Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer : 20-003237-09
Uitspraak : 11 oktober 2011
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 september 2009 in de strafzaak met parketnummer 01-994079-08 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1962],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk niet te zijn gericht tegen de partiële vrijspraak van feit 1 wat betreft de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2002 en tegen de beslissingen van de eerste rechter ten aanzien van feit 2.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, verdachte voor de hem onder 1. ten laste gelegde feiten zal veroordelen tot:
- een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis;
- een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
De verdediging heeft:
- primair zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging;
- subsidiair bepleit dat verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging en meer subsidiair dat verdachte zal worden vrijgesproken;
- meest subsidiair zich op het standpunt gesteld dat aan verdachte in het geheel geen straf of maatregel, althans een lagere straf dient te worden opgelegd.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging -en aldus de grondslag van het onderzoek- is gewijzigd.
A. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
A.1.
Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging.
Daartoe is aangevoerd dat het recht op strafvervolging op grond van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) is vervallen omdat verdachte een geslaagd beroep toekomt op de zogenaamde inkeerregeling zoals vervat in genoemd artikelonderdeel. In dit verband heeft de verdediging in de eerste plaats aangevoerd dat verdachte tijdig, te weten op 4 november 2008, een beroep op de inkeerregeling heeft gedaan en aldus aan de in artikel 69, derde lid, van de AWR opgenomen voorwaarden voldoet.
In de tweede plaats heeft de verdediging aangevoerd dat uit de verklaring van
[advocaat V] d.d. 10 november 2008 blijkt dat de officier van justitie
[Y] -op het moment dat verdachte bij monde van [advocaat V] aan de
[FIOD-ambtenaar A] had kenbaar gemaakt dat verdachte wenste in te keren- akkoord is gegaan met verdachtes beroep op de inkeerregeling onder de mededeling dat met het verzoek daartoe wel haast was geboden.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
A.2.1.
Artikel 69, derde lid, AWR bepaalt dat het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel vervalt, indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.
Voor het antwoord op de vraag of al dan niet met vrucht een beroep op deze inkeerregeling kan worden gedaan, is naar het oordeel van het hof niet beslissend of de belastingplichtige
-subjectief gezien- ten tijde van het verstrekken van (aanvullende) informatie aan de Belastingdienst vermoedde dat ambtenaren van de Belastingdienst op het spoor zouden komen van de onjuistheid of onvolledigheid van die aangifte, maar of hij -objectief gezien- op dat moment redelijkerwijs moest vermoeden dat die ambtenaren met de onjuistheid of onvolledigheid van die aangifte bekend waren of bekend zouden worden.
A.2.2.
Verdachte is tijdens het verhoor op 3 november 2008 vanaf 09.35 uur door de [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuige gehoord in het kader van een ingesteld strafrechtelijk onderzoek naar de [X][X-groep]. Tijdens dit verhoor heeft verdachte op de vraag naar zijn functie verklaard directeur te zijn van [V1 BV].
Voorts heeft hij verklaard dat zijn werkzaamheden bestaan uit het adviseren van klanten op financieel gebied in de ruimste zin des woords en in het bemiddelen in beleggingsproducten en dat hij ongeveer 80 klanten had aangebracht bij [X B.V.] en dat hij de provisies hiervoor voor een deel heeft ontvangen op een bankrekening van [V1 BV] Tevens is verdachte bevraagd over de onderneming [V3 S.A.] Verdachte heeft in dit verband verklaard dat hij dit bedrijf niet kende, ook niet toen hem een kopie van een uitdraai van de Kamer van Koophandel van Panama werd getoond (het hof: waarin zijn naam voorkwam als “director”). Voorts heeft verdachte in dit verband verklaard dat hij nooit in Panama is geweest.
A.2.3.
