Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.053.131
arrest van de eerste kamer van 4 oktober 2011
in de zaak van
[Q.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. M.M.M. Erbel,
tegen:
1. V.O.F. [X.] HOUTREINIGERS,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Y.] en
3. [Z.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 2 maart 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 9 december 2009 met zaaknummer 227601 CV EXPL 08-4385. Het hof zal de nummering van dit arrest voortzetten.
5. Het arrest van 2 maart 2010
Bij dit arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie na aanbrengen heeft plaatsgevonden op 2 april 2010. [Q.] heeft ten behoeve van deze comparitie een verklaring van de heer [A.], werknemer van [B.] te [vestigingsplaats], overgelegd (productie 4). Van deze comparitie is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt.
6. De verdere procedure
6.1. Bij memorie van grieven heeft [Q.] onder overlegging van een productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vordering in conventie en het alsnog afwijzen van de vordering in reconventie, met veroordeling van [X.] c.s. in de kosten van de procedure.
6.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] c.s. de grieven bestreden.
6.3. [Q.] heeft vervolgens een akte genomen en daarbij producties overgelegd. Aan [X.] is uitstel geweigerd voor het nemen van een antwoordakte.
6.4. [Q.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De beoordeling
8.1. De kantonrechter heeft op pagina 2 van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
8.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) V.O.F. [X.] Houtreinigers is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met ontlakking en oppervlaktebehandeling van ijzer en non-ferrometalen.
(ii) [Q.] is in november 2007 met V.O.F [X.] Houtreinigers (geïntimeerde sub 1) overeengekomen dat deze vier gietijzeren radiatoren uit de woning van [Q.] zou ophalen en ontdoen van de hierop aanwezige verflaag, waarna bekeken zou worden of de kwaliteit van het oppervlak zodanig was dat deze met een blanke lak kon worden gespoten of dat een dekkende kleur nodig was.
(iii) Nadat gebleken was dat blanke lak geen optie was, heeft [X.] c.s. geadviseerd de radiatoren te laten poedercoaten. [Q.] heeft met dit advies van [X.] c.s. ingestemd.
(iv) [X.] c.s. heeft [Q.] voor het poedercoaten op 29 november 2007 een factuur gestuurd ten bedrage van € 895,-- (prod 1 inl dv).
(v) Nadat [X.] c.s. de radiatoren bij [Q.] had afgeleverd en installatiebedrijf [B.] deze eind november 2007 had aangesloten, heeft [Q.] [X.] c.s. geïnformeerd dat bij de montage is gebleken dat alle vier de radiatoren lek waren (prod 3 inl dv). Partijen zijn voorts in overleg getreden over een mogelijke oplossing.
[Q.] heeft [X.] c.s. bij brief van 10 april 2008 (prod 3 inl dv) het volgende medegedeeld:
“(…)
Uw laatste suggestie was om een middel, genaamd BCG, toe te passen om de radiatoren te dichten. Zoals ik U mededeelde geeft Nefit, de verwarmingsfabrikant, noch [B.], hier garantie op. Ik heb vervolgens op Uw suggestie contact opgenomen met de leverancier van BCG, de firma Bacoga, waar mij werd toegezegd dat een Duits installatiebedrijf contact met mij zou opnemen om te beoordelen of het betreffende middel kon worden gebruikt in onze verwarmingsinstallatie. Ik heb daarna (nu drie weken geleden) niets meer vernomen. Dit brengt dus geen oplossing.
Het repareren van de radiatoren leek een andere mogelijkheid. (…) Waarschijnlijk zal er bij de reparatie echter schade optreden aan de coating, zodat ook dit geen optie is.
(…)
De enige reële optie is daarmee de aanschaf van nieuwe radiatoren, nu een garantie op het gebruik van BCG niet wordt verstrekt en bij reparatie schade aan de coating zal ontstaan.
