Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.074.009
arrest van de achtste kamer van 6 september 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J. in ‘t Ven,
tegen:
LOXODROME ARCHITECTS & PLANNERS BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 september 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnissen van 25 november 2009 en 16 juni 2010 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde – Loxodrome BV - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 253556 \ CV EXPL 09-3414)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, opnieuw recht doende Loxodrome B.V. te voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris van [X.] inclusief vakantiegeld en inclusief overige emolumenten over de periode van 9 juni 2008 tot 8 juni 2009, te vermeerderen met de wettelijke verhoging krachtens artikel 7:625 lid 1 BW alsmede de wettelijke rente krachtens artikel 6:119 BW vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening onder overlegging van bruto-nettospecificaties; alsook – in afwijking van de appeldagvaarding - tot betaling van € 2.136,= ter zake buitengerechtelijke kosten; alsook betaling van de wettelijke rente over de door [X.] op grond van het bestreden vonnis betaalde proceskosten vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van de kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente als aangegeven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Loxodrome B.V. de grieven bestreden. Vervolgens heeft [X.] nog een akte uitlating tevens indiening producties, met producties, genomen (hierna de akte) en heeft Loxodrome B.V. daarop een antwoordakte uitlating en indiening producties, houdende bezwaar tegen de akte zijdens appellant (hierna de antwoordakte) genomen.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [X.] bevindt zich tevens een door de rolraadsheer op 1 maart 2011 geweigerde antwoordakte van Loxodrome B.V.. Het hof zal op die akte geen acht slaan. Voorts bevat het dossier van [X.] handgeschreven aantekeningen op het rapport van de Nationale Ombudsman als door Loxodrome B.V. overgelegd in eerste aanleg bij brief van 15 januari 2010. Het hof zal op deze aantekeningen evenmin acht slaan. Tenslotte ontbreekt in het dossier van [X.] de laatste pagina van de akte van Loxodrome B.V. van 14 april 2010.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Nu [X.] geen grieven heeft geformuleerd tegen het tussenvonnis van 25 november 2009 zal hij in zijn hoger beroep tegen dit tussenvonnis niet ontvankelijk worden verklaard.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.2.1. [X.], geboren op [geboortedatum] 1953, is vanaf 1 augustus 1985 bij (de rechtsvoorganger van) Loxodrome B.V. in dienst getreden. [X.] is werkzaam geweest in de functie van CAD tekenaar.
4.2.2. Op 2 februari 2006 heeft [X.] zich ziek gemeld vanwege psychische klachten.
4.2.3. In het procesdossier bevinden zich meerdere rapporten betreffende de arbeidsongeschiktheid van [X.], als door de kantonrechter in onderdeel 3.2. van zijn vonnis weergegeven.
4.2.4. In het medisch onderzoeksverslag van 15 januari 2008 van verzekeringsarts [Y.] (productie 2 bij inleidende dagvaarding) staat onder meer onder ‘anamnese’ vermeld: “Volgens betrokkene is het werk inspannend. Hij zit de hele dag achter de computer en tekent. Uit het dossier valt op te maken, dat er een conflict is ontstaan tussen werknemer en werkgever. Volgens betrokkene had hij zijn werk voor 100% op arbeidstherapeutische basis hervat. Hij is nu sinds twee weken op non-actief gesteld. Er werd twee keer een deskundigenoordeel aangevraagd in verband met re-integratieactiviteiten”.
Voorts staat onder ‘prognose functionele mogelijkheden ’ vermeld: “De verwachting is dat de medische situatie op lange termijn wezenlijk zal verbeteren “.
Verder staat als ‘conclusie’ vermeld: “Er is per einde wachttijd sprake van beperkingen ten opzichte van het normaal functioneren, als rechtstreeks en medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek. De mogelijkheden en beperkingen zijn zoals weergegeven in de functiemogelijkheden lijst.”
Tenslotte staat onder ‘planning’ vermeld: “De casus wordt overgedragen aan de arbeidsdeskundige. Heronderzoek over een jaar”.
4.2.5. In de rapportage van 25 januari 2008 van arbeidsdeskundige [Z.] (productie 3 bij inleidende dagvaarding) staat onder ‘voorgeschiedenis’ onder meer vermeld: “(…) Wel heb ik uitdrukkelijk met de verzekeringsarts besproken hoe de verdere mogelijkheden zijn in te schatten voor de korte en de middellange termijn en die worden aangegeven als uiterst gunstig. In dat overleg wordt tevens gesproken wat dit betekent in het kader van het eigen werk. Daarbij wordt zeker niet uitgesloten dat herstel zo voorspoedig zou kunnen verlopen dat het eigen werk binnen bereik zou kunnen komen, dit mede gelet op de reeds langer lopende behandeling. Op basis van dit overleg is dan ook besloten cliënt opnieuw te zien 3 maanden na EWT (einde wachttijd, hof) voor een professionele beoordeling met name gericht op de mogelijkheden bij de eigen werkgever(…)”.
