Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.072.829
arrest van de achtste kamer van 27 september 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats], Frankrijk,
appellant,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[Y.] & ZN. INTERNATIONAAL TRANSPORTBEDRIJF EINDHOVEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnissen van 19 februari 2009, 14 mei 2009 en 27 mei 2010 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 584972, rolnr. 08/8848)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ten overstaan van het hof op 20 juni 2011, mr. L. Van Luipen namens [X.] en mr. H. Nieuwenhuizen namens [Y.], mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s.
Zij hebben uitspraak gevraagd op de in verband met het pleidooi aan het hof toegestuurde stukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [Y.] is een bedrijf dat zich bezig houdt met nationaal en internationaal transport, met name het transport van trucks en bedrijfswagens. [Y.] heeft vestigingen in een aantal landen in Europa, waaronder Nederland.
4.1.2. [X.], geboren op [geboortedatum] 1958, heeft de Engelse nationaliteit en woont in Frankrijk. Hij is op 25 januari 2002 in dienst getreden van [Y.] in de functie van internationaal vrachtwagenchauffeur, aanvankelijk voor een periode van zes maanden, vervolgens voor onbepaalde tijd. Zijn werkgebied was Europa. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.195,13 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Vereniging Goederenvervoer Nederland (KNV) van toepassing verklaard.
[X.] is vanaf februari 1997 bij twee Nederlandse werkgeefsters, waaronder [Y.], in dienst geweest. Vanaf 28 juli 2008 is hij bij een in Frankrijk gevestigde werkgever in dienst.
4.1.3. Op maandag 25 juni 2007 heeft [X.], die zich voor het werk in Frankrijk op weg naar Spanje bevond, zijn direct leidinggevende (dhr. [Z.]) en de manager personeelszaken (dhr. [A.]) gebeld en hen meegedeeld dat zijn echtgenote die dag met een gecompliceerde beenbreuk in het ziekenhuis was opgenomen. [X.] heeft met medeweten van [Y.] op woensdag 27 juni 2007 zijn echtgenote in Frankrijk in het ziekenhuis bezocht. Tijdens de rit naar Nederland op donderdagavond 28 juni 2007 heeft [X.] telefonisch contact met [Y.] ([A.]) opgenomen. Tijdens dat telefoongesprek heeft [X.] van [A.] gehoord dat het niet mogelijk was vakantie of verlof op te nemen in verband met de verzorging van zijn echtgenote. Partijen hebben afgesproken de volgende dag verder te overleggen.
4.1.4. Op vrijdag 29 juni 2007 is [X.] naar het bedrijfskantoor van [Y.] in [vestigingsplaats] gegaan en heeft hij eerst telefonisch en daarna persoonlijk met [A.] gesproken. Tijdens het persoonlijk onderhoud tussen [X.] en [A.] heeft [A.] [X.] een in het Nederlands opgestelde brief of vaststellingsovereenkomst (deze bevindt/bevinden zich niet bij de stukken) voorgehouden en [X.] gevraagd deze te ondertekenen. [X.] heeft dit geweigerd. Hij heeft een vertaling in het Engels gevraagd.
[A.] heeft dit geweigerd. Daarop heeft [X.] om toezending per post van de vaststellingsovereenkomst of brief gevraagd. Hij heeft de aan [Y.] toebehorende zaken ingeleverd en is weggelopen.
4.1.5. Bij brief van 29 juni 2007 schrijft [A.] aan [X.]:
“Op donderdag 28 juni neemt u met ondergetekende telefonisch contact op om aan te geven dat u met onmiddellijke ingang 3 weken vakantie wenst om voor uw vrouw die eerder deze week haar been brak, te zorgen. Toen u te kennen werd gegeven dat, dat problematisch zou zijn in verband met de reeds lopende vakanties van uw collega chauffeurs, gaf u aan dan per direct ontslag te nemen.
Op 29 juni wordt u in een gesprek aangegeven wat de juridische complicaties kunnen zijn bij het beëindigen van de arbeidsverhouding op eigen verzoek en wenst u ontslag op staande voet te krijgen. Gaandeweg het gesprek geeft u aan per direct weg te gaan en levert u uw spullen in (diverse bescheiden van [Y.] en de werkgeversverklaring van de IVW). (…) Dit schrijven dient (…) als bevestiging van uw ontslag op 29 juni 2007.”