(…)
Ik zal nog gedurende deze en volgende week (wek 16) afwachten of Bacoga contact met mij opneemt en mij schriftelijk garandeert dat het gebruik van haar middel onschadelijk is voor onze verwarmingsinstallatie. Verneem ik niet, of verstrekt men de garantie niet, dan zal ik de kapotte radiatoren gaan vervangen door nieuwe. Voor de kosten daarvan bent U eveneens aansprakelijk.
(…)”
(vi) De gemachtigde van [X.] c.s. heeft bij brief van 25 april 2008 (prod 4 inl dv) op voormelde brief van [Q.], voor zover voor deze zaak van belang, als volgt gereageerd:
“(…)
Cliënte ontkent en betwist dat de door u gestelde gebreken door haar toedoen zijn veroorzaakt.
(…)
Cliënte wijst derhalve elke aansprakelijkheid nadrukkelijk af.
Desondanks heeft cliënte de moeite genomen te onderzoeken op welke wijze een dergelijke lekkage gedicht zou kunnen worden. Het u bekende middel BCG is daartoe een geëigend middel en kan zonder meer in onderhavige geval worden gebruikt.
Dat u kennelijk voor een andere oplossing wenst te kiezen is aan u, doch kunt u cliënte sowieso niet aanspreken.
(…)”
(vii) [Q.] heeft [X.] c.s. vervolgens bij brief van 8 mei 2008 (prod 5 inl dv), voor zover voor deze zaak van belang, het volgende bericht:
“Uw cliënte heeft het middel BCG inderdaad aangedragen als oplossing. (…) Ik heb, (…), vervolgens navraag gedaan bij zowel de verwarmingsinstallateur als de leverancier van onze verwarmingsketel Nefit naar dit middel. Beiden hebben het gebruik afgeraden. Desondanks heb ik Uw cliënte medegedeeld te overwegen om BCG te proberen, als Uw cliënte mij schriftelijk zou bevestigen dat zij zou instaan voor eventuele schade. Dat weigerde zij. Mag ik uit uw stellige mededeling, dat dit middel ‘zonder meer’ in ‘onderhavige geval’ kan worden gebruikt, afleiden dat Uw cliënte inmiddels van mening is veranderd? Indien Uw cliënte immers bereid is om schriftelijk te bevestigen dat zij instaat voor alle schade die het gevolg is van het gebruik van BCG in onze verwarmingsinstallatie, ligt een oplossing voor het grijpen.
Voor het geval die bereidheid bij Uw cliënte niet zou bestaan (en daar ga ik veiligheidshalve maar van uit), betekent dit dat uw cliënte onze 4 radiatoren heeft vernield, doch niet bereid is om voor de gevolgen daarvan in te staan.
(…) De wanprestatie van Uw cliënte dwingt mij, bij gebreke van een andere oplossing, vier nieuwe radiatoren aan te schaffen. De kosten daarvan zal ik op Uw cliënte verhalen. Op korte termijn zal ik haar de factuur doen toekomen, evenals de kosten voor de montage van deze radiatoren.”
(viii) De gemachtigde van [X.] c.s. heeft vervolgens, voor zover van belang, bij brief van 9 juni 2008 (prod 6 inl dv) als volgt gereageerd:
“Cliënte heeft contact gezocht met (…), de Duitse leverancier van BCG.
(…)
Dit middel kan aldus zonder meer in het onderhavige geval worden aangewend om de lekkage te dichten.
Ik verzoek u mij te berichten of u akkoord gaat met het door cliënte voorgestelde middel BCG om de lekkage te dichten.
Tevens verwijs ik integraal naar mijn schrijven van 25 april jl., waarbij elke aansprakelijkheid zijdens cliënte nadrukkelijk wordt afgewezen.”
(ix) [Q.] heeft [X.] c.s. bij brief van 13 juni 2008 (prod 7 inl dv) bericht dat het voorstel van [X.] c.s. te laat is nu [Q.] inmiddels vier radiatoren ter vervanging van de door [Q.] beschadigde radiatoren had besteld. [Q.] heeft een opdrachtbevestiging van 3 juni 2008 van Elektroshop ten bedrage van € 3.947,83 als bijlage bij deze brief gevoegd. [Q.] deelt tevens mee niet aan de sommatie van [X.] c.s. tot betaling van de poedercoatbehandeling te zullen voldoen en heeft voorts aanspraak gemaakt op schadevergoeding van € 3.947,83.