4.2.6. Op 28 januari 2008 besluit UWV Werkbedrijf dat [X.] geen WIA uitkering zal krijgen, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is (productie 12 bij CvA van Loxodrome B.V.). [X.] heeft hiertegen aanvankelijk bezwaar aangetekend (zie producties 13a tot en met 13c bij conclusie van antwoord van Loxodrome B.V.), maar dat bezwaar per 12 juni 2008 ingetrokken (productie 13d bij CvA van Loxodrome B.V.).
4.2.7. Per e-mail van 13 februari 2008 heeft de gemachtigde van Loxodrome B.V., mr. Barrahmun, aan arbeidsdeskundige [Z.] verzocht haar te berichten waarom [Z.] een heronderzoek over drie maanden nodig acht, terwijl in de verzekeringsgeneeskundige rapportage een heronderzoek over een jaar aan de orde is. Mr. Barrahmun vraagt wat de wettelijke basis is voor een heronderzoek na drie maanden (bijlage 6 bij productie 16 bij de CvA van Loxodrome B.V.).
4.2.8. In het medisch onderzoeksverslag van 6 mei 2008 van verzekeringsarts [Y.] (productie 4 bij inleidende dagvaarding) staat onder meer onder ‘overwegingen’ (pagina 2) vermeld: “ Gezien zijn klachtenpatroon is nog sprake van lichte beperkingen op het gebied persoonlijk en sociaal functioneren. De beperkingen zijn duidelijk afgenomen. Betrokkene is alleen nog aangewezen op werk zonder verhoogd persoonlijk risico en er moet nog steeds rekening gehouden worden met het feit dat betrokkene niet goed conflicten of problemen kan hanteren. Ten aanzien van beeldschermwerk geldt nog steeds dat betrokkene de mogelijkheid moet hebben om regelmatig te kunnen pauzeren (volgens de arbowetgeving)” .
Als ‘prognose functionele mogelijkheden’ vermeldt het verslag: “De verwachting is dat de medische situatie op lange termijn wezenlijk zal verbeteren”.
4.2.9 In de rapportage van 6 juni 2008 van arbeidsdeskundige [Z.] (productie 5 bij inleidende dagvaarding, hierna het rapport [Z.]) staat onder ‘gesprek met cliënt’ onder meer vermeld: “Cliënt acht zich in staat tot het verrichten van de maatgevende arbeid bij de eigen werkgever geeft hij duidelijk aan naar mij toe”.
Onder ‘2.3.4. Visie van de werkgever op functioneren en re-integratiemogelijkheden’ staat vermeld: “De resultaten van dit onderzoek zijn niet meer met de werkgever besproken”.
Tenslotte staat bij ‘3.6. mate van arbeidsongeschiktheid ‘vermeld: “Omdat cliënt weer in staat wordt geacht het maatgevende werk te verrichten is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WIA. Als ingangsdatum geldt de arbitrair aangegeven datum van 9 juni 2008”.
4.2.10. [X.] heeft middels een brief van 10 juni 2008 van zijn toenmalige gemachtigde (productie 6 bij inleidende dagvaarding) zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden en aanspraak gemaakt op loon. Loxodrome B.V. heeft [X.] niet tot het werk toegelaten.
4.2.11. Bij vonnis in kort geding van 12 november 2008 heeft de kantonrechter te Venlo als voorzieningenrechter de vordering van [X.] tot wedertewerkstelling bij Loxodrome B.V. afgewezen, kort gezegd omdat van Loxodrome B.V. niet kan worden gevergd dat zij het aanbieden van werk aan [X.] - waarvan met grote waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat hervatting van de werkzaamheden tot hernieuwde uitval zal leiden – zal hervatten dan wel continueren.
4.2.12. In zijn rapport van 9 februari 2009 heeft [A.], verzekeringsarts en bedrijfsarts, werkzaam bij VDO Arbeid & Gezondheid (hierna het rapport [A.]) onder meer overwogen ( productie 25 bij inleidende dagvaarding) op pagina 3: “Er bestaat geen arbeidsongeschiktheid ten gevolge van duidelijk te objectiveren ziekte of gebrek op 6 juni en op het moment van onderzoek (Conform verzekeringsgeneeskundige principes zie MAOC) (…) De heer [X.] is per juni 2008 geschikt te achten om zijn eigen werk bij zijn eigen werkgever uit te voeren. Zoals boven omschreven houdt dit standpunt geen rekening met een (eventueel nog bestaand) conflict omdat bij het beantwoorden van de vraag strikt rekening moet worden gehouden met de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte of gebrek.”
