Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.020.492
arrest van de eerste kamer van 23 augustus 2011
in de zaak van
het rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam BESTUURSACADEMIE ZUID-NEDERLAND,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. H.P. Kamerbeek,
tegen:
1. de stichting STICHTING BESTUURSONDERWIJS,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de stichting STICHTING FONTYS,
geïntimeerden,
advocaat: mr. F.F. Stiekema,
op het bij exploten van dagvaarding van 25 november 2008 en 26 november 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 27 augustus 2008 tussen appellante als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerden sub 1 en 2 als gedaagden in conventie en geïntimeerde sub 1 als eiseres in reconventie.
Appellante zal hierna GR/BAZN worden genoemd. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Stichting BO c.s. en ieder afzonderlijk als Stichting BO en Fontys.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 156823/HA ZA 07-642)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft GR/BAZN twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van GR/BAZN, met veroordeling van Stichting BO c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben Stichting BO c.s. de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak ter terechtzitting van 12 april 2011 doen bepleiten, GR/BAZN door mr. dr. J.A.E. van Raak-Kuiper en Stichting BO c.s. door mr. F.F. Stiekema. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zich bij de stukken bevinden.
2.4. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat recht wordt gedaan op de voorafgaande aan het pleidooi aan het hof toegezonden kopie-gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1. t/m 2.30. van het beroepen vonnis de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet met een grief bestreden. Het hof neemt de door de rechtbank vastgestelde feiten over en acht die hier herhaald en ingelast. Enigszins verkort weergegeven gaat het in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.2. Bestuursacademie Zuid-Nederland, een rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam, ingesteld bij de Gemeenschappelijke regeling Bestuursacademie Zuid-Nederland, heeft met ingang van 1 april 2002 haar activiteiten op het gebied van bestuursonderwijs beëindigd. GR/BAZN is vervolgens in liquidatie gegaan, welke liquidatie nog niet is voltooid, mede vanwege het onderhavige geschil. De activiteiten van GR/BAZN zijn vanaf 1 april 2002 ondergebracht bij (thans) Stichting Bestuursonderwijs, welke Stichting vanaf dat moment wordt bestuurd door dezelfde bestuurders als Stichting Fontys.
4.1.3. De heer [X.] (hierna: [X.]) was als ambtelijk werknemer fulltime in dienst bij GR/BAZN.
4.1.4. Op 28 maart 2002 is een overeenkomst van overdracht (hierna ook: OVO) gesloten tussen GR/BAZN, Stichting BO en Fontys (productie 3 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg). In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“ Hoofdstuk 1 Algemeen
Artikel 1 Hoofdlijnen overdracht activiteiten
1. In het kader van de beëindiging van de activiteiten op het gebied van het bestuursonderwijs door GR/BAZN en de voortzetting hiervan door de organisatie van Fontys zijn Partijen overeengekomen dat per 1 april 2002 zal worden overgegaan tot overdracht van de activiteiten en de nader omschreven activa, passiva en onroerend goed, de personeelsleden alsmede de detachering van personeelsleden zoals hieronder beschreven en nader uitgewerkt in de opvolgende hoofdstukken.
2. Ter verwezenlijking van deze overdracht zijn partijen overeengekomen dat GR/BAZN haar activiteiten, en de nader omschreven activa en passiva alsmede rechten en verplichtingen per 1 april 2002 voor rekening en risico komen van Stichting.
(…)
4. De ambtelijk aangestelde werknemers in dienst bij GR/BAZN, worden tijdelijk gedetacheerd bij Stichting onder vergoeding van de door GR/BAZN ter zake van deze ambtelijk aangestelde werknemers gemaakte loonkosten.
(…)
Hoofdstuk 2 Overdracht activa, inventaris en activiteiten
Artikel 1 Overdracht
1. Aan Stichting worden door GR/BAZN de aan haar op 1 april in eigendom toebehorende activa en voorraden, Partijen overigens genoegzaam bekend, overgedragen, tegen vergoeding van een koopsom van ?227.272,=
(…)
Artikel 2 Levering en risico
(…)
2. De overgedragen activa komen per 1 april 2002 voor rekening en risico van Stichting(…)
3. BAZN staat er voor in dat zij bevoegd is te beschikken over de door haar over te dragen activa en dat de levering onbezwaard, vrij van huur en gebruiksrechten, pandrechten, eigendomsvoorbehouden, retentierechten, beperkte zakelijke rechten, beslagen of andere rechten van derden geschiedt. (…)
(…)
Hoofdstuk 4 Werknemers
(…)
Artikel 2 Positie ambtelijk aangestelden
1. De ambtelijk aangestelde werknemers zullen hun huidige werkzaamheden ten aanzien van (de ondersteuning van) het bestuursonderwijs blijven verrichten ten behoeve van Stichting, waartoe zij aan Stichting zullen worden gedetacheerd.
2. Bij GR/BAZN zijn vijf personeelsleden werkzaam op basis van een ambtelijke aanstelling. De personalia, datum van indiensttreding, functie-indeling primaire secundaire arbeidsbeloning van deze personeelsleden zijn eveneens genoemd in Bijlage 10.
a. Van deze ambtelijk aangestelde werknemers zullen een drietal werknemers, als aangegeven in vermelde bijlage, per 1 april 2002 hun aanstelling met GR/BAZN opzeggen, waarna zij, met inachtname van de opzegtermijn als voorgeschreven in de Rechtspositieregeling, in dienst zullen treden bij Stichting. Gedurende de opzegtermijn zullen deze werknemers, met inachtname van het bepaalde in dit artikel, worden gedetacheerd bij Stichting. De indiensttreding van deze werknemers geschiedt onder toepassing van de CAO HBO, met inachtname van de werking van de overeenkomstige werking van het Sociaal Plan alsmede met behoud van de anciënniteit.
