Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.036.209
arrest van de tweede kamer van 19 juli 2011
in de zaak van
1. THE EMPERORS CANAL B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [X.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. S. Koerselman,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.P.J.R. Jansen,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 mei 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 18 maart 2009 tussen appellanten – tezamen [X.] c.s. te noemen en elk afzonderlijk respectievelijk Emperors en [X.] – als eisers en geïntimeerde – [Y.] – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 176425/ HA ZA 08-1122)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [X.] c.s. onder overlegging van zeven producties twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3. [X.] c.s. hebben vervolgens een akte na memorie van antwoord genomen.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
a. [Y.] en [X.] zijn per 1 oktober 1988 een vennootschap onder firma aangegaan, welke vennootschap te [vestigingsplaats] een onderneming heeft gedreven onder de naam “Snookercentrum [vestigingsnaam]” (hierna: de onderneming). [Y.] heeft zijn aandeel in de v.o.f. per 1 januari 1992 overgedragen aan [Z.] Snooker Exploitatie B.V. (hierna: Snooker). [Y.] is enig bestuurder en tevens enig aandeelhouder van Snooker. [X.] heeft zijn aandeel per 1 januari 1993 overgedragen aan Emperors.
b. Snooker heeft de v.o.f. opgezegd en de onderneming per 30 juni 1993 voortgezet. In 1995 hebben de (voormalige) vennoten aan BDO [A.] Registeraccountants (hierna: BDO) het gezamenlijk verzoek gedaan om de waarde van het aandeel van [X.] c.s. in de v.o.f. (inclusief goodwill) te bepalen. BDO heeft in een rapport van 3 november 1995 (mva, prod. 13) vastgesteld dat de waarde van het kapitaal van [X.] c.s. ad fl. 81.124,- bedroeg (ook de balans van de v.o.f. per 30 juni 1993 (cva, prod. 1) vermeldde dit bedrag), alsmede vastgesteld dat de aan [X.] c.s. te vergoeden goodwill per 30 juni 1993 fl. 20.084,- was. De totale waarde van het aandeel van [X.] c.s. is daarbij door BDO vastgesteld op fl.101.208,-.
c. In verband met de financiële afwikkeling van de v.o.f. hebben [X.] c.s. een vordering in rechte ingesteld tegen [Y.] en Snooker, die op hun beurt tegenvorderingen hebben ingesteld. Deze procedures hebben geleid tot een eindvonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 september 2001, gewezen onder rolnummer HA ZA 97-843. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld, hetgeen geleid heeft tot het eindarrest van dit hof van 28 september 2004, gewezen onder rolnummer C0200022/HE. De Hoge Raad heeft genoemd arrest van het hof vernietigd bij arrest van 10 maart 2006 en de zaak terugverwezen ter verdere afdoening door het hof met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. De procedure is vervolgens geëindigd met het onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 24 oktober 2006, gewezen onder rolnummer C0600636/HR.
d. In de hierboven sub b aangehaalde procedures zijn de navolgende – thans onherroepelijke – veroordelingen uitgesproken:
- Snooker dient aan [X.] te betalen een bedrag van € 32.264,23, vermeerderd met de contractuele rente daarover van 5% vanaf 30 juni 1993;
- Snooker dient aan Emperors te betalen een bedrag van € 13.661,96, vermeerderd met de contractuele rente daarover van 5% vanaf 30 juni 1993;
- Snooker dient aan Emperors te betalen een bedrag van € 1.358,42, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 1997;
- [Y.] dient aan [X.] te betalen een bedrag van € 1.878,75, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 oktober 2001;
- Snooker dient aan [X.] en Emperors te betalen de proceskosten in eerste aanleg, (principaal en incidenteel) hoger beroep en hoger beroep na verwijzing ad € 12.777,78.
e. Op 25 april 2006 heeft de Kamer van Koophandel en Fabrieken medegedeeld voornemens te zijn Snooker te ontbinden. Op 21 juni 2006 is in het Handelsregister geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon Snooker per die datum is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.
f. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 12 december 2006 is Snooker op verzoek van [X.] c.s. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. L.J.A.M. Hanssen tot curator. Uit het tweede openbare faillissementsverslag blijkt dat [X.] c.s. de enige schuldeisers zijn in het faillissement van Snooker. Het faillissement van Snooker is in de loop van 2007 opgeheven bij gebrek aan baten.