4.2.13. Loxodrome B.V. heeft vervolgens, na kennisname van het rapport [A.], [X.] niet tot het werk toegelaten.
4.2.14. Door arbeidsdeskundige [B.] wordt in het kader van een door Loxodrome B.V. per 10 december 2008 ingediend verzoek tot afgifte van een ontslagvergunning (productie 32 bij inleidende dagvaarding) een advies uitgebracht op 27 maart 2009 (onderdeel van productie 34 bij inleidende dagvaarding) dat onder meer op pagina 3 vermeldt: “(…) Reeds juni 2008 werd cliënt geschikt verklaard voor zijn eigen werk. Tot werkhervatting is het tot heden niet gekomen (…) Bij het heronderzoek in juni 2008 werd door UWV opnieuw de belastbaarheid vastgesteld. De belastbaarheid bleek toen volgens eerdere verwachting verbeterd te zijn en op dat moment werd cliënt geschikt geacht zijn eigen werkzaamheden wederom te verrichten.
Cliënt laat naar aanleiding van een rechtsprocedure een onderzoek instellen door een verzekeringsarts annex bedrijfsarts, [A.]. Deze komt in zijn rapportage d.d. 09-02-09 tot de konklusie dat er vanaf juni 2008 tot heden geen medische beperkingen aanwezig zijn die hem belemmeren zijn eigen werkzaamheden uit te voeren.
(...) Zowel procedureel als inhoudelijk komen beide verzekeringsartsen onafhankelijk van elkaar tot de konklusie dat een nieuw medisch onderzoek naar de belastbaarheid van cliënt niet zinvol te achten is. Medisch inhoudelijk is de kasus helder en duidelijk. Het onderzoek en de bevindingen van de verzekeringsarts [A.], sluiten volledig aan en zijn in lijn met de eerder in het UWV dossier van cliënt gekonstateerde medische ontwikkeling. (…)
Nu uitgegaan kan worden van een belastbaarheid waarin geen sprake meer is van medische beperkingen, gekonstateerd na onderzoek door verzekeringsarts [A.] en diens bevindingen geakkordeerd door UWV verzekeringsarts [C.], dient gekonkludeerd te worden dat er thans geen sprake is van beperkingen als gevolg van ziekte of gebrek en dat cliënt dientengevolge arbeidsgeschikt is te achten voor zijn maatmanfunctie CAD tekenaar bij Loxodrome te [vestigingsplaats]”.
4.2.15. Bij besluit van 5 juni 2009 heeft UWV Werkbedrijf de verzochte ontslagvergunning geweigerd (productie 38 bij inleidende dagvaarding).
4.2.16. Per 10 juni 2009 heeft Loxodrome B.V. [X.] weer toegelaten tot het werk. [X.] heeft per 17 juni 2009 zijn werkzaamheden bij Loxodrome B.V. hervat. Betaling van loon is door Loxodrome B.V. hervat per 8 juni 2009.
4.2.17. Bij besluit van 6 november 2009 heeft UWV Werkbedrijf op verzoek van Loxodrome B.V. toestemming verleend tot opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Loxodrome B.V. heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd per 1 mei 2010.
4.2.18. Op 11 december 2009 (productie bij brief van de gemachtigde van Loxodrome BV van 15 januari 2010 ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg) heeft de Nationale Ombudsman op een klacht van Loxodrome ten aanzien van het door [Z.] uitgebrachte rapport van 6 juni 2008 geoordeeld dat [Z.] wel bevoegd was om de herbeoordeling van 6 juni 2008 uit te voeren, dat het oordeel van [Z.] niet zorgvuldig tot stand gekomen is en onvoldoende is gemotiveerd, dat het vereiste van hoor en wederhoor door [Z.] is geschonden door niet Loxodrome BV te horen voorafgaande aan het oordeel en dat geen sprake is van (schijn van) partijdigheid bij [Z.].
4.3. Bij vonnis waarvan beroep van 16 juni 2010 heeft de kantonrechter te Venlo de loonvordering van [X.] over de periode 9 juni 2008 tot 8 juni 2009 afgewezen, omdat –kort gezegd- [X.] per 6 juni 2008 nog steeds arbeidsongeschikt te achten was, zodat voor Loxodrome B.V. geen gehoudenheid bestond [X.] toe te laten tot het werk en hem loon te betalen.
4.4.1 Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
4.4.2. Loxodrome B.V. heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen overlegging door [X.] van de vier producties bij de akte, stellend dat aldus door [X.] wordt gehandeld in strijd met een behoorlijke procesorde. Het hof zal dit eerst behandelen.
Het hof volgt Loxodrome B.V. niet in haar bezwaar.
Productie 10 is reeds eerder overgelegd in deze procedure, namelijk als onderdeel van productie 34 bij inleidende dagvaarding. [X.] heeft zich hierop in het kader van de door hem aangevoerde grief V uitdrukkelijk beroepen (p. 14 MvG). Productie 11 hoort als rapportage bij productie 10, is van dezelfde datum en bevat nagenoeg dezelfde informatie als productie 10.
Productie 9 sluit aan bij het eerder door [X.] verdedigde standpunt dat [Z.] wel met de verzekeringsarts heeft overlegd na 6 mei 2008, alvorens tot het oordeel als neergelegd in het rapport [Z.] te komen.