(…)
3. De detachering vindt plaats onder doorbelasting van alle personeelskosten als ware de betreffende ambtelijk aangestelde werknemer in loondienst (derhalve inclusief onkosten en werkgeverslasten) van Stichting onder toepassing van de CAO HBO conform de vermelde functie-indelingen. Maandelijks zal GR/BAZN hiertoe Stichting of een nader door Stichting aan te wijzen derde factureren waarbij de eventuele BTW voor rekening van GR/BAZN komt.
4. Stichting en Fontys garanderen de aldus gedetacheerde ambtelijk aangestelde werknemers op een normale wijze hun werkzaamheden te laten verrichten, op te nemen in het normale carrièrebeleid en zich als een goed ‘werkgever’ op te stellen als ware zij in loondienst werkzaam.
5. (…)
6. De detachering vindt plaats gedurende de periode dat GR/BAZN ‘in liquidatie’ is danwel de betreffende ambtelijk aangestelde werknemer werkzaam is voor GR/BAZN. Gedurende de periode van detachering kan Stichting de detachering niet beëindigen, tenzij hiervoor zwaarwegende redenen bestaan.
7. (…)
8. De aanspraken die ambtelijk aangestelde werknemers kunnen maken op wachtgeld komen voor rekening van GR/BAZN.”
4.1.5 [X.] heeft op detacheringsbasis gewerkt voor Stichting BO in de periode van 1 april 2002 tot medio 2004.
4.1.6. Tussen partijen is twee maal een kort geding gevoerd ten aanzien van de detachering van een [X.]. Het eerste kort geding, uitgemond in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 29 september 2003 (productie 12 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) had als aanleiding de zogenaamde autokwestie.
4.1.7. De autokwestie had betrekking op de Regeling autokostenvergoeding GR/BAZN 1997 (productie 62 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, hierna aangeduid als de autokostenregeling of regeling) welke regeling deel uitmaakte van de arbeidsvoorwaarden van [X.]. Deze regeling hield in dat GR/BAZN een – uit haar middelen gefinancierde - bedrijfsauto (waaronder ingevolge artikel 1 van de regeling dient te worden verstaan een personenauto die het eigendom is van de werkgever maar die beheerd wordt door de stafmedewerker), in gebruik en beheer gaf aan haar stafmedewerkers waaronder [X.]. In de praktijk kocht de betrokken medewerker zelf en op eigen naam een auto om vervolgens het eigendomsbewijs in bewaring te geven aan GR/BAZN. In art. 3.3.1. van de regeling is bepaald dat de werkgever per bedrijfsauto een exploitatierekening voert, waarmee het saldo van de kosten en de kostendekkingen wordt bepaald. Ingevolge art. 3.3.2. van de regeling worden tot de – ten laste van de werknemer komende – kosten mede gerekend de “afschrijving incl. het verschil bij verkoop of inruil tussen opbrengst en boekwaarde”.
Ingevolge art. 3.3.8 van de regeling mocht bij verkoop van de auto het verschil tussen de opbrengst en de boekwaarde “in mindering op de nieuwe investering worden gebracht”.
Ter zake van de beschikbaarstelling van de bedrijfsauto aan een stafmedewerker werd tussen GR/BAZN en de stafmedewerker een overeenkomst terbeschikkingstelling gesloten. Ingevolge artikel 3.1.5. van de regeling diende de stafmedewerker bij beëindiging van de overeenkomst de bedrijfsauto tegen de boekwaarde over te nemen, waarbij de voor- en nadelige boekwinst ten gunste respectievelijk ten laste van de exploitatierekening als bedoeld in artikel 3.3. van de regeling zou komen.
4.1.8. In 1998 heeft [X.] in het kader van de autokostenregeling een Volkswagen Passat TDI ter beschikking gekregen, welke auto op de balans van GR/BAZN is gekomen. [X.] heeft het eigendomsbewijs aan GR/BAZN in bewaring gegeven.
4.1.9. De door GR/BAZN aan [X.] ter beschikking gestelde bedrijfsauto stond vanaf 1 april 2002 niet meer op de balans van GR/BAZN maar op die van Stichting BO (producties 38 en 39 bij conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie). De boekwaarde was in 2003 teruggelopen tot € 1,-. De auto had nog wel inruilwaarde.
4.1.10. In april 2003 heeft [X.], met toestemming van GR/BAZN, maar zonder daarvoor toestemming te hebben gevraagd of mededeling te hebben gedaan aan Stichting BO de bedrijfsauto ingeruild voor een nieuwe auto. [X.] heeft de nieuwe auto onder meer gefinancierd met de inruilwaarde van de oude auto.
4.1.11. Bij brief van 7 mei 2003 aan stichting BO heeft [X.] zijn deelname aan de autokostenregeling met onmiddellijke ingang opgezegd ( productie 42 bij conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie)
4.1.12. Stichting BO heeft de detachering van [X.] bij brief van 5 juni 2003 (productie 8 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) per 6 september 2003 opgezegd wegens – in de ogen van Stichting BO – zwaarwegende redenen. Stichting BO heeft zich in deze brief – evenals in een voorafgaande brief aan GR/BAZN van 27 mei 2003 (productie 7 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg ) – op het standpunt gesteld dat [X.] de autokostenregeling heeft geschonden door geen toestemming te vragen aan Stichting BO voor de inruil van de bedrijfsauto, terwijl [X.] wist dat deze tot de economische eigendom van de stichting behoorde. In de brief van 5 juni 2003 wordt tevens aangekondigd dat de inruilwaarde van de auto van [X.] zal worden gevorderd. Bij brief van 24 juni 2003 (productie 9 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) heeft GR/BAZN aan Stichting BO bericht dat naar de stelling van GR/BAZN de bedrijfsauto geen deel uitmaakte van de activa-overdracht, alsmede dat [X.] te goeder trouw had gehandeld. GR/BAZN heeft zich verzet tegen de opzegging van de detacheringsovereenkomst door Stichting BO en een kort geding geëntameerd met als inzet dat [X.] weer zou worden toegelaten tot zijn werkzaamheden en dat de detachering van [X.] alsmede de betaling van de detacheringsvergoeding na 6 september 2003 doorgang zou vinden.
