor de hand ligt nu deze voorwaarden betrekking hebben op de levering van gas en niet van elektriciteit. In de overeenkomst tot levering van gas (zie 4.1 onder c) is, voor zover in deze procedure overgelegd, niet vermeld dat daarop algemene voorwaarden van toepassing zijn.
4.4.3. Het hof trekt uit het voorgaande de conclusie dat de algemene voorwaarden ENECO Gas 2004 voor huishoudelijke afnemers, waarop Eneco zich in deze procedure beroept, tussen partijen niet van toepassing zijn. Of die voorwaarden vernietigbaar zijn komt dan niet aan de orde. In zoverre slaagt grief 1.
4.5. Grief 2, waarin [X.] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk beding, behoeft daarom geen bespreking.
4.6. Uit de stellingen van [X.] blijkt, dat zij geen verweer voert tegen de vordering voor zover deze betrekking heeft op geleverde elektriciteit. Uit de Specificatie kosten en verbruik elektriciteit, overgelegd bij de inleidende dagvaarding, leidt het hof af dat voor elektriciteit in rekening is gebracht een bedrag van € 904,58 inclusief energiebelasting, inclusief BTW. Dit bedrag, afgerond € 905,--, is dus in elk geval toewijsbaar.
4.7. Tussen partijen staat vast dat [X.] bij de totstandkoming van de overeenkomst de stand van de gasmeter niet aan Eneco heeft opgegeven. [X.] betwist dat haar dat is gevraagd. Eneco heeft daarover niets specifieks gesteld en uit de overgelegde gedeelten van de overeenkomsten blijkt daarvan niets. Ook is niet gebleken dat Eneco ná het sluiten van de overeenkomst [X.] om opgave van de meterstand heeft gevraagd of de meterstand door een meteropnemer heeft laten opnemen. De bewijslast van de omvang van de levering rust op Eneco. De enkele omstandigheid dat de beginstand per 16 februari 2006 niet door [X.] is doorgegeven of door een meteropnemer is opgemeten maakt dat niet anders.
4.8.1. Het hof is van oordeel dat aannemelijk is, dat de per 16 februari 2006 geschatte stand niet juist was. Het verschil tussen die stand van 32.238 en de op 5 juni 2004 door [X.] opgenomen stand van 30.517 bedraagt slechts 1.721 m3 gas. Dat is een onaannemelijk laag gebruik voor een periode van circa 20,5 maanden – zie ook hetgeen het hof hierna onder 4.8.4 overweegt - , hetgeen wordt onderstreept door het gegeven dat het verschil tussen de geschatte stand per 25 juni 2007 en de opgenomen stand per 7 september 2007 6.017 m3 bedraagt, terwijl niets is gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [X.] in de zomerperiode van 2007 een buitengewoon hoog gasgebruik had. Dat leidt tot de conclusie dat de schatting niet overeenkwam met de werkelijkheid en dat de stand van de gasmeter redelijkerwijs hoger moet zijn geweest op 16 februari 2006.
4.8.2. Het hof verwerpt de stelling van Eneco dat van de geschatte stand per 16 februari 2006 moet worden uitgegaan enkel omdat die stand ook is gehanteerd voor de afrekening van de voorgaande leverancier, Essent. Weliswaar is het juist dat [X.] te weinig aan die eerdere leverancier heeft betaald indien er thans van wordt uitgegaan dat die geschatte stand in feite te laag was, maar dat brengt niet mee dat Eneco nu een bedrag zou mogen vorderen dat hoger is dan overeenstemt met daadwerkelijk door haar geleverd gas. Het moge zo zijn, dat energieleveranciers en de netwerkbeheerder onderling hebben afgesproken, dat opeenvolgende leveranciers bij gebreke van een opgenomen stand van dezelfde geschatte stand uitgaan bij het moment van het overgaan van de ene naar de andere leverancier, maar dat regardeert [X.] niet. Eneco heeft gesteld dat de oude leverancier zijn vordering niet aan haar heeft gecedeerd.
4.8.3. Nu [X.] de in rekening gebrachte hoeveelheid gas betwist en de meterstand per 16 februari 2006 niet vaststaat, dient de door Eneco geleverde hoeveelheid gas te worden geschat aan de hand van wel bekende gegevens. Overigens hanteert Eneco deze maatstaf ook zelf, zoals blijkt uit – het in dit geval dus niet toepasselijke - artikel 9 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden waar Eneco naar verwijst.
4.8.4. Het hof gaat uit van de volgende gegevens:
Stand per 5-06-2004 opgenomen 30.517
Stand per 1-07-2008 opgenomen 41.372 (einde overeenkomst).
In de periode van 5 juni 2004 tot 1 juli 2008 is dus 10.855 m3 gas verbruikt. Deze periode beslaat bijna vier jaar en 1 maand, ofwel 49 maanden. Dit leidt tot een gemiddeld gebruik van 221,55 m3 gas per maand. Nu het ook praktisch gesproken, op een maand na, vier gehele jaren betreft, behoeft met een verschil in gebruik tussen zomer en winter geen rekening te worden gehouden.