(x) [X.] c.s. heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
(xi) In hoger beroep heeft [Q.] als productie 4 ten behoeve van de comparitie na aanbrengen een verklaring overgelegd van de heer [A.], medewerker van [B.] Installatietechniek. Voor zover voor deze zaak relevant, verklaart [A.] daarin het volgende:
“1. (…)
2. Ik heb de vier radiatoren in de tweede helft van 2007 losgekoppeld. Daarvoor moest ik het water uit de verwarmingsinstallatie laten lopen. Van lekkages aan een van die radiatoren was geen sprake.
3. Na enkele weken ben ik opnieuw naar de familie [Q.] gegaan om de inmiddels terug geleverde radiatoren weer aan te sluiten. Op het moment dat ik de radiatoren had aangesloten en de verwarmingsinstallatie weer gevuld had met water bleek dat alle vier de radiatoren ernstige lekkages vertoonden. Uit ervaring weet ik dat kleine lekkages aan gietijzeren radiatoren kunnen verdwijnen, (…). De lekkages aan de radiatoren waren echter zodanig ernstig dat deze zich niet zelf zouden herstellen. (…) vervolgens heb ik het water weer uit de verwarmingsinstallatie weg laten lopen en de radiatoren weer afgekoppeld.
4.(…)”
8.3. [Q.] heeft [X.] c.s. bij inleidende dagvaarding van 28 oktober 2008 in rechte betrokken en gevorderd [X.] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [Q.] van een bedrag van € 4.807,83 (opgebouwd uit € 360,-- aan schoonmaakkosten van de oude radiatoren, € 500,-- voor de montage en demontage van die radiatoren en € 3.947,83 voor de aanschaf van de nieuwe radiatoren), te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van de procedure.
8.4. [X.] c.s. heeft in conventie de vordering van [Q.] gemotiveerd weersproken en voorts in reconventie gevorderd om [Q.] te veroordelen tot betaling van € 895,--, te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van [Q.] in de kosten van de procedure.
8.5. De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis in conventie de vorderingen van [Q.] afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe samengevat overwogen dat, nu niet is aangetoond dat het [X.] c.s. is geweest die debet is aan de ontstane lekkages, niet is komen vast te staan dat [X.] c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [Q.]. In reconventie heeft de kantonrechter de door [X.] c.s. gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen en zijn vordering voor het overige toegewezen. [Q.] is voorts zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
8.6. Met grief I klaagt [Q.] dat de kantonrechter er in zijn vonnis ten onrechte vanuit is gegaan dat [Q.] de stelling heeft ingenomen dat de poedercoatbehandeling de oorzaak van de lekkage is. Volgens [Q.] heeft hij zich in plaats daarvan op het standpunt gesteld dat de lekkages, door welke oorzaak ook, zijn ontstaan in de periode dat [X.] c.s. de radiatoren onder zich had.
Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, samengevat, het causaal verband tussen de lekkages en de handelingen van [X.] c.s. met betrekking tot de radiatoren niet is komen vast te staan.
Grieven III en IV zijn voorts gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering en de veroordeling van [Q.] in de kosten van de procedure.
8.7. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof overweegt als volgt.
verzuim
8.8. Partijen twisten allereerst over de vraag of [X.] c.s. ten aanzien van de door [Q.] gestelde toerekenbare tekortkoming in verzuim is komen te verkeren. Het hof oordeelt dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.