4.1.13. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 29 september 2003 (productie 12 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) Stichting BO veroordeeld om [X.] binnen twee dagen na betekening van het vonnis weer toe te laten tot het gebouw van de Bestuursacademie en hem in staat te stellen tot het verrichten van zijn werkzaamheden, totdat aan de detachering van [X.] bij Stichting BO rechtsgeldig een einde zou zijn gekomen. Ten aanzien van de autokwestie heeft de voorzieningenrechter in r.o. 3.4 t/m 3.6 als voorlopig oordeel gegeven dat essentieel is dat ingevolge het bepaalde in art. 3.1.5 van de autokostenregeling bij beëindiging van de overeenkomst het verschil tussen de werkelijke waarde en de boekwaarde diende te worden verrekend bij inruil of overname en dat [X.] in strijd had gehandeld met de regeling door te volstaan met overname tegen boekwaarde. Voorts achtte de voorzieningenrechter het standpunt van GR/BAZN dat de auto eigendom was van [X.] onjuist en moest er gelet op de activatransactie voorshands van worden uitgegaan dat deze auto eigendom was van Stichting BO, waardoor GR/BAZN niet bevoegd was over de auto te beschikken. Omdat echter GR/BAZN als werkgeefster van [X.] had te gelden en [X.] toestemming had van GR/BAZN was naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende komen vast te staan dat [X.] te kwader trouw had gehandeld, reden waarom de voorzieningenrechter de door de Stichting opgegeven reden niet voldoende zwaarwegende achtte om de opzegging te rechtvaardigen.
4.1.14. Stichting BO heeft in het kort geding vonnis berust. [X.] heeft zijn werkzaamheden voor Stichting BO hervat als in het bestreden vonnis van de rechtbank weergegeven in r.o. 2.20. t/m 2.26.
4.1.15. Beide partijen zijn niet tevreden over de wijze waarop de werkhervatting heeft plaatsgevonden. Beide partijen geven elkaar de schuld. GR/BAZN meent dat [X.] eigenlijk niet welkom was bij Stichting BO en dat hem de gelegenheid is onthouden zijn normale werkzaamheden te verrichten, terwijl Stichting BO c.s. betogen dat [X.] in feite zelf niet echt wilde.
4.1.16. Op 22 januari 2004 heeft [X.] zich ziek gemeld.
4.1.17. Na een gesprek op 1 april 2004 (productie 30 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) van Stichting BO met GR/BAZN heeft Stichting BO bij brief van 13 april 2004 (productie 35 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) de detacheringsovereenkomst inzake [X.] opgezegd om nader bij brief van 21 april 2004 (productie 36 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) vermelde, in haar ogen zwaarwegende redenen.
4.1.18. GR/BAZN heeft de opzegging van de detacheringsovereenkomst bij brief van 6 mei 2004 (productie 37 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) van de hand gewezen. Op 15 juni 2004 heeft GR/BAZN het kort geding vonnis van 29 september 2003 doen betekenen en bij Stichting BO aanspraak gemaakt op de detacheringsvergoeding vanaf 1 april 2004.
4.1.19. Stichting BO heeft vervolgens op 25 november 2004 (productie 42 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) GR/BAZN in kort geding gedagvaard en gevorderd om GR/BAZN te verbieden het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 september 2003 te executeren, op straffe van een dwangsom.
4.1.20. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 december 2004 (productie 45 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) de tenuitvoerlegging van zijn vonnis van 29 september 2003 opgeschort, voor zover gericht op de invordering van de detacheringsvergoeding over de periode vanaf 1 augustus 2004. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat – omdat inmiddels twee jaar verstreken waren na de detachering en de na september 2003 verder verslechterde verhouding tussen de Stichting en [X.] tewerkstelling niet langer meer mogelijk deed zijn, Stichting BO, gelet op het tijdelijke karakter van de detachering – met inachtneming van een redelijke opzegtermijn – die door de voorzieningenrechter werd gesteld op opzegging tegen 1 augustus 2004 – gerechtigd was de detachering op te zeggen.
4.1.21. GR/BAZN heeft bij besluit van 3 maart 2005 (productie 46 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) aan [X.] eervol ontslag verleend per 1 juli 2005, welke datum later (in verband met detachering van [X.] bij de gemeente Naarden van 25 juli 2005 tot 1 januari 2006) nader is gesteld op 1 januari 2007. Nadat [X.] bezwaar had gemaakt tegen dit besluit heeft GR/BAZN een minnelijke regeling met [X.] getroffen, inhoudende ontslag per 1 januari 2007 en afkoop van de uitkeringsrechten van [X.] voor een bedrag van € 332.500,= bruto (productie 57 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg)
4.1.22. Bij inleidende dagvaardingen van respectievelijk 14 februari 2007 en 23 februari 2007 heeft GR/BAZN Stichting BO en Fontys in rechte betrokken en gevorderd:
- een verklaring voor recht inhoudende dat Stichting BO c.s. door beëindiging van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot [X.] en de weigering om [X.] na afloop van de detachering in dienst te nemen, toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van overdracht zoals vastgesteld op 28 maart 2008, althans dat Stichting BO c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens GR/BAZN en dat Stichting BO c.s. hierdoor schadeplichtig zijn geworden jegens GR/BAZN;
- hoofdelijke veroordeling van Stichting BO c.s., zodanig dat voor zover de één heeft betaald, de ander zal zijn gekweten, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, aan GR/BAZN tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen;
- de geleden schade, zijnde een bedrag van € 588.586,86 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 29 januari 2007, dan wel een andere in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van de algehele voldoening;
- de buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,=;
- de kosten van de procedure, het salaris van de advocaat daaronder begrepen.