Op 3 november 2008 is voorts een uitlevering ter inbeslagneming gevorderd van
[V1 BV] betrekking hebbende op de volgende voorwerpen:
- alle fysieke administratieve gegevens (waaronder agenda’s notities, correspondenties, aantekeningen, financiële gegevens, bedrijfsadministratie, berekeningen, rapportages, opdrachtverstrekking, opdrachtbevestiging, declaraties, facturen, mailverkeer) met betrekking tot [V1 BV] en alle daaraan gelieerde personen enerzijds en de aan [X] gelieerde bedrijven en personen anderzijds;
- alle fysieke administratieve gegevens (klantdossiers, waaronder agenda’s notities, correspondenties, aantekeningen, financiële gegevens, bedrijfsadministratie, berekeningen, rapportages, opdrachtverstrekking, opdrachtbevestiging, declaraties, facturen, mailverkeer) met betrekking tot [V1 BV] en alle daaraan gelieerde personen enerzijds en de door haar als investeerder bij [X] aangebrachte klanten anderzijds;
- alle fysieke administratieve gegevens (waaronder agenda’s notities, correspondenties, aantekeningen, financiële gegevens, bedrijfsadministratie, berekeningen, rapportages, opdrachtverstrekking, opdrachtbevestiging, declaraties, facturen, mailverkeer) met betrekking tot [V3 S.A.]
A.2.4.
Verdachte heeft tijdens zijn verhoor van 5 november 2008 verklaard dat [V3 S.A.] door hem is opgericht en dat vanaf de oprichting (hof: in oktober 2003) de provisies die verdachte met van [V1 BV] voor de verkoop van [X]-producten verdiende, werden uitbetaald op een factuur van [V3 S.A.] op een bankrekening van deze rechtspersoon.
A.3.1.
Gelet op het hiervoor onder A.2.1., A.2.2. en A.2.3. overwogene, in het bijzonder het op
3 november 2008 vorderen van uitlevering van alle administratieve gegevens met betrekking tot [V3 S.A.] op wiens bankrekening, te weten [Bankrekeningnummer X], de van [YX S.A.] ontvangen provisie-inkomsten waren gestort, is het hof van oordeel dat verdachte ten tijde van het door hem bij monde van [advocaat V] op 4 november 2008 aan [FIOD-ambtenaar A] geuite voornemen om in te keren in de zin van artikel 69, derde lid, van de AWR objectief gezien redelijkerwijs moest vermoeden dat één of meer van de in artikel 80, eerste lid, van de AWR genoemde ambtenaren bekend zou(den) worden met de ten aanzien van de hiervoor genoemde provisie-inkomsten begane onjuistheid, bestaande uit het niet aangeven van deze inkomsten van [V1 BV] bij de Nederlandse belastingdienst.
A.3.2.
Het feit dat verdachte op 3 november 2008 slechts als getuige en niet als verdachte is gehoord doet aan dit oordeel niet af. Evenmin doet aan dit oordeel af het feit dat verdachte op 4 november 2008 nog geen wetenschap heeft gehad van de omstandigheid dat
[Betrokkene 1] op 4 november 2008 als verdachte zou worden verhoord en van de toen door deze en anderen afgelegde verklaringen in deze strafzaak.
A.4.
Voorts is de stelling van de verdediging dat de officier van justitie akkoord zou zijn gegaan met verdachtes beroep op de inkeerregeling niet aannemelijk geworden. Hierbij overweegt het hof dat de verdediging de deze stelling slechts baseert op een schriftelijke verklaring van Van Immerseel, waarin deze verklaart dat [FIOD-ambtenaar A], tijdens een telefoongesprek op
4 november 2004 zou hebben medegedeeld dat weer een andere persoon, te weten de officier van justitie [Y], aan deze [FIOD-ambtenaar A] had verklaard dat indien verdachte wilde inkeren hij een dag later een verklaring diende afleggen. Bovendien is deze gang van zaken in eerste aanleg door de officier van justitie uitdrukkelijk betwist en heeft de verdediging daar in hoger beroep niet iets tegenover gesteld waarmee zij haar beweringen alsnog aannemelijk heeft gemaakt.
A.5.
Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep- ten laste gelegd dat:
1.
de (met van [V1 BV] een fiscale eenheid (voor de vennootschapsbelasting) vormende) rechtspersoon [V2 BV], op of omstreeks 25 juni 2004 en/of op of omstreeks 3 oktober 2005 en/of op of omstreeks 20 november 2006 en/of op of omstreeks 26 september 2007, in Helmond en/of Heerlen, en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(s), te weten de aangifte(s) voor de vennootschapsbelasting (van de fiscale eenheid) van
[V2 BV] over de jaren 2003 en/of 2004 en/of 2005 en/of 2006, onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, en/of heeft laten doen, immers heeft voornoemde rechtspersoon [V2 BV] (telkens) opzettelijk (een deel van) de feitelijk door de besloten vennootschap [V1 BV], (die met haar, [V2 BV], een fiscale eenheid (voor de vennootschapsbelasting) vormde), verdiende (provisie-) inkomsten, (welke waren gestort op de bankrekening van de naar buitenlands recht opgerichte [V3 S.A.]), niet in voornoemde belastingaangifte(s) betrokken en/of laten betrekken en/of opgenomen en/of laten opnemen, terwijl dat feit/die feiten er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven en/of tot welk(e) strafba(a)r(e) feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
B.1.1.
Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe is het volgende aangevoerd.
De in de tenlastelegging bedoelde provisie-inkomsten gestort op de bankrekening van [V3 S.A.] zijn door deze vennootschap ontvangen uit hoofde van door verdachte als functionaris van déze vennootschap ten behoeve van [X S.A.] verrichte werkzaamheden en derhalve niet feitelijk verdiend door [V1 BV] Mitsdien behoefden deze inkomsten -aldus de verdediging- niet te worden opgenomen in de door [V1 BV]over de jaren 2003 tot en met 2006 gedane aangiftes.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
B.1.2.1.
Blijkens het proces-verbaal verhoor van een verdachte heeft verdachte op 5 november 2008 voor zover hier van belang het volgende verklaard:
Een aantal jaren geleden, begin 2005, ben ik formeel gescheiden van mijn eerste vrouw. Daarvoor leefde ik al enige tijd in onmin met mijn eerste echtgenote en de scheiding zat er al aan te komen. Toen ik voor [Betrokkene 2] [X] produkten begon te verkopen heb ik met hem de afspraak gemaakt om de door mij verdiende provisie buiten het zicht van mijn vrouw te houden, zodat deze bij de boedelscheiding niet zou hoeven te worden meegenomen. (…)
Ik moet hierbij eerst vermelden dat ik eergisteren ook tegen uw collega’s heb gezegd dat ik mijn provisie voor de [X] produkten heb ontvangen binnen
[V1 BV] Dit is echter ook niet waar, dit was een vergissing van mij. (…) Ik heb binnen deze B.V. nooit ontvangen provisie van [X] verwerkt. (…) Tijdens één van mijn reizen naar Costa Rica is (…) [V3 S.A.] opgericht. (…) Voordat we naar Costa Rica gingen heb ik met [Betrokkene 2] besproken dat mijn Panames Limited ‘[V3 S.A.]” zou gaan heten. (…) Uiteindelijk hebben we in de lobby van het hotel in
San Jose, Bogainvillia, stukken getekend voor een drietal Panames Limiteds. Van [V3 S.A.] werd ik President (…)
Vanaf het moment van oprichting zijn de provisies die ik met [V1 BV] verdiende voor de verkoop van [X] produkten uitbetaald op een factuur van [V3 S.A.] op een bankrekening van [V3 S.A.] (…). Voor deze provisies werden door [V3 S.A.] facturen gestuurd aan [X] in Costa Rica. (…) De facturen zijn door Jan (het hof begrijpt: [Betrokkene 2]) gemaakt. (…) Bij mij ging het erom dat die provisie werden uitbetaald en wel zo dat in ieder geval mijn ex-echtgenote hier niets van meekreeg. (…) Vervolgens wordt een bankrekening genoemd bij de [Bankrekeningnummer X]. Dit was een rekening die op naam van [V3 S.A.] was geopend door of via bemiddeling van [Betrokkene 2]. (…) In totaal heb ik op deze manier zo’n $ 263.000,= Amerikaanse Dollar aan provisie ontvangen voor de verkoop van
[X] produkten. (…)
(Nadat hem (het hof begrijpt: verdachte) was gevraagd naar de aangifte vennootschapsbelasting van [V2 BV] en hem was gevraagd of de provisies van [X], ontvangen via [V3 S.A.], in deze aangiften waren verwerkt)
In deze aangiften zijn de betreffende provisies niet verwerkt en dat had wel gemoeten. Het waren opbrengsten die zijn opgekomen binnen [V1 BV], een 100% dochter van [V2 BV].
