Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.069.167
arrest van de achtste kamer van 2 augustus 2011
in de zaak van
ETESMI B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. A.B.M. Pessers,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.I. Piternella,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 augustus 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder nummer 556755 CV 09-6675 gewezen vonnis van 27 januari 2010, welk vonnis op de voet van artikel 31 Rv is verbeterd bij vonnis van 4 maart 2010.
5. Het tussenarrest van 10 augustus 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. De comparitie is gehouden op 20 september 2010. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
6.2. Etesmi heeft bij memorie van grieven met één productie 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 27 januari 2010, zoals verbeterd bij vonnis van 4 maart 2010 en, kort gezegd, tot
- het geven van een verklaring voor recht dat [X.] terecht op staande voet is ontslagen;
- veroordeling van [X.] om € 5.467,= te vermeerderen met de wettelijke rente aan Etesmi te betalen op de voet van artikel 7:680 BW;
- veroordeling van [X.] tot betaling aan Etesmi van € 384,= aan buitengerechtelijke kosten;
- veroordeling van [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
6.3. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.
6.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De beoordeling
8.1. Etesmi heeft in haar eerste grief bezwaar gemaakt tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Dit bezwaar zal bij het navolgende betrokken worden.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [X.] is met ingang van 1 december 2008 voor bepaalde tijd (zes maanden) in dienst getreden van Etesmi in de functie van accountmanager/projectadviseur tegen een salaris van laatstelijk € 4.000,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. Partijen zijn het over (het bestaan van) deze “andere emolumenten” niet eens, zie grief 1 van Etesmi. Nu uit bijlage 2 bij prod. 1 bij conclusie van antwoord kan worden afgeleid dat nog andere voorzieningen zijn overeengekomen dan een uit te betalen salaris, gaat ook het hof uit van deze “andere emolumenten”. Grief 1 faalt dan ook.
b. [X.] is op 11 maart 2009 op staande voet ontslagen. Dit is bevestigd bij brief van
13 maart 2009 (prod. 2 cva/cve) waarin onder meer is vermeld: “Als reden voor het ontslag op staande voet is genoemd dat u de afspraken en plichten als werknemer niet nakomt, onjuiste gegevens communiceert aan collega’s en klanten en schade toebrengt aan het team, de klanten en de organisatie. Uit het bijgevoegde [in geen van beide procesdossiers aangetroffen, hof] gespreksverslag van onze bespreking (...) blijkt dat wij een aantal concrete voorbeelden hebben genoemd, waaronder uw valse rapportage over 12 februari 2009, die pas zeer recent boven tafel is gekomen, de situatie rond de sleutels voor Pro Rail. Ook de perikelen rond het niet kunnen controleren van uw ziekte op
9 en 10 maart 2009, het wegbrengen van het poefje ter reparatie en het feit dat wij de meeste tijd niet weten waar u precies bent zijn besproken.”
In die brief is verder een aantal na 11 maart 2009 gebleken punten vermeld (weigeren inleveren bedrijfsauto, teveel verreden privékilometers, onjuiste kilometerregistratie dan wel het verdwenen zijn van brandstof en het mailen van interne stukken naar het privémailadres). Op grond van deze redenen, in combinatie met de redenen voor het eerste ontslag, is [X.] in die brief nogmaals voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst toen nog bestond, op staande voet ontslagen.
c. [X.] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van het salaris met emolumenten gevorderd tot het moment waarop aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen en verder het vakantiegeld vanaf 1 december 2008, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
d. Etesmi heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [X.] terecht op staande voet is ontslagen en dat het ontslag aan de daarvoor geldende criteria voldoet en voorts schadevergoeding ex artikel 7:680 BW jo. 7:677 BW ad € 5.467,= bruto gevorderd, alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 384,=.