4.1.23. GR/BAZN heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat Stichting BO c.s. de afspraken zoals vastgelegd in de leden 2, 4 en 6 van artikel 2 van hoofdstuk 4 van de OVO niet zijn nagekomen. Deze schendingen leveren naar de stelling van GR/BAZN toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de OVO op die Stichting BO c.s. hoofdelijk tot vergoeding van de schade verplichten. Indien Stichting BO de detachering van [X.] niet tussentijds zou hebben opgezegd en haar contractuele verplichting (waarvan de nakoming ook door Fontys in artikel 2, lid 4 van hoofdstuk 4 van de OVO werd gegarandeerd) om [X.] in dienst te nemen en als manager opleidingen te werk te stellen zou zijn nagekomen, zou GR/BAZN na 1 april 2002 geen kosten ter zake het dienstverband van [X.] hebben gehad. Onder aftrek van hetgeen GR/BAZN uit hoofde van de detachering van [X.] bij de gemeente Naarden in de periode van 25 juli 2005 tot 1 januari 2006 aan vergoeding heeft ontvangen, heeft GR/BAZN over de periode van 1 augustus 2004 tot en met 31 december 2006 € 197.828,64 aan loonkosten gehad. Voorts bestaat de schade, aldus GR/BAZN, uit overige kosten uit genoemde periode zoals de autokosten, telefoonkosten en kosten van rechtsbijstand, welke schade € 58.261,22 bedraagt. Tenslotte zijn Stichting BO c.s., naar de stelling van GR/BAZN, gehouden de aan [X.] betaalde afkoopsom van € 332.500,- te betalen, welke afkoopsom niet aan de orde zou zijn geweest indien Stichting BO c.s. hun verplichtingen zouden zijn nagekomen. GR/BAZN begroot aldus haar totale schade op € 588.586,86 te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.160,=.
4.1.24. Stichting BO c.s. hebben de vorderingen van GR/BAZN gemotiveerd bestreden. Zij hebben daartoe gesteld dat het verwijt van GR/BAZN dat Stichting BO c.s. [X.] niet in dienst heeft genomen geen doel treft omdat – kort gezegd – [X.] er zelf voor heeft gekozen zijn ambtelijke aanstelling niet op te zeggen en GR/BAZN dit heeft geaccepteerd, waaruit volgt dat GR/BAZN “de rechtspositie van [X.] is blijven dragen”.
Voorts hebben Stichting BO c.s. aangevoerd dat zij niet toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de OVO omdat zij gerechtigd waren de detachering van [X.] te beëindigen. De zwaarwegende redenen als genoemd in lid 6 van artikel 2 van hoofdstuk 4 van de OVO waren aanwezig. Deze zwaarwegende redenen waren naar de stelling van Stichting BO c.s. daarin gelegen dat de autokwestie door GR/BAZN en [X.] nooit was opgelost, waardoor aan de Stichting de inruilwaarde van de bedrijfsauto is onthouden. Voorts was naar de stelling van Stichting BO sprake van een verstoorde werkrelatie die niet aan de Stichting BO was te wijten en had Fontys binnen haar gelederen ook geen plaats voor [X.], hetgeen lag aan het feit dat er op het niveau van [X.] weinig mogelijkheden waren als ook aan de niet erg enthousiaste opstelling van [X.], aldus Stichting BO c.s.
4.1.25. Stichting BO heeft een eis in reconventie ingesteld tot betaling van een bedrag van € 9.995,= vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Stichting BO in de kosten van de procedure.
Aan deze eis in reconventie heeft Stichting BO ten grondslag gelegd dat GR/BAZN aan Stichting BO de inruilwaarde diende te vergoeden van de bedrijfsauto. De auto was eigendom van Stichting BO en ingevolge de autokostenregeling diende de inruilwaarde van de auto bij opzegging van de overeenkomst aan Stichting BO te worden afgedragen. GR/BZAN heeft deze vordering bestreden. Naar de stelling van GR/BAZN was het niet de bedoeling van partijen bij de OVO om de bedrijfsauto aan Stichting BO over te dragen. Omdat [X.] na 1 april 2002 formeel in dienst bleef bij GR/BAZN behield hij zijn aanspraken uit de autokostenregeling en diende Stichting BO deze te respecteren. Voor zover de bedrijfsauto wel was overgegaan naar Stichting BO ging het hier naar de stelling van Gr/BAZN om een bezwaarde overname namelijk bezwaard met de tussen [X.] en GR/BAZN overeengekomen voorwaarden.
4.2. De rechtbank heeft de conventionele vorderingen van GR/BAZN afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – voor zover bij de beoordeling van de grieven van belang – overwogen dat bij de uitvoering van de OVO op een belangrijk punt is afgeweken van de OVO omdat [X.] niet, zoals bepaald in hoofdstuk 4, artikel 2, lid 2 onder a van de OVO, zijn dienstbetrekking bij GR/BAZN had opgezegd. Ook had [X.] niet de op [X.] toegesneden detacheringsovereenkomst - waarin sprake was van een detachering bij de Stichting BO voor de duur van twee jaar, tot 1 april 2004 - getekend, welke termijn naar het oordeel van de rechtbank goed paste bij de in de stukken opduikende en ook door Stichting BO c.s. vermelde signalen dat [X.] “de kat uit de boom wilde kijken” en dat hij de nieuwe situatie onder Stichting BO c.s. mede op poten wilde zetten en dan mogelijk zou vertrekken, naar verwachting binnen twee jaar.