[V2 BV] en [V1 BV] vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Als ik deze opbrengsten in deze aangiften had gezet, had ik natuurlijk deze hele actie niet hoeven plegen. Het was de bedoeling om mijn ex-vrouw buiten de opbrengsten te houden, dit was de reden om deze opbrengsten buiten haar zicht te genieten. Als je de zaak dan goed wil doorvoeren, moet je ze dan ook niet in de aangiften vennootschapsbelasting verwerken. Deze aangiften moesten worden verstrekt aan de echtscheidingsadvocaat van mijn ex-vrouw.
(Heeft u nu opzettelijk onjuiste aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan?)
Ja (…)
(Wie verzorgde deze aangiften vennootschapbelasting?)
Tot juni 2007 werden de aangiften vennootschapsbelasting van [V2 BV] verzorgd door [Belastingadvieskantoor 1] (…) Mijn contactpersoon was de heer [Belastingadviseur 1]. Later heette mijn adviseur [Belastingadviseur 2]. Hij werkt voor [Belastingadvieskantoor 2] in Waalre. [Belastingadviseur 2] heeft de aangifte 2006 en misschien 2005 ook gedaan. Zo hij 2005 niet heeft gedaan heeft [Belastingadviseur 1] deze verzorgd.
(Heeft u aan de heren [Belastingadviseur 1]/[Belastingadviseur 2] of aan iemand bij [Belastingadvieskantoor 1]/[Belastingadvieskantoor 2] verteld dat u provisies in Panama genoot of een Panamese S.A. bezat?)
Nee, zij wisten hier niets van.
(Heeft u de aangiften vennootschapsbelasting van [V2 BV] ondertekend?)
Dit deed ik altijd wel, tot de aangifte 2005 denk ik. Vanaf 2006 of 2007 doet de belastingadviseur de aangifte elektronisch voor mij. Nu teken ik op kantoor van de adviseur een print van de ingediende aangifte voor akkoord. Ik heb in ieder geval getekend.
(Wie stuurde de aangiften in aan de Belastingdienst?)
Met de elektronische aangiften is dit duidelijk, dit deed het belastingadvieskantoor. Daarvoor tekende ik de aangiften en stuurde ze terug naar de belastingadviseur. Deze zorgde ervoor dat de aangifte daarna bij de Belastingdienst kwam.
B.1.2.2.
Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 27 september 2011 heeft verdachte -voor zover hier van belang- het volgende verklaard:
[V2 BV] was gedurende de jaren 2003 tot en met 2006 100% eigenaar van [V1 BV] en vormde met deze dochtervennootschap in die jaren een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Ik was in die periode de 100%-eigenaar van [V2 BV] Het is juist dat de in de in de tenlastelegging bedoelde provisie-inkomsten door [V2 BV] niet zijn opgenomen in de door haar gedane aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2003 tot en met 2006.
(…)
De eerste provisies zijn pas verwerkt nadat [V3 S.A.] was opgericht. Ik heb de provisies niet gekregen, dus ook niet verwerkt. Ik weet niet of dit als vordering in de stukken is verwerkt op [X]. De provisies zijn pas verwerkt toen [V3 S.A.] was opgericht.
(…)
De aangiften vennootschapsbelasting werden ingediend door mijn accountant, eerst [Belastingadvieskantoor 1], later [Belastingadvieskantoor 2]. Ik leverde hen de stukken op basis waarvan zij de aangiften vennootschapsbelasting opmaakten. Ik kreeg vervolgens een concept te zien dat ik voor akkoord tekende. Het kan ook dat ik door middel van het tekenen van de begeleidende brief akkoord ging met de inhoud van de aangifte en toestemming verleende voor het inzenden van de aangifte. (…)
Ik heb [Belastingadvieskantoor 1] niets verteld over provisies die aan [V3 S.A.] in Panama werden betaald.