e. De kantonrechter heeft – samengevat – in conventie geoordeeld dat omstandigheden die zich hebben afgespeeld na het ontslag op 11 maart 2010 voor de dringende reden geen rol kunnen spelen, dat [X.] niet is ondervraagd ten aanzien van het bij brief van 13 maart 2010 voorwaardelijk gegeven extra ontslag op staande voet, reden waarom niet tot een dergelijk zwaarwegend besluit kon worden overgegaan, en dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet voor het overige niet aanwezig geacht kan worden. Gezien dit oordeel wees de kantonrechter de vordering van [X.] in conventie als volgt toe: het salaris vanaf 1 maart 2009 tot aan 1 mei 2009, het vakantiegeld vanaf december 2008 tot 1 mei 2009, € 2.000,- aan wettelijke verhoging, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2009. De vordering van Etesmi in reconventie wees de kantonrechter af. De kantonrechter heeft deze uitspraak op de voet van artikel 31 Rv bij vonnis van 4 maart 2010 op verzoek van [X.] verbeterd nu in de arbeidsovereenkomst en in de stellingen van Etesmi de kenbare fout is gemaakt dat zes maanden na 1 december 2008 1 mei 2009 zou zijn terwijl dat 1 juni 2009 dient te zijn. Etesmi miskent volgens de kantonrechter haar eigen onmiskenbaar kennelijke rekenfout en beroept zich op de onjuist berekende datum die [X.] nimmer heeft erkend. Dientengevolge heeft de kantonrechter het dictum van het vonnis verbeterd, in die zin dat in conventie het salaris vanaf 1 maart 2009 tot aan 1 juni 2009 diende te worden betaald.
8.2. Etesmi heeft met haar tweede grief bezwaar gemaakt tegen voormelde verbetering. Zij heeft gesteld dat van een kennelijke (reken)fout en een onjuist berekende datum geen sprake is en dat moet worden uitgegaan van een einddatum van de arbeidsovereenkomst van 1 mei 2009.
8.2.1. Het hof oordeelt als volgt. Tegen een verbetering als bedoeld in artikel 31 Rv staat ingevolge het vierde lid van dat artikel geen hogere voorziening open. Voor doorbreking van het appelverbod is niettemin plaats indien de rechter buiten het toepassingsgebied van artikel 31 Rv is getreden. Het betoog van Etesmi strekt er in wezen toe dat artikel 31 Rv verkeerd door de kantonrechter is toegepast. Dit rechtvaardigt geen uitzondering op de in artikel 31 lid 4 Rv vervatte rechtsmiddelenuitsluiting. Grief 2 faalt dus voor zover deze tegen de verbetering zelf is gericht en Etesmi is niet-ontvankelijk voor zover haar hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 4 maart 2010. Voor zover grief 2 is gericht tegen het verbeterde dictum in het vonnis van 27 januari 2010 verwijst het hof naar r.o. 8.5.1. hierna.
8.3. Het ontslag op staande voet d.d. 11 maart 2009
Grief 3, 4, 6, 7 en 8 zien op het oordeel van de kantonrechter dat van een dringende reden voor een ontslag op staande voet op 11 maart 2010 geen sprake was en dat dat ontslag een te vergaande sanctie was.
8.3.1. Het hof oordeelt als volgt.
Grief 4 berust op een onjuiste lezing van het vonnis waarvan beroep. De kantonrechter heeft het mislukken van het overleg tussen partijen over beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden niet als een door Etesmi gestelde dringende reden aangemerkt. De kantonrechter heeft het gestelde in de ontslagbrief van 13 maart 2009 tot uitgangspunt genomen. Deze grief faalt daarom.
8.3.2. Beoordeeld dient te worden of de in de ontslagbrief van 13 maart 2009 genoemde redenen voor het ontslag op staande voet op 11 maart 2009 een dringende reden opleveren als bedoeld in artikel 677 lid 1 BW. Als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 678 lid 1 BW). Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. De opzegging dient onverwijld te gebeuren in die zin dat de dringende reden zodanig is dat van de werkgever niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst op reguliere wijze (door opzegging of ontbinding) doet (laten) eindigen.
Het gaat in casu om de in de ontslagbrief van 13 maart 2009 genoemde, hierna uitgewerkte, redenen voor het ontslag op 11 maart 2009 (zie ook r.o. 8.1. sub b). De feiten die zich na
11 maart 2009 hebben voorgedaan of na die datum door Etesmi zijn geconstateerd, zie hierna in 8.4. e.v., behoren naar het oordeel van het hof niet tot de door Etesmi aan het ontslag van 11 maart 2009 ten grondslag gelegde redenen, nu een en ander op 11 maart 2009 niet duidelijk was of kon zijn voor [X.]. Dit geldt ook voor het runnen van een eenmanszaak door [X.]. Dit feit is Etesmi pas na het ontslag ter ore gekomen, in de ontslagbrief niet vermeld en niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Dit feit kan daarom zonder meer geen rol spelen bij de beoordeling of van een dringende reden voor ontslag op staande voet sprake was. Een en ander geldt overigens ook voor het hierna te bespreken tweede voorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet. Grief 6 treft daarom geen doel.