4.2. [X.] c.s. hebben [Y.] in rechte betrokken en in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat [Y.] onzorgvuldig, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X.] c.s. Daarnaast hebben [X.] c.s. gevorderd [Y.] te veroordelen tot betaling van, kort gezegd, bedragen die (grotendeels) overeenkomen met de hierboven genoemde bedragen (r.o. 4.1.c), althans tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding. [X.] c.s. hebben daartoe, samengevat, aangevoerd dat [Y.] als enig bestuurder en tevens enig aandeelhouder van Snooker welbewust heeft bewerkstelligd dat Snooker vorderingen van [X.] c.s. uit hoofde van de ontbinding van de v.o.f. niet heeft voldaan. Er zou ter zake van die vorderingen onder meer sprake zijn van betalingsonwil waarvan [Y.] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, zodat hij naast Snooker uit onrechtmatige daad jegens [X.] c.s. aansprakelijk is. De rechtbank heeft de vorderingen van [X.] c.s. afgewezen, daartoe onder meer overwegend dat, in het kort, de reden voor het onbetaald laten van die vorderingen primair gelegen was in het feit dat deze door Snooker in rechte werden betwist en omtrent die vorderingen tot aan het arrest van dit hof van 24 oktober 2006, waarover r.o. 4.1.b, geen definitief oordeel was geveld.
4.3. [X.] c.s. hebben hun woonplaats in Nederland en [Y.] in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat het hof allereerst zal onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX). Ingevolge art. 24 EEX is dan bevoegd het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt, tenzij dat verschijnen ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Dit laatste is niet het geval. [Y.] is verschenen en heeft in eerste aanleg, noch in hoger beroep de bedoelde bevoegdheid betwist. Daarmee staat, afgezien nog van de door [X.] c.s. voor de bevoegdheid aangevoerde argumenten, in elk geval vast dat de Nederlandse rechter op grond van art. 24 EEX bevoegd is. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welk recht op het onderhavige geschil moet worden toegepast. De rechtbank is, evenals de partijen, uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Tegen de toepassing van dat recht is verder ook geen grief aangevoerd, zodat ook het hof van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht zal uitgaan. Overigens hebben beide partijen, ook in hoger beroep, hun stellingen daarop volledig toegesneden.
4.4. Het hof zal de grieven 1 en 5-12 gezamenlijk bespreken. Hierbij stelt het hof het volgende voorop. Het gaat hier om benadeling van schuldeisers van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vorderingen. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
Met de onderhavige grieven wordt de vraag opgeworpen of [Y.] als enig bestuurder en tevens enig aandeelhouder van Snooker jegens [X.] c.s. aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW door te bewerkstelligen dat Snooker niet aan haar uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. Daarmee betreffen bedoelde grieven de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid. Op de aansprakelijkheid van geval (i) hebben [X.] c.s. zich niet beroepen, zodat de voor die situatie geldende maatstaf hier verder buiten beschouwing zal worden gelaten.
4.5.1. Wat, allereerst, deze uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen (waarover mvg, i.h.b. pt. 14 en 74) en de niet-nakoming daarvan betreft, merkt het hof op dat [X.] c.s. deze verplichtingen nader hebben geconcretiseerd (mvg, i.h.b. pt. 13, 15, 16, 47, 56, 68 en 74, in onderlinge samenhang gelezen) en zij daarbij het oog hebben op hun vorderingen op Snooker uit hoofde van ontbinding van de v.o.f. (per 30 juni 1993) op grond van art. 14 van de vennootschapsovereenkomst (bestaande uit hun rechten op de waarde van hun aandeel in het kapitaal en de goodwill).