Aldus is het naar het oordeel van de rechtbank zoals blijkt uit de OVO uitdrukkelijk beoogde tijdelijke karakter (waarbij de rechtbank heeft verwezen naar Hoofdstuk 1, artikel 1 lid 4 van de OVO) niet geformaliseerd, waardoor Stichting BO, anders dan bij de OVO voorzien, in een detacheringsverhouding voor onbepaalde tijd was beland, zonder dat de voorwaarden waaronder die detachering door Stichting BO kon worden beëindigd waren versoepeld. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het feit dat [X.] (anders dan bepaald in hoofdstuk 4, artikel 2, lid 2 onder a van de OVO) zijn ambtelijke dienstbetrekking bij GR/BAZN niet heeft opgezegd, een omstandigheid die, bezien binnen de contractuele verhoudingen in de OVO, in de risicosfeer van GR/BAZN ligt. De ambtelijke arbeidsrelatie was aan de zijde van GR/BAZN ontstaan, [X.] was haar ambtenaar en het was aan GR/BAZN om [X.] te laten bewilligen in een einde van zijn aanstelling, althans in de tijdelijkheid van de detachering bij Stichting BO. Nu de grondslag van de vordering van GR/BAZN is een eis tot schadevergoeding vanwege toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de OVO, is bij het antwoord op de vraag of een eventuele tekortkoming aan Stichting BO c.s. kan worden toegerekend, het niet-opzeggen van de ambtelijke aanstelling door [X.], en daarmee het niet van rechtswege eindigen van de detachering aan het einde van de opzegtermijn, een omstandigheid die niet zozeer aan Stichting BO c.s., maar aan GR/BAZN moet worden toegerekend (r.o. 5.6 en 5.7).
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat met de autokwestie aanvankelijk [X.] en vervolgens vanwege het zelfs na het kort geding vonnis van 29 september 2003 niet oplossen van dit probleem, ook GR/BAZN zozeer hebben bijgedragen aan de vertrouwensbreuk, dat Stichting BO daarin voldoende zwaarwegende redenen heeft kunnen vinden om een einde aan de detachering te maken, zonder toerekenbaar tekort te schieten in de nakoming van de verbintenissen uit de OVO.
Na in de r.o. 5.13 en 5.14 overwegingen te hebben gewijd aan de autokwestie, waarin de rechtbank – kort gezegd – heeft geoordeeld dat de auto eigendom was van de Stichting en dat [X.] dan ook – daarin gesteund door GR/BAZN – ten onrechte zonder toestemming van Stichting BO de auto had verkocht en ten onrechte de gerealiseerde inruilwaarde niet via de exploitatierekening had laten lopen, heeft de rechtbank in r.o. 5.16 geoordeeld dat de Stichting BO voldoende reden heeft gehad om per 1 augustus 2004 de detachering als beëindigd aan te merken. Van een verwijtbaar handelen dat als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de OVO kon worden aangemerkt was aldus naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, evenmin als van onrechtmatig handelen. Naar het oordeel van de rechtbank dienden de kosten die GR/BAZN had gemaakt in verband met de afwikkeling van de ambtelijke aanstelling van [X.] dan ook voor haar eigen rekening te blijven en was Stichting BO jegens GR/BAZN tot niets verplicht, hetgeen eveneens betekende dat Fontys geen garantie behoefde na te komen.
Op grond van haar oordeel dat [X.] ten onrechte de inruilwaarde van de bedrijfsauto niet had afgedragen aan Stichting BO heeft de rechtbank de vordering in reconventie tot het gevorderde en niet weersproken bedrag van € 9.995,= toegewezen.
4.3. Het hof stelt vast dat GR/BAZN geen grieven heeft gericht tegen de toewijzing van de vordering van Stichting BO in reconventie. Voor zover GR/BAZN in de appeldagvaarding dan ook (mede) in hoger beroep is gekomen tegen het vonnis in reconventie zal GR/BAZN in dit hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.4. Met grief I komt GR/BAZN op tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 5.6. en 5.7. van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het feit dat [X.] zijn ambtelijke aanstelling niet heeft opgezegd voor rekening van GR/BAZN dient te komen zodat in zoverre geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Stichting BO c.s. in de nakoming van de verplichtingen uit de OVO. Het hof begrijpt deze grief aldus dat GR/BAZN zich op het standpunt stelt dat de financiële gevolgen van de periode van non-activiteit van [X.] van 1 augustus 2004 t/m 31 december 2006 alsmede de aan [X.] betaalde afkoopsom voor rekening van Stichting BO c.s. dienen te komen omdat het de bedoeling van partijen was dat [X.] na 1 april 2002 in dienst zou treden bij Stichting BO. In dit verband heeft GR/BAZN voorts betoogd dat sprake is van een overgang van onderneming alsmede dat (krachtens artikel 1 van de OVO) alle activa, rechten en plichten van GR/BAZN overgingen naar Stichting BO en ook – grotendeels – het personeel, waaronder [X.].
Het hof overweegt als volgt.
4.5. Voor zover GR/BAZN zich op het standpunt stelt dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art: 7:662 BW e.v. op grond waarvan de verplichtingen ten opzichte van [X.] zouden zijn overgegaan naar de Stichting BO, overweegt het hof dat deze regeling niet van toepassing is op ambtenaren, wier aanstelling immers niet berust op een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW, maar op een eenzijdige publiekrechtelijke aanstelling. Nu tussen partijen niet in geschil is dat [X.] een ambtelijke aanstelling had faalt het beroep op art. 7:662 BW e.v. reeds daarom. Buiten bespreking kan derhalve blijven of aan de overige eisen van art. 7:662 BW e.v. is voldaan.