4.1.6. Bij brief van 6 juli 2007 schrijft [X.] aan dhr. [Z.], zijn direct leidinggevende:
“Dear [Z.],
Enclosed are photos of my wife’s leg, so you can see why it is necessary for me to be at home to look after her, as there is nobody else. It is not just a broken leg, she had an operation and is immobilised. Also enclosed is the letter from the surgeon, stating that she needs someone to be with her to look after her.
I felt I was unfairly treated my Mr. [A.] who told me on Monday 25 June that I could go home as soon as possible. I completed my work by Friday morning under stress, worried about my wife. When I went to Mr. [A.]’s office just after 14.00hrs he gave me a document in Dutch, which I would not have been able to understand, and said that both he en I must sign it to say I was terminating my contract because I had refused to work. Of course, I refused to sign because I never refused to work, I simply asked to take holidays that they were owing to me because of this emergency.
I did not want to finish work for [Y.] but these circumstances meant that I absolutely had to be at home. I know that you understand the problem I had but Mr. [A.] seemed to be under the impression that I wanted to terminate my contract and that is not the case. I told him that I had to go home for compassionate reasons and that was what I was going to do. I told him I was not leaving [Y.] and I would not sign the document but that if he wanted me to leave he would have to dismiss me. I then asked he could give me a copy of the document in English to which he replied “I could but I won’t”. I was already under stress and his comment made me angry so I said “Fucking send it to me by post” and left the office.
I still have not received anything. Would you please let me know the situation. I do feel, after many years of loyal service to the company, I have been unfairly treated in my hour of need. (…).”
4.1.7. Bij brief van 19 juli 2007 schrijft [X.] aan dhr. [A.] van [Y.]:
“Dear Mr [A.],
I do not accept the comments in your letter dated 29 June 2007. I have not resigned nor terminated my contract.
I refer you to my letter addressed to [Z.] dated 6 July 2007. (…)”
4.1.8. Bij brief van 1 augustus 2007 heeft de gemachtigde van [X.] jegens [Y.] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het volgens [X.] aan hem gegeven ontslag op staande voet en meegedeeld dat [X.] zich beschikbaar houdt om de overeengekomen werkzaamheden te hervatten zodra hij is hersteld. De brief luidt als volgt (met [B.] wordt kennelijk [Z.] bedoeld):
“Op 29 juni 2007 heeft u cliënt op staande voet ontslagen zonder dat er sprake was van een dringende reden in de zin van de wet, die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
Op 25 juni 2007 heeft cliënt u telefonisch gevraagd of hij verlof kon opnemen om zijn vrouw te verzorgen die wegens een gecompliceerde beenbreuk afhankelijk was geworden van zijn zorg. U heeft cliënt toestemming daarvoor gegeven. Toen cliënt zijn werk had afgemaakt en u op 28 juni 2007 weer belde, kwam u echter ineens terug op deze toezegging. Dit ondanks het feit dat sprake was van een calamiteit bij cliënt en ondanks het feit dat hij een tegoed van 40 vakantiedagen had. De volgende ochtend heeft u cliënt op staande voet ontslagen wegens werkweigering. Van werkweigering is echter geen sprake. U heeft uw toestemming voor het verlof van cliënt op het allerlaatste moment ingetrokken, waardoor cliënt in een noodsituatie kwam te verkeren. Er was immers niemand om zijn hulpbehoevende vrouw te verzorgen als zij uit het ziekenhuis kwam, en het was te laat om iemand anders in te schakelen. In een dergelijk geval bent u wettelijk verplicht om kortdurend verlof te verlenen en had u vervolgens in ieder geval kunnen overleggen over de opname van vakantiedagen. Cliënt valt in deze situatie niets te verwijten. Het is veeleer uw opstelling en handelwijze die onredelijk is. Het ontslag op staande voert ontbeert dan ook een grondslag.