Algemene redenen
Door Etesmi is in de ontslagbrief met betrekking tot het ontslag op 11 maart 2009 een aantal algemeen geformuleerde redenen genoemd te weten:
1. - het niet nakomen van afspraken en plichten;
2. - het communiceren van onjuiste gegevens aan collega’s en klanten;
3. - het toebrengen van schade aan het team, de klanten en de organisatie.
Zij stelt in de toelichting op grief 3 deze redenen primair als ontslagreden te hebben genoemd in de ontslagbrief.
In dit kader is het volgende van belang.
In het gesprek op 11 maart 2009 is [X.] volgens Etesmi geconfronteerd met zijn agendabeheer - kennelijk doelt Etesmi daarop bij haar vermelding in de ontslagbrief dat Etesmi de meeste tijd niet precies weet waar [X.] is - en eveneens met zijn gebrekkige (sales)rapportage. [X.] was er volgens Etesmi al eerder mondeling op gewezen en op aangesproken dat hij tijdig en adequaat diende te rapporteren. Verder wijst Etesmi op het mailbericht van 3 maart 2009 van [Y.] aan [X.] (prod. 6 cva/cve), waarin [X.] onder meer is aangesproken op zijn gebrekkige communicatie omtrent lopende zaken en op het telkens niet aanleveren van rapportages en het niet nakomen van deadlines. (Het hof gaat ervan uit dat Etesmi met “de notitie van 2 maart” (punt 4, 5, 9 cvd/cvr) het mailbericht van
3 maart 2009 bedoelt, nu zij daarvoor verwijst naar prod. 6 cva/cve en in de dossiers geen notitie van 2 maart (2009) is aangetroffen.) Etesmi stelt [X.] sinds zijn proeftijd wekelijks te hebben aangesproken op zijn gedrag.
[X.] heeft betwist dat hij eerder is aangesproken over de rapportage en heeft gesteld zijn rapportages door middel van een worddocument wekelijks bij mw. [Y.] per mail te hebben aangeleverd en een urenverantwoording te hebben gegeven. [X.] stelt het mailbericht van 3 maart 2009 niet ontvangen te hebben, omdat hij zich op 2 maart 2009 ziek heeft gemeld, geen externe computerverbinding met Etesmi had en thuis niet over een internetverbinding kon beschikken. [X.] heeft gesuggereerd dat Etesmi wijzigingen in Outlook heeft aangebracht en betwist meerdere malen aangesproken te zijn op zijn gedrag.
De hiervoor genoemde algemeen geformuleerde redenen zijn, zo overweegt het hof, in de ontslagbrief nader geconcretiseerd aan de hand van de volgende onderwerpen maar overigens niet nader door Etesmi toegelicht. Dit laatste geldt met name voor de hiervoor sub 2 en 3 genoemde algemene redenen.
Sleutels Pro Rail
Deze in de ontslagbrief genoemde kwestie gaat over sleutels die [X.] volgens opdracht van Etesmi bij Pro Rail had moeten bezorgen. Dit heeft [X.] niet gedaan volgens Etesmi.
[X.] heeft gesteld opdracht te hebben gekregen om de sleutels af te geven als hij dit kon combineren met een bezoek aan Zuid Limburg. Dit is niet het geval geweest.
Het poefje
Ook is [X.] op 11 maart 2009 geconfronteerd met andere zaken die niet volgens afspraak waren afgehandeld. Kennelijk doelt Etesmi daarmee onder meer op het wegbrengen van het in de ontslagbrief vermelde poefje op 18 februari in plaats van op 17 februari 2009, terwijl hij op laatstgenoemde datum daarvoor wel eerder van zijn werk was vertrokken. [X.] heeft gesteld dat hij het poefje al op 16 februari 2009 heeft weggebracht.
Het niet kunnen controleren van de ziekte van [X.]
Deze reden is genoemd in de ontslagbrief, doch door Etesmi noch in die brief, noch in de stukken nader toegelicht.