4.6. Ook uit artikel 1 van hoofdstuk 1 van de OVO volgt – anders dan GR/BAZN stelt – naar het oordeel van het hof niet dat de financiële gevolgen van de (afwikkeling van de) aanstelling van [X.] vanaf 1 april 2002 voor risico van Stichting BO zijn gekomen. In Hoofdstuk 1 artikel 1 lid 1 van de OVO is immers bepaald dat de overdracht en detachering van personeelsleden zal plaatsvinden “zoals hieronder beschreven en nader uitgewerkt in de opvolgende hoofdstukken”. Deze nadere uitwerking is ten aanzien van de ambtelijk aangestelde werknemers te vinden in Hoofdstuk 4, artikel 2, lid 2 sub a waarin is bepaald dat een drietal ambtelijk aangestelden (waartoe zoals blijkt uit bijlage 10 bij de OVO ook [X.] behoorde) hun ambtelijke aanstelling met GR/BAZN per 1 april 2002 zullen opzeggen, waarna zij, met inachtneming van een opzegtermijn, in dienst zullen treden bij de Stichting alsmede dat de hier bedoelde ambtelijk aangestelden gedurende de opzegtermijn zullen worden gedetacheerd bij de Stichting. In Hoofdstuk 1, artikel 1, lid 4 is voorts bepaald dat de ambtelijk aangestelde werknemers in dienst bij GR/BAZN tijdelijk worden gedetacheerd bij Stichting onder vergoeding door de Stichting van de door GR/BAZN gemaakte loonkosten.
Uit deze bepalingen in onderling verband en samenhang bezien vloeit voort dat voor “overname” door Stichting BO van de ambtelijk aangestelde werknemers een opzegging door de betreffende ambtelijk aangestelde werknemer vereist was, terwijl er gedurende de opzegtermijn (slechts) van een detachering bij Stichting BO sprake zou zijn. Het standpunt van GR/BAZN dat uit Hoofdstuk I, artikel 1 van de OVO reeds voortvloeit dat Stichting BO gehouden was per 1 april 2002 alle financiële verplichtingen ten aanzien van [X.] over te nemen wordt dan ook verworpen.
4.7. Het voorgaande neemt echter niet weg dat één van de uitgangspunten van de OVO was dat de ambtelijk aangestelde werknemer zijn aanstelling bij GR/BAZN per 1 april 2002 zou opzeggen, dat hij daarna in dienst zou treden bij de Stichting BO en dat hij gedurende de opzegtermijn bij de Stichting BO zou worden gedetacheerd (hoofdstuk 4, artikel 2, lid 2 sub a OVO). Dat beoogd werd dat de detachering een tijdelijk karakter zou dragen is voorts ook af te leiden uit Hoofdstuk 1, artikel 1, lid 4 van de OVO.
Vast staat echter dat dit beoogde tijdelijke karakter van de detachering niet is geformaliseerd, omdat [X.] zijn ambtelijke aanstelling niet heeft opgezegd. Evenmin heeft hij de ten aanzien van hem opgestelde detacheringsovereenkomst (productie 67 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie) getekend. De vraag die dan beantwoord moet worden is voor wiens risico het dient te komen dat [X.] niet – zoals bepaald in Hoofdstuk 4, artikel 2 lid 2 onder a. – zijn ambtelijke aanstelling heeft opgezegd, waardoor het beoogde tijdelijk karakter (zoals is af te leiden uit Hoofdstuk 1, artikel 1 lid 4 OVO) van de detachering van [X.] niet is geformaliseerd.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.8. Uit het verslag van 23 april 2002 van de vergadering van de vereffeningscommissie van GR/BAZN (productie 35 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie), waarbij [X.] (punt 3 van het verslag) zelf aanwezig was blijkt dat [X.] gedetacheerd zou worden bij de nieuwe stichting, dat hij wilde vertrekken als alles bij de GR/BAZN op poten was gezet en dat hij verwachtte dat dit binnen twee jaar zou zijn. Dit laatste sluit aan bij de ten behoeve van de detachering van [X.] opgestelde detacheringsovereenkomst (productie 67 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie) die blijkens artikel 1 van deze overeenkomst zou strekken tot detachering van [X.] bij Stichting BO voor de duur van twee jaar.
In een verslag van een overleg tussen de vereffeningscommissie van de GR/BAZN en de oud-directeur ad interim van GR/BAZN (productie 36 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) is voorts als verklaring van deze oud-directeur opgenomen dat [X.] er enorm tegenop zag zijn ambtelijke rechtspositie te verliezen en dat hij zich gedurende een gewenningsperiode ervan wilde kunnen vergewissen of de nieuwe stichting het zou redden alvorens voor een definitieve overstap te kiezen. Ook uit de brieven van 3 maart 2005 en 30 maart 2005 van GR/BAZN (producties 46 en 49 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) aan [X.] blijkt dat het, ook naar de stelling van GR/BAZN, de eigen keuze van [X.] was zijn aanstelling niet op te zeggen en aldus (zoals vermeld in de brief van 3 maart 2005) “de kat uit de boom te kijken”. In de brief van
3 maart 2005 vermeldt GR/BAZN voorts dat zij zich tegen deze keuze van [X.] ook niet heeft verzet. Ook ter gelegenheid van het pleidooi heeft GR/BAZN verklaard dat [X.] zijn aanstelling niet heeft opgezegd omdat hij zijn status als ambtenaar niet wilde opgeven. Uit de stukken van het geding volgt naar het oordeel van het hof aldus genoegzaam dat [X.] er klaarblijkelijk voor heeft gekozen zijn ambtelijke aanstelling bij GR/BAZN niet op te zeggen en dat GR/BAZN zich daar ook niet tegen heeft verzet.