Om deze reden heeft cliënt geen gehoor gegeven aan uw verzoek om zijn ontslagbrief voor akkoord te ondertekenen. Inmiddels is cliënt overigens gebleken dat u in de ontslagbrief heeft gesteld dat cliënt zelf ontslag op staande voet zou hebben genomen. Dat is echter in strijd met de feiten; u heeft cliënt uitdrukkelijk op staande voet ontslagen. Het lijkt erop dat u, wetende dat cliënt de Nederlandse taal niet machtig is, met deze in de Nederlandse taal opgestelde brief het vernietigbare ontslag op staande voet alsnog tracht recht te trekken. Cliënt heeft geen ontslag genomen en wijst uw aansprakelijkstelling voor de schade over de niet in acht genomen opzegtermijn dan ook uitdrukkelijk van de hand.
Hoewel cliënt bij brief van 6 juli 2007 en in een telefoongesprek van 18 juli 2007 met de heer [B.] de situatie nogmaals heeft uitgelegd en heeft geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet, heeft u hem niet meer toegelaten tot het werk. De heer [B.] heeft weliswaar aangegeven dat [Y.] cliënt een nieuwe dienstbetrekking zou kunnen aanbieden, maar daarmee kan cliënt uiteraard geen genoegen nemen. Zijn dienstverband bestaat immers nog steeds. Overigens heeft de heer [B.] in dit gesprek ook aangegeven dat deze mogelijkheid vervalt als cliënt een advocaat in de arm neemt om verweer te voeren tegen het ontslag, zodat deze optie nu ook voor [Y.] kennelijk is vervallen. Zoals gezegd is dit echter hoe dan ook geen oplossing. Cliënt maakt aanspraak op zijn eigen dienstbetrekking. Daarbij maak ik de kanttekening dat cliënt door de hele situatie momenteel ziek is, maar dat hij zich beschikbaar houdt om de overeengekomen werkzaamheden te hervatten zodra hij hersteld is. Voorzover nodig doe ik u hierbij namens cliënt nogmaals uitdrukkelijk een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet. Aangezien het dienstverband niet rechtsgeldig is geëindigd, duurt dit nog steeds voort. Graag ontvang ik dan ook uw schriftelijke bevestiging dat u het achterstallige salaris van cliënt vanaf 25 juni 2007, vermeerderd met de wettelijk verschuldigde verhoging omgaand aan cliënt betaalt, hem toelaat tot de overeengekomen werkzaamheden en u aan deze en de overige verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst blijft voldoen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. (...).”
4.1.9. Bij vonnis van 3 december 2007 heeft de voorzieningenrechter te Eindhoven de vordering van [X.] tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling afgewezen.
Bij beschikking van 3 december 2007 heeft de kantonrechter Eindhoven het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van [Y.] afgewezen, onder meer overwegend dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een blijvende verstoring van de arbeidsverhouding.
4.1.10. Bij brief van 20 december 2007 heeft de gemachtigde van [Y.] de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd tegen 1 maart 2008 op de voorwaarde dat deze niet reeds op 29 juni 2007 was geëindigd als gevolg van ontslagneming door [X.].
4.1.11. Bij brief van 10 april 2008 heeft [X.] de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen wegens het ontbreken van toestemming van de CWI en wegens het opzegverbod tijdens ziekte.
4.2. Bij inleidende dagvaarding van 23 september 2008 heeft [X.] onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven. Hij heeft, kort gezegd, doorbetaling van loon met emolumenten gevorderd vanaf 29 juni 2007 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten. [Y.] heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast die op 13 januari 2009 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich niet bij de stukken. Bij tussenvonnis van 19 februari 2009 is de zaak naar de rol verwezen voor conclusies na comparitie. Bij tussenvonnis van 14 mei 2009 heeft de kantonrechter, na te hebben overwogen dat een deskundigenonderzoek zal worden gelast naar de arbeids(on)geschiktheid van [X.] in de relevante periode, de zaak naar de rol verwezen voor akte zijdens [Y.] in verband met het beroep van [Y.] op de niet-ontvankelijkheid van [X.] vanwege het ontbreken van een verklaring ex artikel 7:629a BW. Na aktewisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 27 mei 2010 [X.] in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard en hem veroordeeld in de proceskosten.
4.3. Alvorens de grieven te behandelen overweegt het hof het volgende. De zaak heeft internationale aspecten nu [X.] de Engelse nationaliteit heeft en in Frankrijk woont. Derhalve dient de bevoegdheid van de rechter en het toe te passen recht te worden onderzocht. Daarbij is uitgangspunt dat deze zaak in september 2008 aanhangig is gemaakt en een civiel arbeidsgeschil betreft terzake een overeenkomst die op 25 januari 2002 is gesloten.