4.5.2. De totale waarde van het aandeel van [X.] c.s. is in 1995 door accountantskantoor BDO vastgesteld op fl.101.208,- (zie ook r.o. 4.1.b). Snooker heeft het aandeel van [X.] c.s. niet uitgekeerd, waarop [X.] c.s. in rechte uitkering van hun aandeel hebben gevorderd. Kortheidshalve wordt hier verwezen naar de hierboven genoemde procedures (r.o. 4.1.c en 4.1.d). Voor zover partijen in het onderhavige geding inzicht hebben gegeven in die procedures blijkt daaruit dat Snooker bij het arrest van dit hof van 24 oktober 2006 onherroepelijk veroordeeld is tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 32.264,23, zijnde de waarde van zijn kapitaal, en tot betaling aan Emperors van een bedrag van € 13.661,96, zijnde de waarde van haar kapitaal en goodwill. De totale waarde van het aandeel van [X.] c.s. bedraagt daarmee € 45.926,19, wat overeenkomt met het eerder door BDO vastgestelde bedrag van fl. 101.208,-. Aldus zijn de bedoelde uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen ook in rechte komen vast te staan. Van deze aldus nader geconcretiseerde uit het vennootschapcontract voortvloeiende verplichtingen gaat het hof hieronder dan ook verder uit.
4.5.3. Ten aanzien van de uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen stelt het hof ten slotte vast dat Snooker deze niet – ook niet gedeeltelijk – is nagekomen (noch in verband daarmee verhaal bood). Snooker bleek reeds vóór het genoemde arrest van 24 oktober 2006, en wel op 21 juni 2006, te zijn ontbonden door de Kamer van Koophandel (omdat er geen bekende baten meer waren), en ook het faillissement van Snooker is in de loop van 2007 opgeheven bij gebrek aan baten. Het hof verwijst in dit verband nog naar het hieromtrent overwogene in r.o. 4.1.e en 4.1.f.
4.6.1. Met betrekking tot, vervolgens, het bewerkstelligen door [Y.] dat Snooker niet aan haar uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen jegens [X.] c.s. heeft voldaan, stellen [X.] c.s. het volgende. [Y.] zou als enig bestuurder en tevens enig aandeelhouder van Snooker de onderneming aan zichzelf hebben verkocht en overgedragen (op 1 juli 1993) tegen een niet-reële vergoeding. De koopsom zou gebaseerd zijn op alleen het vennootschapsaandeel van ([Y.] en) Snooker, maar niet ook op dat van [X.] c.s. Dit terwijl Snooker wel de volledige onderneming, inclusief het vennootschapsaandeel van [X.] c.s., had overgenomen (op 30 juni 1993). De koopsom had daarom, aldus [X.] c.s., met fl. 81.124,- verhoogd dienen te worden, zijnde de waarde van het kapitaal van [X.] c.s. per 30 juni 1993. Ten laste van deze koopsom had Snooker [X.] c.s. kunnen betalen of een reservering kunnen treffen voor haar verplichtingen jegens [X.] c.s., hetgeen zij heeft nagelaten.
4.6.2. [X.] c.s. onderbouwen deze stelling met een door hen overgelegd rapport van Bluestone Accountants & Belastingadviseurs te [vestigingsplaats] van 30 juli 2009 (mva, prod. 13). Op basis van o.a. de jaarrekening over 1993 van Snooker constateert het rapport-Bluestone in dit verband m.n. het volgende: “de overdrachtswaarde is gebaseerd op een 50% vennootschapsaandeel, terwijl [Snooker] inmiddels de volledige onderneming overgenomen heeft”; “Wij zijn van mening dat de vordering van [Snooker] op rekening-courant directie per 31 december 1993 met minimaal fl. 81.124 verhoogd dient te worden”, en “wij zijn van mening dat het verschuldigde vennootschapsaandeel aan Emperors ter grootte van fl. 81.124 als verplichting per 31 december op de balans verantwoord had moeten worden.”