12 februari 2009
De in de ontslagbrief genoemde valse rapportage over 12 februari 2009, waarmee [X.] op 11 maart 2009 werd geconfronteerd, was de druppel die de emmer deed overlopen volgens Etesmi. Gebleken is volgens Etesmi dat [X.] op 12 februari 2009 tijdens werktijd op een locatie ([plaats 1]) is geweest waar hij niet hoorde te zijn. Dit bleek aan de hand van een parkeerbon van 14.33 uur van die dag, die op 9 maart 2009 is gedagtekend. [X.] heeft zijn bezoek in [plaats 1] niet gerapporteerd of gemeld aan Etesmi (mw. [Y.]). Uit de kilometerregistratie van [X.] bleek dat hij in [plaats 2]is geweest op die dag. Deze informatieverstrekking noemt Etesmi vals en leugenachtig.
[X.] heeft hierop gereageerd door te stellen dat er sinds het vertrek van een collega geen sprake meer was van rayons en dat hij volgens afspraak wel degelijk in [plaats] werkzaam mocht zijn. [X.] heeft daar op verzoek van een zekere [Z.]van AVS Kantoormeubelen een pand bezichtigd in verband met de kantoorinrichting. [X.] stelt dat bezoek aan zijn direct leidinggevende mw. [Y.] gerapporteerd te hebben. [X.] betwist dat aan de kilometerregistratie afgelezen zou kunnen worden dat hij op 12 februari 2009 in [plaats 2]is geweest, omdat [X.] volgens afspraak geen kilometerregistratie bij hield, maar alleen tankbonnen overlegde.
8.3.3. Uit de toelichting op de grieven 7 en 8 leidt het hof af dat Etesmi de kwesties omtrent het niet kunnen controleren van de ziekte van [X.], het poefje en de sleutels die nimmer bij Pro Rail terecht zijn gekomen op zich genomen geen redenen voor ontslag op staande voet vond. Etesmi noemt (ook in de toelichting op grief 3) daarvoor als hoofdreden – als druppel die de emmer deed overlopen – het feit dat [X.], na herhaaldelijk op het aanleveren van rapportages te zijn aangesproken, Etesmi onjuist over zijn activiteiten op
12 februari 2009 heeft geïnformeerd. Etesmi spreekt in dat verband van “het zich volstrekt onttrekken aan datgene van wat een werknemer in redelijkheid gevraagd kan worden, namelijk eerlijk zijn tegen de werkgever” en het ontbreken van vertrouwen. De toelichting op grief 8 bevat het nieuwe standpunt van Etesmi dat de onjuiste voorlichting (“valse rapportage”) over 12 februari 2009 een dringende reden oplevert op grond van de artikelen 678 lid 2 sub d, j en k BW, te weten bedrog, het weigeren te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten (in casu fatsoenlijk rapporteren) en het op grove wijze veronachtzamen van de plichten hem opgelegd in de arbeidsovereenkomst.
[X.] heeft een en ander betwist.
8.3.4. De hiervoor vermelde algemene redenen vormen, voor zover door Etesmi toegelicht, mede aan de hand van de ook in de ogen van Etesmi mineure kwesties sleutels, poefje en niet te controleren ziekte, naar het oordeel van het hof geen dringende reden voor ontslag op staande voet. In zoverre faalt grief 3. Kennelijk bracht de aard van de functie van [X.] mee dat hij nogal wat vrijheid had in het inrichten en uitvoeren van zijn werkzaamheden (zie bijlage 1 bij de arbeidsovereenkomst en punt 16 cva/cve), hetgeen in de visie van Etesmi problemen opleverde. Zij was niet tevreden over de wijze waarop [X.], die drie maanden in dienst van Etesmi was, zijn functie uitoefende. Dat Etesmi [X.] voordat hij ziek werd meerdere malen heeft aangesproken over hetgeen is omschreven in de algemene redenen is door [X.] betwist. Doch ook al zou dat juist zijn, dan is [X.] kennelijk voor het eerst bij mailbericht van 3 maart 2009 schriftelijk gewaarschuwd, zoals ook volgt uit de door Etesmi (bij monde van de heer [A.]) ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen afgelegde verklaring. Omtrent eerdere waarschuwingen is niets gesteld of gebleken. Bij mailbericht van eveneens 3 maart 2009 (prod. 7 cva/cve) is [X.] aangezegd dat hij alleen met mw. [Y.] naar klanten mocht gaan. Op dat moment was [X.] ziek. Ook al zou [X.] deze mailberichten ontvangen hebben – hij betwist dat – dan geldt dat [X.] de in de mails aan de orde gestelde zaken pas in praktijk had kunnen brengen na terugkeer van zijn ziekte op 11 maart 2009. Zover is het echter niet gekomen. Het gaat dan te ver om [X.] om deze redenen op staande voet te ontslaan. De aard en ernst van de door Etesmi aangevoerde redenen zijn naar het oordeel van het hof namelijk niet zodanig dat sprake is van een dringende reden in die zin dat van Etesmi niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst op reguliere wijze beëindigde. Persoonlijke omstandigheden van [X.] waarmee in dit kader rekening gehouden zou moeten worden zijn overigens gesteld noch gebleken.