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het – in de contractuele verhouding tussen GR/BAZN en Stichting BO c.s. – voor rekening van GR/BAZN dient te komen dat [X.] zijn ambtelijke aanstelling niet heeft opgezegd. Dat GR/BAZN moeilijk [X.] kon verplichten een contract met Stichting BO c.s. na te komen dat hij niet zelf mede had gesloten doet daar niet aan af. GR/BAZN was immers de formele werkgever van [X.] en het was dan ook aan GR/BAZN om – teneinde op dit punt uitvoering te geven aan de OVO – te bewerkstelligen dat [X.] zijn aanstelling zou opzeggen en – na een tijdelijke detachering – de overstap naar de Stichting zou maken. Van een toerekenbare tekortkoming van Stichting BO c.s. in de nakoming van de verplichtingen uit de OVO op de grond dat [X.] niet op of kort na 1 april 2002 in dienst is getreden van de Stichting BO is aldus geen sprake. Grief I faalt mitsdien.
4.9. Een en ander brengt met zich dat, nu het niet opzeggen van de dienstbetrekking met GR/BAZN door [X.] voor rekening van GR/BAZN dient te komen, ook het risico van de opzegging van de detacheringsovereenkomst en de financiële gevolgen daarvan voor rekening van GR/BAZN – als formele werkgever van [X.] – dient te komen. Dit is slechts anders indien Stichting BO c.s. een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij de detacheringsovereenkomst heeft opgezegd. Daarmee komt het hof toe aan behandeling van grief II.
4.10. Met deze grief II stelt GR/BAZN aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de autokwestie een voldoende zwaarwegende grond vormde voor Stichting BO om de detachering van [X.] per 1 augustus 2004 als beëindigd aan te merken. In de toelichting op deze grief betoogt GR/BAZN dat een zwaarwegende grond voor de opzegging van de detachering, naar analogie met de regeling van de ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in art. 7:685 BW, de verhouding tussen [X.] en Stichting BO dient te betreffen en de autokwestie uitsluitend de verhouding GR/BAZN – Stichting BO c.s. betreft. Aldus had de rechtbank de autokwestie niet als een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging van de detachering mogen aanmerken. Nu voor het overige in de verhouding [X.] geen sprake is van een zwaarwegende grond (de verstoorde relatie tussen [X.] en Stichting BO c.s. valt [X.] niet te verwijten, aldus GR/BAZN) heeft Stichting BO c.s. dan ook ten onrechte de detachering beëindigd.
Het hof overweegt ten aanzien van deze grief als volgt.
4.11. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat GR/BAZN in de hiervoor in r.o. 4.1.13. weergegeven overwegingen van de voorzieningenrechter in het vonnis van 29 september 2003 een belangrijke vingerwijzing had moeten zien dat het van groot van belang was over de autokwestie met Stichting BO tot een minnelijke oplossing te komen. De voorzieningenrechter had immers als zijn voorlopig oordeel uitgesproken dat het standpunt van GR/BAZN (en [X.]) betreffende de eigendom van de bedrijfsauto onjuist was en dat de inruilwaarde van de auto aan Stichting BO toekwam, welk voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof voor juist moet worden gehouden. Naar het oordeel van het hof behoorde de bedrijfsauto die bij [X.] in gebruik was, zoals ook de rechtbank in r.o. 5.13. van het bestreden vonnis heeft overwogen, tot de activa die ingevolge Hoofdstuk 2, artikelen 1 en 2 OVO door GR/BAZN aan Stichting BO (onbezwaard) zijn verkocht en feitelijk ter beschikking gesteld en die ingevolge Hoofdstuk 2, artikel 2 lid 2 voor rekening en risico van Stichting BO zijn gekomen. De bedrijfsauto is dan ook vanaf 1 april 2002 terecht als behorend tot de activa van Stichting BO op de balans van Stichting BO opgenomen (producties 38, 39 en 40 bij conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie). Een en ander houdt in dat [X.] voor de verkoop van de auto toestemming had moeten vragen aan Stichting BO, hetgeen hij – daarin geruggensteund door GR/BAZN – niet heeft gedaan. Uit artikel 3.1.5, tweede zin van de autokostenregeling vloeit vervolgens voort dat bij opzegging van de regeling het verschil tussen de werkelijke waarde en de boekwaarde van de bedrijfsauto diende te lopen via de exploitatierekening, waarbij de stafmedewerker (bij een inruilwaarde hoger dan de boekwaarde) zoals voorzien in art. 3.3.2. van de regeling het verschil tussen de boekwaarde en de inruilwaarde voor zijn rekening diende te nemen. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] dan ook in strijd gehandeld met artikel 3.1.5. tweede zin van de autokostenregeling door het verschil tussen de werkelijke waarde en de boekwaarde van de door [X.] verkochte bedrijfsauto niet via de exploitatierekening te laten lopen. Aldus is Stichting BO niet in staat geweest de exploitatierekening correct op te maken en af te sluiten en de inruilwaarde ten laste te brengen van [X.].