4.6.3. Daarnaast, zo stellen [X.] c.s., had de koopsom ook nog verhoogd dienen te worden met de goodwill van in totaal fl. 40.169,- waarvan de helft (zijnde fl. 20.084,-) aan [X.] c.s. toekwam, zodat de koopsom ook om die reden te laag zou zijn. Hiervoor beroepen [X.] c.s. zich op het al genoemde rapport van BDO van 3 november 1995. In dit rapport heeft BDO de waarde van het kapitaal van [X.] c.s. ad fl. 81.124 bevestigd alsmede vastgesteld dat de aan [X.] en/of Emperors te vergoeden goodwill per 30 juni 1993 fl. 20.084,- bedroeg; terwijl ook het rapport-Bluestone, mede op basis van o.a. de jaarrekening 1993 van Snooker, constateert dat “deze onvoorwaardelijke verplichting [met betrekking tot de goodwill] in ieder geval als een niet uit de balans blijkende verplichting in de jaarrekening verantwoord moet worden”.
4.6.4. Met betrekking tot het bewerkstelligen door [Y.] dat Snooker niet aan haar verplichtingen jegens [X.] c.s. heeft voldaan, wijzen [X.] c.s. er voorts op dat: Snooker de volledige schuldenlast van de onderneming zou hebben overgedragen aan [Y.], met uitzondering van de verplichtingen jegens [X.] c.s. (alleen de schulden aan [X.] c.s. bleven achter in Snooker); door Snooker na de overdracht van de onderneming geen activiteiten meer werden verricht, althans dat zij slechts voortbestond met het oog op de (lopende) procedures tegen [X.] c.s.; en, ten slotte, voor zover de overname van de onderneming al gepaard is gegaan met betaling van enig bedrag door [Y.] aan Snooker (door boeking in rekening-courant), dat Snooker die betaling voor andere doelen heeft aangewend (onder andere een dividenduitkering van Snooker aan [Y.]) dan betaling aan [X.] c.s. (of het reserveren van (een gedeelte van) dit bedrag ten behoeve van laatstgenoemden).
4.6.5. Het hof deelt, gelet op de daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden, en in het bijzonder het rapport van Bluestone, het standpunt van [X.] c.s. dat de verkoop van de onderneming door Snooker aan [Y.] tegen een niet-reële vergoeding heeft plaatsgevonden, waarbij [Y.] er niet voor heeft gezorgd dat ten laste van de koopsom een reservering werd getroffen door Snooker voor haar verplichtingen jegens [X.] c.s. Ook van de juistheid van de overige door [X.] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden (waarover r.o. 4.6.4 en) welke niet worden betwist door [Y.], gaat het hof uit. Naar het oordeel van het hof volgt uit het geheel van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, dat [Y.] als bestuurder van Snooker welbewust heeft bewerkstelligd dat Snooker haar uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen jegens [X.] c.s. niet is nagekomen en zij daarvoor ook geen verhaal bood. [Y.] heeft, meer in het bijzonder, als bestuurder van Snooker het er in wezen op aan laten komen, dat [X.] c.s. na definitieve vaststelling van hun vorderingen in rechte een niet meer solvabele Snooker zouden aantreffen. Dit is des te kwalijker nu Snooker door haar procesvoering allesbehalve de indruk wekte dat er bij haar niets meer te halen zou zijn. [Y.]’ handelen als bestuurder van Snooker ten opzichte van [X.] c.s. is daarmee in de gegeven omstandigheden – het hof benadrukt in dit verband nog dat [Y.] persoonlijk profiteerde van de overdracht van de onderneming aan zichzelf tegen een niet-reële koopsom – zodanig onzorgvuldig jegens [X.] c.s. dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.7. Hiertegen voert [Y.] aan dat Snooker haar uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen jegens [X.] c.s. ten tijde van de verkoop betwistte en hij ([Y.]), in het verlengde daarvan, met de waarde van het aandeel van [X.] c.s. bij de bepaling van de verkoopprijs geen rekening heeft gehouden of behoefde te houden. Dit verweer moet worden verworpen. De enkele omstandigheid dat de opgemelde verplichtingen op dat moment werden betwist door Snooker (waarover [Y.] volledige zeggenschap had), doet er op zich immers nog niet aan af dat [Y.] in elk geval met enige verplichting van Snooker ter zake rekening diende te houden.