8.9. Vaststaat dat partijen vanaf eind november 2007 overleg hebben gevoerd over een oplossing voor de lekkages aan de radiatoren. [X.] c.s. heeft daarbij als mogelijke oplossing de behandeling van de radiatoren met het middel BCG aangedragen. [Q.] heeft met deze oplossing alleen akkoord willen gaan als gegarandeerd zou zijn dat dit middel onschadelijk was. Dit voorbehoud heeft [Q.] naar het oordeel van het hof in redelijkheid mogen maken. Hoewel [X.] c.s. in de onderhavige procedure betoogt dat zij voor de behandeling van de radiatoren met het middel BCG wel een garantie heeft willen geven (CvA punt 31), blijkt zulks niet uit de overgelegde correspondentie tussen partijen (zie 4.2. sub vi en vii), waarin [X.] c.s. aansprakelijkheid nadrukkelijk afwijst. Het hof gaat daarom aan deze stelling van [X.] c.s. voorbij en neemt tot uitgangspunt dat [X.] c.s. als oplossing de behandeling van de radiatoren met het middel BCG heeft aangedragen, doch niet voor de gevolgen voor het gebruik daarvan heeft willen instaan.
8.10. Het hof overweegt voorts dat gelet op het lange onderhandelingstraject van partijen, waarin [Q.] zijn klacht aan [X.] heeft duidelijk gemaakt en de weigerachtige houding van [X.] c.s. om voor de gevolgen van het gebruik van het middel BCG in te staan heeft te gelden dat onder de gegeven omstandigheden, die een vergelijkbare situatie met die welke is beschreven in art. 6:83 onder Pro c BW opleveren, [X.] c.s. zich er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet achteraf op kan beroepen dat [Q.] haar niet voorafgaand aan de vervanging van de oude radiatoren door nieuwe (waarvan [Q.] vergoeding vordert) in gebreke heeft gesteld. Art. 6:83 BW Pro behelst immers niet een limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt; ook de redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij een rol spelen.
causaal verband
8.11. [X.] c.s. heeft voorts het causaal verband tussen de lekkages en de door haar verrichte werkzaamheden betwist door te betogen dat het evengoed mogelijk is dat de lekkages niet zijn ontstaan ten tijde dat [X.] c.s. deze onder zich had, maar door de montage en/of demontage van de radiatoren door [B.] Installatietechniek, die door [Q.] was ingeschakeld (cva pt 11). [X.] c.s. betwist voorts dat de poedercoatbehandeling debet kan zijn geweest aan de opgetreden lekkages en betoogt dat [Q.] zulks ook niet aannemelijk heeft gemaakt (cva pt 16).
8.12. Volgens [Q.] is het niet mogelijk dat de lekkages het gevolg zijn van het demonteren en monteren door [B.] Installatietechniek. [Q.] wijst er daarbij op dat de radiatoren door [X.] c.s. bij de desbetreffende aansluitpunten zijn opgehaald en weer zijn teruggeplaatst. [X.] c.s. is dus de enige die de radiatoren heeft verplaatst en bovendien lekten de radiatoren op plaatsen die bij het aansluiten geheel niet gebruikt en/of belast worden. Zij lekten alle bij de naden van de verschillende elementen, aldus [Q.]. Ook wijst [Q.] op de verklaring van de heer [A.] (zie 8.2. sub xi), waaruit volgt dat van lekkages aan de radiatoren op het moment dat deze werden losgekoppeld geen sprake was, terwijl de radiatoren nadat deze door [X.] c.s. waren terug geleverd en [A.] deze weer had aangesloten, ernstige lekkages vertoonden.
8.13. Het hof overweegt dat het niet aannemelijk is dat de radiatoren voordat deze werden gedemonteerd teneinde te worden opgehaald door [X.] c.s., reeds lekkages vertoonden. [X.] c.s. heeft niet betwist dat de radiatoren bij het ont- c.q. aankoppelen door installateur [A.] van [B.] niet zijn verplaatst. Vervolgens is door [Q.] gesteld en door [X.] c.s. niet weersproken dat de lekkages niet zijn opgetreden op plaatsen die bij het aansluiten gebruikt en/of belast worden, maar bij de naden van de verschillende elementen. Het ligt bovendien niet in de rede om defecte radiatoren een poedercoatbehandeling te laten ondergaan.