Productie 12 sluit aan bij het standpunt van [X.] dat het onderzoek van de Ombudsman is verricht op basis van door Loxodrome verschafte informatie. De productie behelst aanvullend de informatie dat [Z.] niet volledig betrokken is geweest bij het traject bij de Nationale Ombudsman.
4.5. Het hof zal de eerste vijf grieven, die gezamenlijk in de kern de vraag betreffen of [X.] op 9 juni 2008 in beginsel door Loxodrome B.V. had moeten worden toegelaten tot het werk tegen loonbetaling, zodat het feit dat [X.] in de periode 9 juni 2008 tot 8 juni 2009 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, voor rekening van Loxodrome B.V. als werkgever dient te komen.
4.6. Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt het volgende.
Op grond van artikel 7:628 BW behoudt een werknemer zijn recht op doorbetaling van loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Gezien het arrest HR 23 juni 2000, NJ 2000, 585, LJN AA6295 is van een dergelijke oorzaak sprake indien de werkgever een zich tot het verrichten van de bedongen arbeid bereid verklarende werknemer niet (meer) in staat stelt zijn arbeid te verrichten, en achteraf inderdaad blijkt dat de werknemer niet ongeschikt was voor dergelijke arbeid. In een dergelijk geval is de werkgever gehouden het loon door te betalen vanaf het moment van bereidverklaring, ook al heeft de werkgever zijn beslissing om toelating tot de werkvloer te weigeren wegens (aanvankelijk) door de werkgever veronderstelde arbeidsongeschiktheid van de werknemer gebaseerd op bijvoorbeeld het oordeel van een verzekeringsgeneeskundige van de bedrijfsvereniging omtrent de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer.
Deze regel geldt gezien het arrest HR 6 april 2001, NJ 2001,333, LJN AB 0904 ook indien de werknemer zijn visie op zijn geschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid op geen enkele wijze medisch heeft onderbouwd.
4.7. Loxodrome B.V. heeft er voor gekozen [X.] niet toe te laten tot de werkplek, ook al was [X.] niet gehouden zijn visie op zijn arbeidsgeschiktheid per 9 juni 2008 medisch te onderbouwen, terwijl in dit geval er wel enige onderbouwing lag (zie hierna).
Aldus is de mogelijkheid proefondervindelijk vast te stellen of [X.] arbeidsgeschikt was, door Loxodrome B.V. niet benut. Voorts heeft Loxodrome B.V. er niet voor gekozen om terstond de bedrijfsarts te vragen [X.] te onderzoeken ten aanzien van de door deze gestelde arbeidsgeschiktheid. [X.] zou in redelijkheid niet hebben mogen weigeren mee te werken aan een dergelijke keuring. Ook op latere momenten in de periode tot 8 juni 2009, bijvoorbeeld toen [X.] een kort geding aanhangig maakte of toen [X.] - in navolging van een suggestie van de voorzieningenrechter – een onderzoek door een onafhankelijke deskundige voorstelde, heeft Loxodrome B.V. niet aangestuurd op nader onderzoek van [X.] of is Loxodrome B.V. bereid geweest (onvoorwaardelijk) mee te werken aan een dergelijk onderzoek. In beginsel is aldus sprake van een oorzaak van niet verrichten van arbeid door [X.] die ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW in de risicosfeer van Loxodrome B.V. ligt.
4.8. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of Loxodrome niettemin en achteraf bezien terecht heeft geweigerd om [X.] niet per 9 juni 2008 of per een later moment - maar gelegen vóór juni 2009 - toe te laten tot de bedongen arbeid. Dit omdat – zoals Loxodrome B.V. stelt – [X.] wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat was tot het verrichten van de bedongen arbeid en bovendien [X.] voorwaarden stelde voor die hervatting.
Hier geldt als uitgangspunt dat wanneer de werknemer zich eenmaal bereid heeft verklaard om de bedongen arbeid te verrichten, het vervolgens op de weg van de werkgever, die ontkent dat de werknemer nadien bij voortduring bereid en in staat is gebleven die arbeid te verrichten, ligt om omstandigheden aan te voeren waaruit kan blijken dat die bereidheid is komen te ontbreken of dat de werknemer tot dat hervatten niet in staat geweest zou zijn.
4.9 Het hof zal eerst de stelling van Loxodrome B.V. dat [X.] vanwege arbeidsongeschiktheid niet in staat was tot hervatting, behandelen, Vervolgens zal de vraag worden behandeld of van daadwerkelijke en onvoorwaardelijke bereidheid tot hervatten bij [X.] geen sprake is geweest.
4.10. Loxodrome B.V. heeft in eerste aanleg aandacht gevraagd voor het door haar geschetste verloop van het ziekte proces – en re-integratieproces, althans zoals dat door Loxodrome B.V., is ervaren, en ook aandacht gevraagd voor de opstelling van [X.] in het kader van de WIA-uitkering in 2009 (zie onderdeel 4.2.6.).