4.8. [Y.] heeft zich er voorts nog op beroepen dat Snooker zou beschikken over “tegenvorderingen”. [Y.] heeft het bestaan van deze “tegenvorderingen” echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Integendeel, uit het rapport-Bluestone lijkt veeleer te volgen dat er van de “tegenvorderingen” geen sprake is (waar het bijvoorbeeld in algemene termen concludeert dat de koopsom van de onderneming verhoogd had dienen te worden met de waarde van het kapitaal van [X.] c.s.). Terwijl ook, voorzover partijen in het onderhavige geding inzicht hebben gegeven in de procedure die uiteindelijk heeft geleid tot het meerbesproken arrest van dit hof van 24 oktober 2006 (waarover r.o. 4.1.c en 4.1.d), uit die procedure (en dat uiteindelijke arrest) niet blijkt van dergelijke “tegenvorderingen”.
4.9. [Y.] heeft, ten slotte, nog het verweer gevoerd dat [X.] c.s. na de overdracht van de onderneming aan [Y.], onder [Y.] derdenbeslag hadden kunnen (laten) leggen op een door [Y.] aan Snooker verschuldigd saldo in rekening-courant en dat zij dit hebben nagelaten. Dit verweer moet worden verworpen. Dat [X.] c.s. door deze maatregel te nemen mogelijk hadden kunnen beletten dat [Y.] onrechtmatig zou handelen, brengt immers niet mee dat het uitblijven van die maatregel aan het handelen van [Y.] het onrechtmatige karakter zou ontnemen. Evenmin brengt het uitblijven van bedoelde maatregel mee dat [Y.] voor de als gevolg van het ontbreken van verhaal optredende schade niet aansprakelijk zou zijn, noch dat die schade voor enig deel zou moeten worden beschouwd als het gevolg van een omstandigheid die voor rekening van [X.] c.s. zou moeten blijven.
4.10. Op grond van de devolutieve werking van het appel moet voorts nog worden beoordeeld het verweer dat [Y.] heeft gevoerd in eerste aanleg, dat het op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingsrecht van [X.] c.s. is verjaard.
In overeenstemming met HR 9 juli 2010, LJN BM1688 wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint overigens pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden.
Met de rechtbank (in r.o. 4.1.1-4.1.6 van het vonnis waarvan beroep) is het hof van oordeel dat het onderhavige beroep van [Y.] op verjaring, gelet op de omstandigheden van het geval, moet worden verworpen.
De schade, waarvoor [X.] c.s. thans de bestuurder van Snooker, [Y.], aansprakelijk stelt, bestaat hieruit dat, in het kort, Snooker geen verhaal biedt voor hun vorderingen. Dit is pas gebleken toen [X.] c.s., na 24 oktober 2006, maar vóór het faillissement van Snooker op 12 december 2006, trachtten hun door dit hof (op de eerstgenoemde datum) toegewezen vorderingen te incasseren. Pas toen werden [X.] c.s. daadwerkelijk bekend met het feit dat Snooker geen verhaal (meer) bood, waaruit voor [X.] c.s. de schade voortvloeit. Van verjaring van de rechtsvordering was ten tijde van de aanvang van het geding in eerste aanleg, op 6 mei 2008, zoals [Y.] stelt, derhalve geen sprake.