Dit verbruik, dat een vrij lange periode betreft, komt redelijk overeen met het gebruik in de periode tussen 7 september 2007, opgenomen meterstand 39.533, en 1 juli 2007, opgemeten meterstand 41.372. In die periode van iets minder dan 10 maanden is 1839 m3 gas gebruikt. Het hof acht het daarom redelijk van een gemiddeld gebruik van 222 m3 gas per maand uit te gaan.
De afrekening van Eneco heeft betrekking op de periode van 25 juni 2007 tot 1 juli 2008, dat is een periode van 11 maanden en 6/30 ofwel 1/5 maand. Over die periode mag Eneco op grond van bovenstaande berekening 11 1/5 x 222 = 2.486,40 m3 in rekening brengen. Uit de specificatie Kosten en gebruik bij de inleidende dagvaarding blijkt dat Eneco voor 8.030 m3 gas € 4.663,36 in rekening heeft gebracht. Dat leidt tot een prijs per m3 van € 0,58, inclusief energiebelasting, inclusief BTW. Voor 2.486,40 m3 leidt dit tot een bedrag van € 1.442,11, afgerond € 1.442,--
4.9. Op grond van de berekeningen in 4.6 en 4.8.4 acht het hof toewijsbaar € 905,-- + € 1.442,-- = € 2.347,--. Hierop strekt in mindering het al door [X.] betaalde bedrag van € 75,--, zodat € 2.272,-- zal worden toegewezen.
4.10. Het enkele feit dat [X.] niet eerder tegen de gehanteerde meterstanden heeft geprotesteerd betekent niet dat zij haar recht daarop heeft verwerkt. Ook het feit dat zij een betalingsregeling met Eneco heeft getroffen staat aan haar verweer niet in de weg, nu niet is gesteld of gebleken dat [X.] daarmee de totale door Eneco gepretendeerde vordering onvoorwaardelijk heeft erkend.
4.11. Eneco heeft in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. Zij biedt aan te bewijzen dat
- haar algemene voorwaarden van toepassing zijn;
- [X.] een redelijke mogelijkheid is geboden van de inhoud daarvan kennis te nemen;
- dat het geen kennelijk onredelijk beding is dat de leverancier de beginstand mag schatten;
- dat Eneco ervan mocht uitgaan dat [X.] heeft ingestemd met de door Eneco en haar vorige leverancier gehanteerde
meterstanden;
- door Eneco niet meer gas in rekening is gebracht dan door [X.] is gebruikt.
Het hof passeert dit bewijsaanbod. Met betrekking tot de stellingen na de eerste drie streepjes heeft het hof geoordeeld dat niet is gebleken dat de voorwaarden waarop Eneco zich wenst te beroepen zijn overeengekomen. Eneco heeft haar stelling dat dit anders zou zijn in het geheel niet onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Ook de stelling na het vierde streepjes heeft Eneco niet onderbouwd, nu Eneco onvoldoende voor bewijs vatbare feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat [X.] de door Eneco gehanteerde beginstand per 14 februari 2006 heeft geaccepteerd. En zelfs als zij dat wel gedaan zou hebben, dan kan dat Eneco niet baten, omdat pas naderhand is gebleken dat die stand niet juist kan zijn geweest. Met betrekking tot het de stelling bij het laatste streepje verwijst het hof naar rov. 4.8.2, het gaat er om dat Eneco alleen de door haar geleverde hoeveelheid gas aan [X.] in rekening mag brengen.
4.12. Uit het voorgaande blijkt dat de grieven 3 tot en met 5 slagen.
4.13.1. Grief 6 is gericht tegen toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Volgens [X.] is van werkelijk relevante activiteiten niet gebleken, laat staan dat een bedrag van € 700,-- redelijk zou zijn.
4.13.2. Het hof is van oordeel dat uit de door Eneco overgelegde stukken blijkt dat voorafgaand aan de procedure werkzaamheden hebben plaatsgevonden die meer behelzen dan de instructie van de zaak en de voorbereiding van de procedure. Er hebben diverse aanmaningen plaats gevonden, er is een huisbezoek geweest en er is een betalingsregeling getroffen. Het hof acht daarom enig bedrag aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar. Nu het hof niet het gevorderde, maar een lager bedrag toewijsbaar acht, zal het hof € 350,-- toewijzen, conform het rapport Voorwerk II. Grief 6 slaagt dus gedeeltelijk.
4.14. Gezien het voorgaande komt de vermeerderde vordering van Eneco niet voor toewijzing in aanmerking. Deze behoeft dus niet te worden besproken.
4.15. De slotsom is dat het vonnis zal worden vernietigd. [X.] zal worden veroordeeld tot betaling van € 2.622,-- (€ 2.272,-- + € 350,--) vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro daarover vanaf 6 augustus 2009. Ondanks het feit dat de grieven slagen blijft de veroordeling deels in stand. Partijen zijn dus over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten in beide instanties tussen hen zal compenseren.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] om aan Eneco te betalen de som van € 2.622,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 augustus 2009 tot de dag van voldoening;
compenseert de proceskosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
veroordeelt Eneco tot terugbetaling van hetgeen door [X.] ter uitvoering van het vonnis van 4 maart 2010 is voldaan, voor zover die betaling het bedrag waartoe [X.] in hoger beroep is veroordeeld te boven gaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling tot de terugbetaling;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.