Loxodrome B.V. heeft – zoals reeds hierboven besproken - [X.] na 9 juni 2008 niet door de bedrijfsarts of andere deskundige laten onderzoeken.
4.11. [X.] heeft zich ter weerspreking van de stelling van Loxodrome B.V., ondermeer beroepen op het rapport van [A.] van 9 februari 2009 (hierna het rapport [A.]) (zie onderdeel 4.2.12). [A.] concludeert na onderzoek van [X.], kort gezegd dat [X.] niet arbeidsongeschikt was op 6 juni (2008) en op het moment van zijn onderzoek.
Loxodrome B.V. heeft zich verzet tegen het betrekken van dit onderzoek bij de beoordeling, omdat Loxodrome B.V. niet bij de totstandkoming ervan betrokken zou zijn geweest.
Uit de als producties 13 tot en met 19 als overgelegd bij inleidende dagvaarding blijkt dat [X.] heeft getracht om samen met Loxodrome B.V. [A.], althans een derde onafhankelijke deskundige, in te schakelen voor een onderzoek naar de arbeidsgeschiktheid van [X.]. Loxodrome B.V. is niet bereid geweest hieraan mee te werken anders dan op voorwaarden die met het onderzoek als zodanig geen verband hielden (zie de brief van de raadsvrouwe van Loxodrome B.V. van 18 december 2008, productie 14 bij inleidende dagvaarding). Nadat vervolgens [X.] eenzijdig [A.] had aangezocht en aan Loxodrome B.V. middels twee telefaxbrieven van 23 januari 2009 (producties 20 en 22 bij inleidende dagvaarding) is verzocht om aan deze deskundige de argumentatie aan te leveren waarom [X.] volgens Loxodrome B.V. niet als (volledig) arbeidsgeschikt te beschouwen was, heeft de raadsvrouwe van Loxodrome B.V. bij telefaxbrief van eveneens 23 januari 2009 laten weten niet mee te zullen werken aan dit verzoek.
In het licht van deze omstandigheden kan Loxodrome B.V. zich niet beroepen op schending van hoor en wederhoor in het kader van het onderzoek door [A.]. Evenmin kan Loxodrome B.V. zich erop beroepen dat het rapport eenzijdig op verzoek van [X.] is opgesteld aan de hand van slechts door deze geformuleerde onderzoeksvragen. Loxodrome B.V. heeft immers bewust iedere medewerking aan het onderzoek door [A.] achterwege gelaten, terwijl dat van haar als goed werkgever in de gegeven omstandigheden wel mocht worden verwacht.
4.12. [X.] heeft zich voorts beroepen op het oordeel van arbeidsdeskundige [B.] van 27 maart 2009 (zie onderdeel 4.2.14). Genoemde arbeidsdeskundige concludeert op basis van het bij UWV Werkbedrijf aanwezige dossier tot arbeidsgeschiktheid van [X.], hierbij overwegend: “het onderzoek en de bevindingen van de verzekeringsarts [A.], sluiten volledig aan en zijn in lijn met de eerder in het UWV dossier van cliënt geconstateerde medische ontwikkeling”.
Loxodrome B.V. heeft zich erop beroepen dat [B.] zich heeft gebaseerd op de oordelen van [D.] en [C.], die [X.] niet hebben onderzocht. Zij hebben zich verder gebaseerd op het onderzoek van verzekeringsarts [A.], “die [X.] ook al niet had onderzocht”. Daarom is het onderzoek niet adequaat en betrouwbaar, aldus Loxodrome B.V.. Bovendien werken [D.] en [C.] bij UWV Werkbedrijf. UWV Werkbedrijf heeft richting de Nationale Ombudsman erkend dat [Z.] fouten heeft gemaakt. [B.] heeft tenslotte – aldus Loxodrome B.V. - eerst per 27 maart 2009 op basis van een gesprek met [X.] op 2 maart 2009, zijnde bijna een jaar na 2 maart 2009 (bedoeld zal zijn 9 juni 2008, hof) diens arbeidsgeschiktheid beoordeeld.
4.13. Hef hof is van oordeel dat aan het oordeel van [B.] wel degelijk betekenis toekomt. Ten onrechte stelt Loxodrome B.V. dat [A.] [X.] niet zou hebben onderzocht. Zulks is blijkens het rapport [A.], waarin op bladzijde 2 is vermeld dat [X.] op 30 januari 2009 is onderzocht, wel degelijk het geval geweest.
Het feit dat voorts UWV Werkbedrijf heeft gemeend, onder meer verwijzend naar het oordeel van de kantonrechter in kort geding, als werkgever van [Z.] te oordelen dat [Z.] niet heeft kunnen concluderen dat [X.] per 9 juni 2008 volledig hersteld was (zie productie 18 bij CvA van Loxodrome B.V.) – wat daar verder van zij - maakt niet dat aan de oordelen van de beide verzekeringsartsen, ook werkzaam bij UWV Werkbedrijf, geen enkele betekenis zou toekomen. Loxodrome B.V. heeft niet toegelicht waarom de gestelde procedurele fouten als gemaakt door [Z.] de oordelen van [D.] en [C.], en dus van [B.], onbruikbaar zouden maken.