B.1.2.3.
De door [V2 BV] over de jaren 2003 tot en met 2006 gedane aangiften vennootschapsbelasting zijn respectievelijk ontvangen door de belastingdienst op of omstreeks 25 juni 2004, 3 oktober 2005, 20 november 2006 en 26 september 2007.
Uit de inhoud van die aangiften blijkt dat daarin ten onrechte geen provisie-inkomsten van [V1 BV] voor de verkoop van [X]-producten zijn verantwoord.
B.1.2.4.
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat deze provisie-inkomsten wel aan de winst van [V3 S.A.] dienen te worden toegerekend aangezien deze inkomsten zijn gefactureerd door [V3 S.A.], de daarin genoemde werkzaamheden door deze vennootschap zijn verricht en de door hem op 5 november 2008 in dit verband afgelegde verklaring berust op een misverstand, daar hij toen nog niet op de hoogte was van de mogelijkheid deze inkomsten als door [V3 S.A.] genoten aan de Nederlandse fiscus op te gegeven.
Het hof hecht aan deze verklaring geen geloof, aangezien verdachte in deze verklaring,
hiervoor opgenomen onder B.1.2.1. - die hij blijkens het desbetreffende proces-verbaal
op zijn eigen verzoek heeft afgelegd - in detail heeft verklaard over zijn motief om deze provisie-inkomsten door middel van facturen van [V3 S.A.] op een bankrekening van [V3 S.A.] te laten overmaken, terwijl deze in het kader van de activiteiten van [V1 BV] waren opgekomen en derhalve aan deze laatste vennootschap toekwamen, en daarbij nota bene met zoveel woorden heeft verklaard dat als je de zaak dan goed wil doorvoeren je de facturen dan ook niet in de aangiften vennootschapsbelasting moet verwerken.
Het hof overweegt voorts dat, gelet op hetgeen door verdachte en zijn raadsman is aangevoerd, ter terechtzitting in hoger beroep op geen enkele wijze alsnog aannemelijk is geworden, dat deze provisie-inkomsten tot de winst van [V3 S.A.] dienden te worden gerekend.
A.1.2.5.
Het hof verwerpt het verweer in zoverre in al zijn onderdelen.
B.2.1.
Voorts heeft de verdediging betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken aangezien uit het dossier niet zou blijken dat [V2 BV] op de hoogte was van de verdiende provisie-inkomsten en derhalve niet kan worden bewezen verklaard dat deze vennootschap opzettelijk deze inkomsten niet in de aangiften vennootschapsbelasting heeft opgegeven. Volgens de verdediging geldt dit evenzeer voor het in de tenlastelegging opgenomen verwijt dat verdachte hieraan opdracht heeft gegeven c.q. leiding heeft gegeven.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
B.2.2.
Verdachte is vanaf 21 januari 2000 enig bestuurder en enig aandeelhouder van
[V2 BV] [V2 BV] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [V1 BV] en vormde met deze vennootschap in de jaren 2003 tot en met 2006 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Ingevolge artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 betekent het zijn van een fiscale eenheid dat van beide belastingplichtigen de belasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is. Deze belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij, zijnde in onderhavig geval [V2 BV]
B.2.3.
Uit de hierboven onder B.1 aangehaalde bewijsmiddelen volgt dat verdachte het in de bewezenverklaring geformuleerde opzet had. Verdachte was in de jaren 2003 tot en met 2006 bestuurder van [V1 BV] en indirect bestuurder van
[V2 BV]. Het hof is van oordeel dat het opzet van de bestuurder aan de rechtspersoon moet worden toegerekend.
Dat betekent dat kan worden bewezen verklaard dat deze vennootschap opzettelijk deze inkomsten niet in de aangiften vennootschapsbelasting heeft opgegeven en dat verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven, zodat dit verweer reeds in zoverre wordt verworpen.