Ten aanzien van de bevoegdheid is de EEX-Verordening (Brussel I) van toepassing. [X.] verrichtte zijn werkzaamheden in meerdere landen in Europa. Ingevolge artikel 19 EEX-Verordening is het hof bevoegd van deze zaak kennis te nemen nu [X.] zijn werkgeefster heeft gedagvaard in haar plaats van vestiging, tevens de plaats waar [X.] in dienst werd genomen (art. 19 punt 2 sub b EEX-Verordening).
Ten aanzien van het toe te passen recht staat voorop dat in de arbeidsovereenkomst geen expliciete rechtskeuze is opgenomen. Uit hetgeen de kantonrechter in het tussenvonnis van 19 februari 2009 heeft overwogen volgt dat partijen impliciet een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht. Zonder (impliciete) rechtskeuze is gelet op het feit dat [X.] in meer dan één land werkzaam was, overeenkomstig artikel 6 lid 2 sub b van het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156, Trb. 1991, 109 en Trb. 1997, 70, hierna EVO) eveneens Nederlands recht van toepassing, zijnde het recht van het land van de vestiging van [Y.] die [X.] in dienst heeft genomen.
4.4. De grieven I en II zijn gericht tegen het tussenvonnis van 19 februari 2009 voor zover daarin is overwogen dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) in deze niet van toepassing is zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in ieder geval is geëindigd per 1 maart 2008. [X.] voert aan dat maatstaf daarvoor is de vraag of de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn betrokken bij de internationale rechtsverhouding, meer in het bijzonder de vraag of de werknemer naar verwachting zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit is volgens [X.] het geval: hij heeft voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst met [Y.] jarenlang in Nederland (ook) voor [Y.] gewerkt. Hij was werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Hij viel onder het Nederlandse sociale verzekeringsstelsel. Voorts heeft hij zich bij het zoeken naar ander werk georiënteerd op de Nederlandse arbeidsmarkt. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door [Y.] van 20 december 2007 is dan ook vernietigbaar op grond van het BBA. [X.] heeft de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van toestemming van de CWI bij brief van 10 april 2008 tijdig ingeroepen. Bovendien heeft [X.] in de brief van 10 april 2008 de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen omdat [X.] ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was.
4.5. [Y.] heeft daartegenover aangevoerd dat de voor juristen interessante vraag of het BBA op arbeidsovereenkomsten met in het buitenland woonachtige werknemers van toepassing is in onderhavige zaak niet aan de orde is omdat de devolutieve werking van het hoger beroep daaraan in de weg staat. In de memorie van grieven heeft [X.] de maatstaf aangegeven (vgl. hiervoor onder 4.4.) die voor de beoordeling van belang is. Partijen zijn het daarover eens. [Y.] voert voorts aan dat het hof Amsterdam in het arrest Nuon-Albrych (hof Amsterdam, 27 april 2010, JAR 2010, 160) weliswaar heeft geoordeeld dat gelet op de veranderde opvatting over doel en functie van het BBA de beschermende functie van het BBA ook toekomt aan een buitenlandse werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht werkzaam is in Nederland voor een Nederlandse werkgever zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland, maar van dit arrest is beroep in cassatie ingesteld. Bovendien zijn er verschillen tussen het Nuon-arrest en de zaak die thans ter beoordeling voorligt.