4.14. Anders dan Loxodrome B.V. heeft aangevoerd is tenslotte van een ‘plotselinge’ arbeidsgeschiktheid van [X.] geen sprake. De vóór 6 juni 2008 uitgebrachte medische rapportages bevatten wel degelijk aankondigingen van verbetering. Daarnaast blijkt uit het Gewijzigd Plan van Aanpak (GPA) van november 2007 (productie 8 bij CvA van Loxodrome B.V.) dat [X.] aanvankelijk tot weer acht uur per dag werkzaam is geweest maar met minder arbeidsprestatie. Dat [X.] zelf in het kader van zijn bezwaar tegen de WIA beslissing (zie 4.2.6) aanvankelijk nog anders heeft betoogd, doet hier niet aan af.
4.15. Het hof is van oordeel dat [X.] middels de hierboven genoemde stukken de stelling van Loxodrome B.V., dat [X.] nog arbeidsongeschikt was op 9 juni 2008 en ook in de periode daarna, voldoende heeft weersproken.
Bovendien is niet gebleken dat toen [X.] uiteindelijk in juni 2009 tot de werkplek is toegelaten, na de nodige juridische verwikkelingen zoals het gevoerde kort geding en de door Loxodrome B.V. geïnitieerde procedure ter verkrijging van een ontslagvergunning bij UWV Werkbedrijf, [X.] vervolgens weer snel is uitgevallen. Over verzuim van [X.] vanaf juni 2009 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd (zie 4.2.17) is door Loxodrome B.V. geen informatie verstrekt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [X.] in laatstbedoelde periode niet opnieuw, althans niet opnieuw met psychische klachten is uitgevallen.
4.16. In het licht van genoemde stukken en de gang van zaken na 8 juni 2009 heeft Loxodrome B.V. haar stelling ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [X.] in de periode 9 juni 2008 tot 8 juni 2009 onvoldoende onderbouwd, nu deze overwegend gebaseerd is op rapportages van deskundigen en de door Loxodrome B.V. ervaren opstelling van [X.] van – grotendeels ruim - vóór juni 2008. Loxodrome B.V. heeft [X.] willen houden aan diens eerdere stellingname van vóór juni 2008, onder meer in het kader van de procedure ter verkrijging van een WIA-uitkering, zonder daarbij het standpunt van [X.] zelve dat hij weer arbeidsgeschikt was, bezien in het licht van het karakter van [X.] zijn eerder geuite klachten – namelijk van psychische aard –, enig gewicht toe te willen kennen.
De stelling van Loxodrome B.V. wordt daarom door het hof verworpen. Aan het opdragen van bewijs komt het hof dan ook niet toe.
4.17. Gezien het voorgaande slagen de eerste vier grieven van Loxodrome B.V. als zodanig. Bij de beoordeling van de vijfde grief moet in het kader van de devolutieve werking van het appel thans worden bezien welke verweren Loxodrome B.V. tegen de verplichting tot loonbetaling aan [X.] nader heeft aangevoerd in eerste aanleg en die niet zijn behandeld door de kantonrechter.
4.18. Door Loxodrome B.V. is het subsidiaire verweer gevoerd dat [X.] nadere voorwaarden zou hebben gesteld, met name de voorwaarde dat Loxodrome B.V. de arbeid van [X.] anders zou organiseren, alvorens zijn werkzaamheden te willen hervatten (zie CvA van Loxodrome B.V., onderdeel 77). [X.] heeft betwist dat hij dergelijke voorwaarden heeft gesteld.
Het hof kan in de brieven van de gemachtigde van [X.] van 10, 20 en 26 juni 2008 (producties 6,7 en 8 bij dagvaarding) en evenmin in andere producties, voorwaarden lezen als door Loxodrome B.V. klaarblijkelijk bedoeld.
De blijkbaar tijdens de mondelinge behandeling in kort geding op 29 oktober 2008 door [X.] gemaakte opmerking over efficiëntere indeling van de werkzaamheden van Loxodrome BV in verband met de door Loxodrome B.V. gestelde verhoging van de werkdruk, is door de kantonrechter, oordelend als voorzieningenrechter, opgevat als zou [X.] hebben gewenst dat Loxodrome BV het werk indeelt op een wijze die [X.] goeddunkt.
Efficiëntere indeling kan echter alle werknemers (en derhalve ook de bedrijfsvoering van Loxodrome B.V.) ten goede komen, zodat zonder nadere toelichting – die ontbreekt- het hof niet deze enkele opmerking van [X.] tijdens een mondelinge behandeling in oktober 2008 kan aanmerken als een uitdrukkelijke voorwaarde van [X.] als reeds aan de orde in juni 2008.