8.3.5. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de gestelde valse rapportage over 12 februari 2009 als druppel die de emmer deed overlopen in combinatie met voormelde problemen, omschreven als algemene redenen, wel een ontslag op staande voet rechtvaardigde.
Het hof stelt vast dat omtrent de kwestie 12 februari 2009 veel onduidelijkheid is blijven bestaan. Gezien de gemotiveerde betwisting van [X.] in eerste aanleg (cvr/cva punt 4 e.v.), inhoudende dat hij wel in het rayon waarin [plaats 1] lag werkzaam mocht zijn omdat er nog maar twee accountmanagers waren, dat hij geen kilometerregistratie bijhield en dat hij mw. [Y.] wel op de hoogte had gesteld van zijn bezoek aan [plaats 1], lag het op de weg van Etesmi om haar stelling nader te onderbouwen en te bewijzen. De stelplicht en bewijslast van het bestaan van de dringende reden liggen – anders dan Etesmi in eerste aanleg heeft betoogd – op degene die zich ervan bedient, dus Etesmi. De door Etesmi overgelegde kilometerregistratie (prod. 4 cva/cve), kennelijk de valse rapportage waar Etesmi op doelt, zegt gezien het verweer van [X.] niets. Deze registratie is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te herleiden tot [X.]. Onduidelijk is verder gebleven wie deze kilometerregistratie heeft opgemaakt, terwijl daaraan ten grondslag liggende stukken ontbreken. Etesmi heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gespecificeerd bewijs van het bestaan van de dringende reden aangeboden. Het door [X.] in de toelichting op grief 4 gedane bewijsaanbod met betrekking tot een door [X.] met de heer [A.] van Etesmi gevoerd telefoongesprek is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk en specifiek genoeg. Dit betreft immers niet de gestelde valse rapportage. Derhalve is niet komen vast te staan dat [X.] vals of onjuist over zijn activiteiten op 12 februari 2009 heeft gerapporteerd en is van een dringende reden voor ontslag op staande voet geen sprake. Ook in zoverre faalt grief 3.
8.3.6. De conclusie van het voorgaande is dat geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet op 11 maart 2009, ook niet op de voet van artikel 678 lid 2 sub d., j. of k. BW, en dat dit ontslag derhalve nietig is. De grieven 7 en 8 falen.
8.4. Het tweede, voorwaardelijke, (schriftelijke) ontslag op staande voet d.d. 13 maart 2009.
Gezien het voorgaande komt het hof toe aan de beoordeling van het voorwaardelijk schriftelijk op 13 maart 2009 gegeven ontslag op staande voet. Hierop ziet grief 5. Het hof oordeelt als volgt.
8.4.1. Het geven van een tweede voorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet moet in beginsel mogelijk geacht worden. Daarvan uitgaande geldt het volgende.
8.4.2. Het gaat bij de beoordeling van de vraag of de in de ontslagbrief aangevoerde redenen:
- de weigering de bedrijfsauto in te leveren;
- teveel verreden privékilometers;
- onjuiste kilometerregistratie dan wel het verdwenen zijn van brandstof;
- het mailen van interne zakelijke stukken naar het privémailadres
naast de hiervoor vermelde algemene redenen op 13 maart 2009 een dringende reden voor ontslag op staande voet opleverden. Voor wat betreft de beoordeling van de algemene redenen verwijst het hof naar r.o. 8.3.4. Deze leveren op zich geen dringende reden voor een ontslag op staande voet op.
Weigering inleveren bedrijfsauto
De weigering om de bedrijfsauto in te leveren is zozeer gekoppeld aan het op 11 maart 2009 gegeven ontslag op staande voet, dat nietig is geoordeeld, dat hiermee geen rekening kan worden gehouden bij voormelde beoordeling.