4.6. Het hof oordeelt als volgt. Het hof dient ambtshalve te onderzoeken of op grond van artikel 7 EVO nationale voorrangsregels, waaronder art. 6 van het BBA, toegepast dienen te worden. Zulks moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de sociaal-economomische verhoudingen in Nederland, in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt, in voldoende mate geraakt worden bij de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst en het ontslag (HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842). Onder meer is daarvoor van belang de vraag of de werknemer na ontslag zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. [X.], die de Engelse nationaliteit heeft en sinds 1993 in Frankrijk woont (voordien in Engeland), is vanaf 1997 voor twee verschillende in Nederland gevestigde werkgevers, waaronder [Y.], werkzaam geweest. Gedurende de duur van de onderhavige arbeidsovereenkomst is [X.] in Frankrijk blijven wonen, waar ook zijn echtgenote woonde en thans nog woont. Zijn werkterrein lag in de verschillende landen van Europa. [X.] heeft ter gelegenheid van het pleidooi meegedeeld na juni 2007 uitsluitend in Frankrijk te hebben gesolliciteerd. [X.] is vanaf 28 juli 2008 bij een in Frankrijk gevestigde werkgever in dienst. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat in deze de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in onvoldoende mate zijn betrokken om art. 6 van het BBA van toepassing te doen zijn. Met name de omstandigheden dat [X.] niet in Nederland woonde en zijn werkterrein niet in Nederland maar in Europa lag zijn voor het hof doorslaggevend. Dat [Y.] in Nederland is gevestigd, tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht, dat [X.] vanaf 1997 voor twee Nederlandse werkgevers, waaronder [Y.], werkzaam is geweest, hij zijn salaris vanuit Nederland ontving en hij onder het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel viel maakt vorenstaand oordeel niet anders.
De arbeidsovereenkomst is nu art. 6 van het BBA niet van toepassing is dan ook rechtsgeldig op 20 december 2007 tegen 1 maart 2008 opgezegd.
Dat [X.] de vernietigbaarheid van de opzegging voorts heeft ingeroepen op grond van zijn ziekte (het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW) kan hem niet baten nu [X.], zoals [Y.] terecht heeft aangevoerd, de vernietigbaarheid op die grond eerst bij brief van 10 april 2008 heeft ingeroepen, derhalve niet binnen de wettelijke termijn van twee maanden (art. 7:677 lid 5 BW).
De grieven I en II falen.
4.7. [X.] heeft zijn vorderingen primair gegrond op art. 7:628 lid 1 BW en subsidiair op art. 7:629 BW. Het hof ziet daarin aanleiding eerst de grieven III en X te behandelen voor zover deze zien op de primaire grondslag. [X.] komt in grief III onder meer op tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 27 mei 2010 dat [X.] bereid moet zijn geweest de arbeid te verrichten en dat een bereidverklaring onder voorbehoud van arbeidsgeschiktheid niet als zodanig is aan te merken. [X.] voert ter toelichting van de grief aan dat de reden waarom hij zijn werkzaamheden niet heeft verricht is dat [Y.] hem de toegang tot het werk had ontzegd en voorts dat zijn arbeidsongeschiktheid werd veroorzaakt door het arbeidsconflict. Los van de vraag of hij arbeidsongeschikt was kon hij zijn werk niet verrichten door een oorzaak die voor risico van [Y.] komt.
Grief X komt op tegen het tussenvonnis van 19 februari 2009 voor zover daarin is overwogen dat [Y.] dient te bewijzen dat [X.] ontslag heeft genomen. [X.] voert aan dat [Y.] geen enkel bewijs heeft geleverd voor haar stelling dat [X.] op 29 juni 2007 zelf ontslag heeft genomen. Als [Y.] er al van uit mocht gaan dat [X.] ontslag heeft genomen mocht [Y.] hem daaraan in redelijkheid niet houden gezien de omstandigheden rond het ontslag. Volgens vaste jurisprudentie had [Y.] moeten verifiëren of [X.] zich realiseerde welke gevolgen een ontslagname voor hem heeft. Dit klemt temeer omdat de communicatie tussen partijen in de Engelse taal verliep. [Y.] kon er niet van uit gaan dat [X.] op de hoogte was van het arbeidsrechtelijke en sociaal verzekeringsrechtelijke stelsel in Nederland. Bovendien was sprake van een explosieve ruzie tussen partijen waardoor [X.] in een hevige gemoedstoestand verkeerde. [Y.] is dan ook gehouden het loon van [X.] op grond van art. 7:628 BW door te betalen. [Y.] heeft [X.] een aanbod gedaan tot het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Van hem, [X.], kon redelijkerwijs niet worden verwacht in te stemmen met een nieuwe arbeidsovereenkomst waarmee hij de rechten uit zijn bestaande arbeidsovereenkomst zou moeten prijs geven.