Het voorlopig oordeel van de kantonrechter bindt de bodemrechter bovendien niet en zulks geldt ook voor in diens kort geding vonnis opgenomen waarnemingen.
In ieder geval is geen sprake van een voldoende onderbouwd betoog van Loxodrome BV dat [X.] op enig moment een zodanig voorbehoud heeft gemaakt dat werkhervatting niet mogelijk was in de periode 9 juni 2008 tot en met 8 juni 2009. Andere belemmeringen voor werkhervatting zijn door Loxodrome B.V. niet aangevoerd.
Het moet er derhalve voor worden gehouden dat [X.] onvoorwaardelijk bereid was tot het verrichten van zijn arbeid in de zin van artikel 7:628 BW.
4.19.1. Voorts heeft Loxodrome B.V. het meer subsidiaire verweer gevoerd dat sprake is van een “habe nichts’ situatie, met faillissementsdreiging indien de loonvordering van [X.] zou worden toegewezen. Loxodrome B.V. heeft hierbij een beroep gedaan op haar financiële situatie (onderdeel 82 van de CvA van Loxodrome B.V.), en op de in dat kader overgelegde producties, waaronder haar jaarcijfers 2008 (productie 26 bij CvA van Loxodrome B.V.). Loxodrome B.V. stelt tot en met september 2009 een verlies te hebben gemaakt van € 66.874,=. Gegevens van na september 2009 zijn niet overgelegd.
[X.] heeft de gestelde informatie en overgelegde stukken als zodanig niet betwist.
4.19.2. Het hof oordeelt als volgt. Artikel 7:680a BW geldt in deze situatie niet (zie o.m. HR 11 juli 2008, NJ 2008, 418, LJN BD 2408). Loxodrome B.V. kan zich derhalve niet op de werking van dit artikel beroepen. Klaarblijkelijk heeft Loxodrome B.V. tevens beoogd zich te beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW in haar betoog onder punt 82 van haar conclusie van antwoord. Dienaangaande geldt het volgende.
Betalingsonmacht als zodanig in 2008 en/of 2009 is geen reden om thans de loonvordering te matigen. Gegeven daarenboven de hierboven besproken opstelling van Loxodrome BV in de periode juni 2008 tot juni 2009, en gegeven het evidente belang van [X.] bij betaling van zijn loon over de betreffende periode, nu niet gesteld of gebleken is dat [X.] in die periode over vergelijkbare inkomsten heeft beschikt, is door Loxodrome B.V onvoldoende onderbouwd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien aan [X.] zijn volledige loonvordering zou worden toegewezen.
4.19.3. Dat Loxodrome B.V. heeft vertrouwd op het eerdere oordeel van de kantonrechter als voorzieningenrechter – welk oordeel de bodemrechter niet bindt gezien artikel 257 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) -, het rapport van haar eigen deskundige Top Care, het oordeel van de Nationale Ombudsman en van het UWV Werkbedrijf als werkgever over de procedure ter zake het rapport [Z.] en het oordeel van de kantonrechter in eerste aanleg in deze bodemprocedure, leidt ten aanzien van de loonvordering van [X.] als zodanig niet tot een ander oordeel. Dit vertrouwen ligt immers volledig in de risicosfeer van Loxodrome B.V. zelve. Nu Loxodrome B.V. vanaf juni 2008 (en daarvoor) werd bijgestaan door een rechtskundig onderlegde adviseur, gaat het hof ervan uit dat Loxodrome B.V. zich daarvan bewust is geweest.
4.19.4. De door [X.] gestelde omvang van de loonvordering ad € 38.050,34 bruto (zie onderdeel 41 van de inleidende dagvaarding) is door Loxodrome B.V. niet betwist. Het hof zal dan ook van dit bedrag uitgaan en dit toewijzen. Hetzelfde geldt voor het door [X.] gevorderde bedrag aan vakantiebijslag ter grootte van € 3.044,03 bruto, welk bedrag eveneens zal worden toegewezen. Het totaalbedrag komt aldus uit op € 41.094,37 bruto.
4.20.1. Loxodrome B.V. heeft voorts gepleit voor het matigen van de door [X.] gevorderde wettelijke verhoging tot nihil althans een in goede justitie te bepalen bedrag (CvA onderdeel 83 e.v. ). Loxodrome B.V. heeft hiertoe aangevoerd dat matiging geïndiceerd is omdat [X.] zich niet onvoorwaardelijk bereid heeft getoond om zijn werkzaamheden te hervatten. Loxodrome B.V. heeft verder gewezen op het vonnis van de kantonrechter in kort geding en het oordeel van haar eigen deskundige Top-Care, op grond waarvan – aldus Loxodrome B.V.- zij erop mocht vertrouwen dat zij [X.] niet hoefde toe te laten tot de werkzaamheden. Loxodrome B.V. wordt door toekenning van de maximale verhoging onevenredig gestraft, aldus Loxodrome B.V. Tenslotte is een reden voor matiging het door [X.] niet naar behoren meewerken aan zijn re-integratie.