8.14. Al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien acht het hof het voorshands bewezen dat de lekkages aan de radiatoren gedurende de periode dat [X.] c.s. deze onder zich had, zijn ontstaan. Het hof zal [X.] c.s. evenwel in de gelegenheid stellen hiertegen tegenbewijs te leveren. Naar het oordeel van het hof ligt het voor de hand dat dit zal geschieden door middel van het horen van getuigen.
schade
8.15. Indien [X.] c.s. er niet in slaagt het verlangde tegenbewijs te leveren en daarmee vaststaat dat [X.] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [Q.], zal [X.] c.s. de schade die [Q.] als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden, dienen te vergoeden. Het hof zal ter bespoediging van de afwikkeling van het geschil tussen partijen thans reeds ingaan op de door [Q.] gestelde schade en de door [X.] c.s. in dat verband gevoerde verweren. Het hof overweegt als volgt.
8.16. Het verweer van [X.] c.s. dat [Q.] niet heeft aangetoond dat hij de nieuwe radiatoren daadwerkelijk heeft betaald heeft [Q.] onder overlegging van een bankafschrift (prod 3 bij akte na MvA) en de factuur van 11 juni 2008 van Elektroshop (prod 10 inl dv) voldoende weersproken. Derhalve staat vast dat [Q.] de lekkende radiatoren heeft vervangen voor nieuwe en hij daarvoor € 3.947,83 heeft betaald. Bij de beoordeling van de vordering van [Q.] tot vergoeding van dit bedrag gelden echter de volgende uitgangspunten. Indien en voor zover reparatie - tegen redelijke kosten - mogelijk was, was er geen grond voor [Q.] om de oude radiatoren te vervangen voor nieuwe en de kosten daarvan aan [X.] c.s. in rekening te brengen. In dat geval dient de schade derhalve te worden begroot op de kosten van herstel van de oude radiatoren. Eerst indien vast komt te staan dat reparatie niet mogelijk was althans niet tegen redelijke kosten, komen de kosten van de vervanging van de oude radiatoren door nieuwe voor vergoeding in aanmerking. Zoals [X.] c.s. terecht heeft aangevoerd dienen deze kosten dan wel gecorrigeerd te worden met het eventueel door [Q.] genoten voordeel voortvloeiende uit het feit dat hij thans beschikt over nieuwe in plaats van oude radiatoren, welke mogelijk van een betere kwaliteit zijn en een langere levensduur hebben dan de oude.
8.17. Om het voorgaande te kunnen vaststellen, acht het hof deskundigenonderzoek noodzakelijk. De kosten daarvan dienen te worden voorgeschoten door [Q.]. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
(i) wilt u gemotiveerd aangeven of deugdelijke reparatie van de gietijzeren radiatoren in kwestie, behept met de lekkages zoals door [Q.] is aangegeven (lekkages aan de naden van de verschillende elementen), mogelijk is?
(ii) indien het antwoord op vraag (i) bevestigend luidt, kunt u dan aangeven op welke manier(en) en tegen welke kosten deze reparatie had kunnen worden uitgevoerd en kan dan worden gegarandeerd dat nadien de lekkages zouden zijn verholpen?
(iii) indien het antwoord op vraag (i) ontkennend luidt, kunt u dan aangeven op welk bedrag het door [Q.] genoten voordeel dient te worden begroot nu hij thans in plaats van oude radiatoren beschikt over nieuwe?
8.18. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het leveren van het onder 8.14. omschreven tegenbewijs door [X.] c.s. Het hof geeft partijen echter in overweging om tot een minnelijke regeling te komen in verband met de hoogte van de kosten van voormelde enquête en deskundigenonderzoek. Voor het geval geen minnelijke regeling tot stand komt of indien [X.] c.s. geen tegenbewijs zoals omschreven onder 8.14. wenst te leveren, zullen partijen zich bij memorie na enquête of niet gehouden enquête kunnen uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
8.19. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
9. De uitspraak
Het hof:
laat [X.] c.s. toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de lekkages aan de radiatoren gedurende de periode dat [X.] c.s. deze onder zich had, zijn ontstaan;
bepaalt, voor het geval [X.] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.Th. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 18 oktober 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op dins- en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [X.] c.s. bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [X.] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2011.