4.8. [Y.] stelt daartegenover dat [X.] zelf ontslag heeft genomen zodat niet gezegd kan worden dat zij [X.] de toegang tot het werk heeft ontzegd. Er is geen sprake van een situatie dat [X.] zijn werk niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [Y.] behoort te komen. Er is geen sprake geweest van een overspannen situatie. Dit blijkt ook uit de brief van [X.] van 6 juli 2007. [Y.] biedt bewijs aan door de heren [A.] en [Z.] en mevrouw [C.], van wie schriftelijke verklaringen in het geding zijn gebracht. [A.] had op 28 juni 2007 al laten weten dat een langdurige vakantie op korte termijn niet te realiseren was. [X.] heeft ontslag genomen in een rustige sfeer, terwijl hij precies wist wat hij deed. [X.] had zijn persoonlijke goederen en de toegangspas voor het terrein, een debetcard voor onkosten en de RVI-werkgeversverklaring al voor zijn ontslagneming uit de auto gehaald. Dit maakt duidelijk dat hij weloverwogen had besloten het dienstverband hoe dan ook te beëindigen. Overigens heeft [Y.] [X.] kort na het einde van het dienstverband - en met enige regelmaat daarna - voorgesteld een nieuwe arbeidsovereenkomst met haar aan te gaan. Indien [X.] dit had aanvaard was hij financieel in exact dezelfde positie geweest als wanneer hij de door hem verlangde vakantie had opgenomen. [X.] had als redelijk handelend werknemer het aanbod van [Y.] voor het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst moeten aanvaarden, aldus [Y.].
4.9. Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is in geschil de vraag of [X.] op 29 juni 2007 ontslag heeft genomen. Voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer is op grond van vaste jurisprudentie diens duidelijke en ondubbelzinnige op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte verklaring vereist. [X.] stelt dat tussen partijen een discussie is ontstaan over zijn aanvraag verlof/vakantie te mogen opnemen in verband met de verzorging van zijn echtgenote die op 25 juni 2007 haar been had gebroken. Die discussie heeft ertoe geleid dat hij op 29 juni 2007 op staande voet is ontslagen.
[Y.] stelt en biedt aan te bewijzen dat [X.], nadat [A.] had aangegeven dat [X.] maar ontslag moest nemen indien hij per se vakantie wilde opnemen, vervolgens daadwerkelijk ontslag heeft genomen.
Het hof is van oordeel dat ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [Y.] het bewijs levert dat [X.] ontslag heeft genomen, dit onvoldoende is om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [Y.] heeft [X.] op vrijdag 29 juni 2007 een document (vaststellingsovereenkomst of brief) voorgehouden met het verzoek dit te ondertekenen. Het document was in het Nederlands opgesteld, een taal die [X.] niet of nauwelijks beheerst. [Y.] heeft om haar moverende redenen geweigerd te voldoen aan het verzoek van [X.] om het document in het Engels te vertalen. [A.] heeft ter pleidooizitting meegedeeld dat hij [X.] vervolgens vloekend op de gang heeft horen weglopen. Gelet op deze gebeurtenissen en met name het feit dat [X.] voor [Y.] kenbaar onder stress was vanwege de zorg om zijn echtgenote, is voldoende aannemelijk dat [X.] zijn uitlatingen in een emotionele bui heeft gedaan. Bovendien had [A.] uit het feit dat [X.] tijdens het gesprek op 29 juni 2007 weigerde het hem door [A.] voorgehouden document (een in het Nederlands opgestelde vaststellingsovereenkomst of brief) te ondertekenen kunnen en moeten afleiden dat de wil van [X.] niet werkelijk was gericht op ontslagname. Het had op de weg van [Y.] gelegen [X.] na 29 juni 2007 enige bedenktijd te gunnen en vervolgens de ontslagname door [X.] te laten bevestigen, of nogmaals een gesprek met [X.] aan te gaan. Door dit niet te doen heeft [Y.] niet voldaan aan haar verplichting zich er van te vergewissen dat [X.] het dienstverband daadwerkelijk met alle nadelige gevolgen vandien (onder andere wat betreft de sociaal-verzekeringsrechtelijke gevolgen) wilde beëindigen. In plaats van te voldoen aan haar vergewisplicht heeft [Y.] na het gesprek op 29 juni 2007 op dezelfde dag een in het Nederlands gestelde brief aan [X.] gestuurd ter bevestiging van een door [X.] genomen ontslag. Uit de omstandigheid dat [X.] op 29 juni 2007 na het telefoongesprek met [A.], naar hij stelt in de veronderstelling verkerend dat hij zou worden ontslagen, zijn persoonlijke spullen en de spullen van [Y.] uit de vrachtauto heeft gehaald, mocht [Y.] gelet op de gang van zaken tijdens het persoonlijk onderhoud - met name het feit dat [X.] weigerde een hem voorgehouden (ontslag)document te tekenen - niet zonder meer de conclusie verbinden dat [X.] ontslag heeft willen nemen. Ook uit de onder 4.1.6. geciteerde brief van [X.] van 6 juli 2007 waarin [X.] te kennen geeft dat hij gestresst was, dat hij zich onheus bejegend voelde door [A.], dat hij een goede reden had om verlof op te willen nemen in verband met zijn echtgenote die verzorging nodig had, had [Y.] kunnen en moeten afleiden dat de wil van [X.] niet was gericht op het nemen van ontslag.