Teveel verreden privékilometers
[X.] heeft, zoals vermeld in de ontslagbrief, volgens Etesmi tijdens zijn ziekte 459 privékilometers gereden, waarmee hij ver uitkwam boven de toegestane 500 km per jaar.
Hij zou hier eerder al op aangesproken zijn. [X.] heeft een en ander betwist en gesteld dat was afgesproken dat hij geen kilometerregistratie zou bijhouden. De overgelegde kilometerregistratie (prod. 8 cva/cve) is door [X.] betwist.
Deze kwestie is naar het oordeel van het hof erg onduidelijk gebleven. Uit de door Etesmi overgelegde tankbonnen (prod. 6 cvd/cvr) kan zonder nadere toelichting – die ontbreekt – de juistheid van de stelling van Etesmi niet afgeleid worden. Etesmi, op wie de bewijslast rust, heeft geen (nader) bewijs terzake aangeboden. Ook deze kwestie kan derhalve bij voormelde beoordeling niet betrokken worden.
Onjuiste kilometerregistratie, verdwenen brandstof
De verdenking van het knoeien met kilometerregistratie door [X.] of het tanken met andere voertuigen op het pasje van Etesmi is evenzeer onduidelijk gebleven. Ook op dit punt is geen bewijs door Etesmi aangeboden en dient dit punt buiten beschouwing te blijven.
Mailen van interne stukken naar het privémailadres
Deze in de ontslagbrief vermelde kwestie is door Etesmi niet nader toegelicht, zodat zij niet voldaan heeft aan haar stelplicht terzake. Het hof kan met dit punt dan ook geen rekening houden bij de beoordeling.
8.4.3. Concluderend is naar het oordeel van het hof ook voor het voorwaardelijk gegeven tweede ontslag op staande voet geen dringende reden aanwezig en is ook dit ontslag nietig. Grief 5 faalt.
8.5. Conclusie in conventie
Nu noch op 11 maart, noch op 13 maart 2009 een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig was, zijn beide gegeven ontslagen nietig en dient Etesmi het loon aan [X.] over de periode totdat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen te voldoen.
8.5.1. Het is daarbij evident dat het loon voldaan moet worden tot 1 juni 2009, gezien het feit dat de op 1 december 2008 voor de duur van 6 maanden aangegane arbeidsovereenkomst op 1 juni 2009 zou zijn geëindigd, zulks ondanks hetgeen Etesmi in de toelichting op de tweede grief heeft gesteld. De vermelding van de datum van 1 mei 2009 in de arbeidsovereenkomst berust op een kennelijke vergissing. Dit hebben beide partijen in eerste aanleg onderkend (zie punt 2 cvr/cva en punt 2 cvd/cvr, met de door Etesmi genoemde datum van 1 juni 2008 is kennelijk bedoeld: 1 juni 2009). Grief 2, voor zover hiertegen gericht, faalt in zoverre.
8.5.2. Vertragingsvergoeding
De door [X.] in grief 9 aangevoerde argumenten op grond waarvan geen vertragingsvergoeding verschuldigd zou zijn falen op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. Etesmi is daarom de wettelijke verhoging, door de kantonrechter vastgesteld op € 2.000,=, waartegen [X.] niet heeft gegriefd, verschuldigd. Grief 9 faalt.
8.5.3. Op grond van het vorenstaande dient het vonnis waarvan beroep in conventie bekrachtigd te worden.
8.6. De reconventionele vordering
Het falen van de grieven tegen de conventie brengt mee dat de reconventionele vordering van Etesmi niet toewijsbaar is, zodat het vonnis waarvan beroep ook in reconventie bekrachtigd moet worden. Ook grief 10 van Etesmi faalt en het vonnis waarvan beroep dient in reconventie eveneens bekrachtigd te worden.
8.7. Proceskosten
Etesmi dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden.
9. De uitspraak
Het hof:
verklaart Etesmi niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg bij vonnis van 4 maart 2010 uitgesproken verbetering van het vonnis van 27 januari 2010;
bekrachtigt het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg tussen partijen gewezen vonnis van 27 januari 2010, verbeterd bij vonnis van 4 maart 2010;
veroordeelt Etesmi in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [X.] gevallen en tot op heden begroot op € 263,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat, op de voet van artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.