B.3.
Het hof verwerpt beide verweren.
Bewezenverklaring
Op grond van de hiervoor weergegeven redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
de met van [V1 BV] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormende rechtspersoon [V2 BV] op of omstreeks
25 juni 2004 en op of omstreeks 3 oktober 2005 en op of omstreeks 20 november 2006 en op of omstreeks 26 september 2007, in Helmond en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, te weten de aangiftes voor de vennootschapsbelasting van de fiscale eenheid van [V2 BV] over de jaren 2003 en 2004 en 2005 en 2006, onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft voornoemde rechtspersoon [V2 BV] telkens opzettelijk de feitelijk door de besloten vennootschap [V1 BV], die met haar, [V2 BV], een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormde, verdiende
provisie-inkomsten, welke waren gestort op de bankrekening van de naar buitenlands recht opgerichte onderneming [V3 S.A.] Holding SA, niet in voornoemde belastingaangiftes betrokken en opgenomen, terwijl dat feit er telkens toe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1. bewezenverklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, juncto artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 2°, juncto artikel 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
Het onder 1. bewezenverklaarde levert op:
Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
C.1.
De verdediging heeft in de pleitnota onder 2.5. aangevoerd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging aangezien de tenlastelegging zich richt tegen [V2 BV] en niet tegen de gezamenlijkheid van de onderdelen die de fiscale eenheid vormen, waarbij het medeplegen van die verschillende onderdelen bewezen zou moeten worden, zoals -aldus de verdediging- volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 1999 (NJ1999/719).
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
C.2.
[V2 BV] vormt samen met [V1 BV] een fiscale eenheid in de zin van artikel 15, eerste lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). Blijkens de inhoud van dat wetsartikel betekent dit dat op verzoek van beide belastingplichtigen de (vennootschaps)belasting van hen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, waarbij de belasting (uitsluitend) wordt geheven bij de moedermaatschappij, zijnde in onderhavig geval [V2 BV] Mitsdien moet alleen de moedermaatschappij aangifte vennootschapsbelasting doen.
Het door de verdediging onder C.1. genoemde arrest ziet op een situatie waarin sprake is van een fiscale eenheid in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Dit betreft een geheel andere regeling waar andere voorwaarden aan zijn gesteld en waarbij in het bijzonder geen bepaling is opgenomen, inhoudende dat de belasting (uitsluitend) wordt geheven bij de moedermaatschappij. Mitsdien acht het hof het door de verdediging genoemde arrest van de Hoge Raad op het onderhavige geval niet van toepassing.
Het hof verwerpt het verweer.
C.3.
Er zijn overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straffen
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op
- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in belastingaangiften als de onderhavige mag stellen door verdachte is geschonden;
- de mate waarin door het bewezen verklaarde aan de Nederlandse Staat fiscaal nadeel is toegebracht, te weten omstreeks € 110.000,=;
- de omstandigheid dat verdachte gedurende langere tijd, te weten een periode van vier jaar, telkenmale valse belastingaangiften heeft gedaan.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d.
23 augustus 2011, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor strafbare feiten;
- het feit dat een veroordeling van verdachte naar zijn zeggen gevolgen heeft voor zijn AFM-vergunning, verdachte in dat geval niet meer als verzekeringstussenpersoon zal kunnen optreden, en verdachte naar zijn zeggen voorts vanuit de AFM is gedwongen af te treden als dagelijks beleidsbepaler van [V1 BV]
Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. Aan de hand daarvan neemt het hof een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden als uitgangspunt.
Gelet evenwel op de hiervoor vermelde persoonlijke omstandigheden van verdachte ziet het hof -gelijk gevorderd door advocaat generaal- aanleiding om evengenoemde straf geheel voorwaardelijk op te leggen en voorts een taakstraf op te leggen, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis.
Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Gelet op de ernst van het bewezenverklaarde ziet het hof geen aanleiding om, zoals door de verdediging meer subsidiair is bepleit, te bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. C.M. Hilverda en mr. J.H.M. Westenbroek, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,
en op 11 oktober 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. Hilverda is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.