4.12. Naar het oordeel van het hof mocht van GR/BAZN en [X.] - zeker na het kort gedingvonnis van 29 september 2003 - worden verwacht dat zij zich zouden inspannen om aan Stichting BO opheldering te verschaffen over de voor de bedrijfsauto verkregen inruilprijs om zo Stichting BO in staat te stellen deze kwestie verder financieel af te wikkelen om aldus bij te dragen aan het herstel van vertrouwen tussen Stichting BO enerzijds en [X.] en GR/BAZN anderzijds. Dit hebben [X.] en GR/BAZN evenwel niet gedaan, ondanks herhaalde verzoeken van Stichting BO om financiële gegevens met betrekking tot de inruil van de auto, zoals de verkoopfactuur. Het hof verwijst in dit verband naar de brieven van de zijde van Stichting BO aan [X.] van 14 november 2003 (productie 15 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) en 2 december 2003 (productie 19 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) alsmede naar de brief van 22 december 2003 van de advocaat van Stichting BO aan de advocaat van [X.] (onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie). [X.] heeft in reactie op deze brieven, in zijn brieven van 21 november 2003 (productie 16 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) en 2 december 2003 (onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) volstaan met te stellen dat hij de gevraagde gegevens aan GR/BAZN zou verstrekken en dat Stichting BO zich tot GR/BAZN moest wenden. De advocaat van [X.] heeft in zijn brief van 22 december 2003 aan de advocaat van Stichting BO (onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) evenmin de gevraagde opheldering verschaft.
4.13. Ook GR/BAZN, die het zoals blijkt uit haar brief van 24 december 2003 (productie 23 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) kennelijk tot haar taak rekende om – in plaats van [X.] – te reageren inzake de autokwestie, heeft de voor de afwikkeling noodzakelijke financiële gegeven niet verstrekt. GR/BAZN heeft in deze brief van 24 december 2003 aan Stichting BO medegedeeld dat GR/ BAZN er vanuit is gegaan “dat een oplossing van het verschil van mening over de autoregeling zou kunnen worden gevonden in het kader van een algehele regeling inzake de uitvoering van de in de overeenkomst van overdracht overeengekomen rechtsovergang van de heer [X.] naar uw Stichting”, maar dat – nu een dergelijke algehele regeling nog niet in het verschiet lag – zij advies aan haar accountant ([Y.]) zou vragen inzake de afrekening van de autoregeling om daarna met een concreet voorstel aan de Stichting te komen. In deze brief is GR/BAZN echter niet ingegaan op de verwijzing door Stichting BO (in de brief van 2 december 2003) naar het kort geding vonnis van 29 september 2003 en de duidelijke vingerwijzingen daarin betreffende de eigendom van de auto en de aan de Stichting BO toekomende inruilwaarde, waarmee GR/BAZN, naar het oordeel van het hof, miskende hoe belangrijk deze kwestie voor Stichting BO was in het kader van mogelijk herstel van vertrouwen van Stichting BO in [X.] en GR/BAZN. Ook op een herhaald verzoek van Stichting BO van 4 maart 2004 (productie 30 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) om gegevens met betrekking tot de verkoop van de bedrijfsauto van Stichting BO heeft GR/BAZN niet gereageerd. Evenmin heeft GR/BAZN de door Stichting BO gevraagde gegevens verschaft nadat [Y.] op 2 april 2004 advies inzake de autokwestie had uitgebracht, noch heeft GR/BAZN toen aan Stichting BO een concreet voorstel gedaan zoals aangekondigd in haar brief van 24 december 2003. Dit had te meer voor de hand gelegen nu het advies van [Y.] (productie 31 bij akte van de zijde van GR/BAZN in eerste aanleg) inhield dat GR/BAZN en Stichting BO met elkaar in overleg moesten treden omtrent een billijke waardebepaling van de bedrijfsauto.
4.14. Het hof is van oordeel dat, gelet op voormelde gang van zaken na het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 september 2003, waarbij GR/BAZN ondanks herhaalde en uitdrukkelijke verzoeken daartoe van Stichting BO geen opheldering heeft verschaft over de door [X.] verkregen inruilprijs voor de bedrijfsauto (waardoor, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen Stichting BO niet eens in de gelegenheid werd gesteld om te bezien in hoeverre zij al dan niet een welwillende houding zou aannemen ten aanzien van de gerealiseerde inruilprijs) Stichting BO in de autokwestie voldoende zwaarwegende reden heeft gehad om de detachering te beëindigen. De rechtbank heeft dan ook terecht in het midden kunnen laten of de werkhervatting door [X.] na het eerste korte geding is mislukt omdat [X.] niet meer wilde of omdat Stichting BO hem geen reële mogelijkheid heeft geboden. Het hof deelt ook niet het standpunt van GR/BAZN dat de autokwestie slechts de relatie Stichting BO en GR/BAZN betrof en dat de werkrelatie tussen Stichting BO en [X.] daar geheel buiten stond zodat de autokwestie geen zwaarwegende grond kon vormen om deze werkrelatie te beëindigen. Naar het oordeel van het hof verliest GR/BAZN daarbij uit het oog dat de werkrelatie tussen Stichting BO en [X.], na het kortgedingvonnis van 23 september 2003 zozeer belast bleef door de autokwestie, hetgeen zoals hiervoor in r.o. 4.13 en 4.14 is overwogen aan zowel [X.] als GR/BAZN valt te wijten, dat Stichting BO in het voorjaar van 2004 daarmee - zoals ook de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis van 21 december 2004, zij het in een andere context heeft bepaald - bevoegd was de detachering te beëindigen.
4.15. Nu uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof voldaan is aan de in Hoofdstuk 4, lid 4 onder 6 van de OVO vereiste zwaarwegende redenen voor beëindiging van de detachering van [X.] door Stichting BO is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de OVO van de zijde van Stichting BO c.s. geen sprake, evenmin als van onrechtmatig handelen. Bijgevolg is voor een schadevergoedingsplicht van de Stichting BO c.s. geen grond. Grief II faalt aldus.
4.16. De slotsom van het voorgaande is dat beide grieven falen en dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd. GR/BAZN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart GR/BAZN niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussen GR/BAZN en Stichting BO in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2008;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2008 voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt GR/BAZN in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Stichting BO c.s. worden begroot op € 5.981,= aan verschotten en € 11.685, = aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, M.J. van Laarhoven en M.W.C. de Jonge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2011.