Uit het voorgaande volgt dat ook indien ontslagname door [X.] zou worden bewezen daarmee geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst nu aan de daaraan te stellen eisen niet is voldaan. Het bewijsaanbod van [Y.] wordt dan ook als niet relevant gepasseerd. Het hof is voorts van oordeel dat [X.], los van de vraag of hij in de periode 29 juni 2007 tot 1 maart 2008 al dan niet arbeids(on)geschikt was, aan heeft mogen nemen dat [Y.] niet bereid was hem tot het werk toe te laten ondanks dat hij, [X.], onder andere bij brief van 1 augustus 2007 had laten weten dat hij zich voor zijn werk beschikbaar hield. [Y.] had aan de wedertewerkstelling van [X.] de voorwaarden verbonden dat [X.] een nieuwe arbeidsovereenkomst met haar aan zou gaan en geen gerechtelijke procedure zou starten. Het hof is van oordeel dat [X.] zijn rechten uit de bestaande arbeidsovereenkomst niet behoefde op te geven. De beginselen van goed werknemerschap brengen niet mee dat [X.] het - enkele malen gedane - aanbod van [Y.] tot het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst behoorde te accepteren.
Uit het voorgaande volgt dat [X.] na 29 juni 2007 niet heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [Y.] dient te komen en dat zijn beroep op art. 7:628 BW slaagt. (vgl. HR 19-12-2003, NJ 2004/269).
De grieven III en X slagen in zoverre.
4.10. De grieven III en X voor zover deze zien op de subsidiair grondslag alsmede de grieven IV tot en met VIII die eveneens zien op de subsidiaire grondslag behoeven geen bespreking meer.
Grief IX die inhoudt dat de kantonrechter [X.] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen en hem ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten treft doel.
4.11. Het (in zoverre) slagen van de grieven III, IX en X betekent dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende, zal het hof de loonvordering c.a. toewijzen over de periode 29 juni 2007 tot 1 maart 2008. Het hof ziet gelet op hetgeen is overwogen onder 4.9. geen aanleiding voor matiging van de loonvordering. Het dienaangaande verzoek van [Y.] wordt verworpen. Voorts ziet het hof op dezelfde grond geen aanleiding voor matiging van de wettelijke verhoging. [Y.] dient als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als het hoger beroep. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als na te melden. [Y.] heeft verzocht de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans daaraan de voorwaarde te verbinden van het stellen van zekerheid in de vorm van een bankgarantie (nr. 59 cva). Het hof ziet geen aanleiding de door [X.] verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen. Voorts is het restitutierisico, indien al aanwezig ([Y.] heeft daartoe onvoldoende gesteld) op zichzelf onvoldoende om zekerheid aan de uitvoerbaarheid bij voorraad te verbinden.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende,
veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van het salaris van € 2.195,13 bruto per maand plus emolumenten over de periode 29 juni 2007 tot 1 maart 2008, vermeerderd met de wettelijke verhoging over het salaris en vermeerderd met de wettelijke rente over het salaris en de wettelijke verhoging;
veroordeelt [Y.] in de proceskosten aan de zijde van [X.] gevallen, voor de eerste aanleg begroot op € 286,44 wegens verschotten en € 525,-- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde en voor het hoger beroep begroot op € 336,89 wegens verschotten en € 3.474,-- wegens salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde proceskosten vanaf de vijftiende dag na datum van dit arrest;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.G.M. Waaijers, C.A.M. Walsteijn en M. Breur en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.