Het hof onderschrijft in dit verband voorts in het bijzonder nog r.o. 4.1.6 van de rechtbank. Daarin overweegt de rechtbank dat het feit dat [X.] c.s. al van meet af aan bekend zijn geweest met de overdracht van de onderneming aan [Y.] in 1993, noch het feit dat [X.] c.s. bekend waren met de overdracht van de onderneming in 2000 meebrengen dat [X.] c.s. er toen ook mee bekend waren dat Snooker geen verhaal zou bieden voor de vorderingen van [X.] c.s. De enkele omstandigheid dat [X.] c.s. zulks, naar [Y.] stelt, had kunnen blijken bij raadpleging van de ten kantore van het Handelsregister gedeponeerde jaarstukken maakt dit niet anders; het gaat immers om de vraag op welk moment [X.] c.s. daadwerkelijk wisten dat Snooker geen verhaal bood voor hun vorderingen.
[Y.] heeft, ten slotte, ook in hoger beroep, geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, zo deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [X.] c.s. reeds vóór het moment waarop [X.] c.s. trachtten hun door het hof in 2006 toegewezen vorderingen te incasseren er daadwerkelijk mee bekend waren dat Snooker daar geen verhaal voor bood.
4.11. In r.o. 4.6.5 heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat [Y.] door te bewerkstelligen dat Snooker niet aan haar uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan (en daar geen verhaal voor bood) ten opzichte van [X.] c.s. zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, waarmee hij jegens [X.] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.
Op deze uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen werd hierboven ingegaan (r.o. 4.5.1-4.5.3). Ten aanzien van Emperors betreft het verplichtingen, zo werd aldaar vastgesteld, ten bedrage van € 13.661,96 en ten aanzien van [X.] verplichtingen ten bedrage van € 32.264,23. Over deze bedragen is tevens een overeengekomen jaarlijkse rente van 5% verschuldigd. Tot betaling van de genoemde bedragen, vermeerderd met de contractuele rente daarover van 5% vanaf 30 juni 1993, is Snooker ook veroordeeld in de hierboven genoemde procedures (r.o. 4.1.c en 4.1.d). [X.] c.s. vorderen thans dat [Y.] wordt veroordeeld tot betaling van deze bedragen, te vermeerderen met de bedoelde rente vanaf 30 juni 1993 tot de dag der algehele voldoening – kennelijk – als schadevergoeding voor het onrechtmatige handelen van [Y.].
4.12. Uit het voorgaande volgt dat die vordering toewijsbaar is, met dien verstande dat in plaats van de gevorderde overeengekomen rente vanaf 30 juni 1993, de wettelijke rente zal worden toegewezen nu het gaat om een aan [Y.] verweten onrechtmatige daad die door hem op 1 juli 1993 (de datum waarop hij de onderneming van Snooker heeft overgenomen) is gepleegd en bij onrechtmatige daad de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum van het onrechtmatige handelen.
4.13. Grief 2 komt er op neer dat de rechtbank abusievelijk heeft overwogen dat [Y.] en [X.] per 1 oktober 1998 de v.o.f. zijn aangegaan, waar dit 1 oktober 1988 moet zijn. [Y.] erkent dit. Bij de omschrijving van de feiten in r.o. 4.1 heeft het hof zich hier rekenschap van gegeven. De grief heeft overigens geen zelfstandige betekenis.
4.14. Nu de grieven 1 en 5-12, in onderling verband gelezen, slagen, behoeven de overige grieven geen bespreking meer. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [X.] c.s. zullen alsnog worden toegewezen als hiervoor nader aangegeven. [Y.] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 18 maart 2009;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [Y.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X.] c.s. door te bewerkstelligen dat Snooker niet aan haar uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan en daar geen verhaal voor bood;
veroordeelt [Y.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Emperors te betalen een bedrag van € 13.661,96, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf 1 juli 1993 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [Y.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te betalen een bedrag van € 32.264,23, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf 1 juli 1993 tot de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [Y.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] c.s. worden begroot op € 1.451,40 aan verschotten en € 1.788 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.932,25 aan verschotten en € 1.631,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2011.