4.20.2. Het hof is van oordeel dat het gedrag van [X.] vóór 9 juni 2008 – wat daar verder van zij – geen reden voor matiging van de wettelijke verhoging kan zijn ten aanzien van een loonvordering betreffende de periode vanaf 9 juni 2008. Het verweer dat [X.] zich niet onvoorwaardelijk bereid zou hebben getoond strandt reeds op hetgeen in onderdeel 4.18 is overwogen.
Gezien evenwel het karakter van prikkel als verbonden aan de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, de evidente last voor het bedrijf van Loxodrome B.V. van het dragen van de toe te wijzen volledige loonvordering van [X.] en het ‘vertrouwen’ als door Loxodrome B.V. gebaseerd op de in onderdeel 4.19.3. genoemde eerdere oordelen, acht het hof matiging van de wettelijke verhoging tot 25%, derhalve tot € 10.273,59 bruto, geïndiceerd.
4.21. Loxodrome B.V. heeft zich niet verzet tegen de vordering te bepalen dat aan [X.] bruto-nettospecificaties dienen te worden verschaft met betrekking tot de verrichten betalingen, zodat deze vordering zal worden toegewezen, zij het met aanpassing van de daarbij te hanteren termijn naar een redelijke termijn van 14 dagen na betekening.
De door [X.] bij memorie van grieven gewenste betalingstermijn van twee dagen na betekening zal voor het overige wel worden toegewezen.
Grief V slaagt dus grotendeels.
4.22. [X.] heeft voorts buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Loxodrome B.V. heeft zich tegen toewijzing van deze kosten verzet, nu er niet – aldus Loxodrome B.V.- is gecorrespondeerd in het kader van verkrijging van betaling buiten rechte.
Het hof oordeelt als volgt.
Gezien de door [X.] overlegde correspondentie tussen de beide (toenmalige) raadslieden, zowel voorafgaand aan het kort geding als in het kader van het rapport [A.], zijnde producties 27 tot en met 31 bij inleidende dagvaarding, is namens [X.] voldoende ondernomen om tot een buitengerechtelijke oplossing inclusief loonbetaling te komen. Een vergoeding ter zake buitengerechtelijke incassokosten is dan ook toewijsbaar.
Aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen een bedrag ad € 1.785,= inclusief BTW , berekend overeenkomstig het staffeltarief van de kantonrechters (bijlage bij NVvR-rapport Voor-Werk II, in werking getreden per 1 april 2005), zulks gelet op de hoogte van het toen te incasseren en thans toe te wijzen bedrag en op hetgeen met betrekking tot de (feitelijke verrichte) buitengerechtelijke incassowerkzaamheden bij dagvaarding is vermeld en uit de overgelegde producties blijkt.
4.23. Loxodrome B.V. heeft zich voorts niet specifiek verweerd tegen de gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom, zodat deze eveneens zoals gevorderd zal worden toegewezen. Toewijzing zal – zoals gevorderd - geschieden tot de dag der algehele voldoening, waarbij het hof aantekent dat uiteraard tussentijdse betalingen op de in artikel 6:44 BW voorgeschreven wijze dienen te worden verwerkt.
4.24. Nu het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [X.] grotendeels zullen worden toegewezen, slaagt de zesde grief van [X.] eveneens.
4.25. Loxodrome B.V. zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Over de proceskosten zal de wettelijke rente zoals gevorderd worden toegewezen. Tevens zal Loxodrome B.V. worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de door [X.] op grond van het vernietigde vonnis betaalde proceskosten.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [X.] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussenvonnis van 25 november 2009;
vernietigt het eindvonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
a. veroordeelt Loxodrome B.V. tot betaling aan [X.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 41.094,37 bruto ter zake achterstallig salaris en vakantiebijslag over de periode van 9 juni 2008 tot 8 juni 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vervaldag tot de dag der algehele voldoening;
b. veroordeelt Loxodrome B.V. tot betaling aan [X.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 10.273,59 bruto ter zake wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW;
c. bepaalt dat Loxodrome B.V. gehouden is terzake de onder a en b genoemde betalingen aan [X.] bruto-nettospecificaties te verstrekken, een en ander binnen 14 dagen na betekening van dit arrest;
d. veroordeelt Loxodrome B.V. tot betaling aan [X.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 1.785,= inclusief BTW ter zake buitengerechtelijke kosten, zulks binnen 2 dagen na betekening van dit arrest;
e. veroordeelt Loxodrome B.V. tot betaling aan [X.] van de wettelijke rente over de door [X.] op grond van het vernietigde vonnis betaalde proceskosten vanaf de dag der betaling tot de dag der algehele voldoening;
f. veroordeelt Loxodrome B.V. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 293,98 aan verschotten en € 1.200,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 263,= aan verschotten en € 1.631,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
g. verklaart dit arrest voor zover het de onderdelen a tot en met f betreft uitvoerbaar bij voorraad;
h. wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.A.M. Walsteijn en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2011.