Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.047.411
arrest van de eerste kamer van 12 juli 2011
in de zaak van
VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,
gevestigd te [vestigingsplaats], Ierland,
appellante,
advocaat: mr. G.J. Schras,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.J.M. Sintnicolaas,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnissen van 14 januari 2009 en 8 juli 2009 tussen appellante - Varde - als eiseres en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 495010 CV EXPL 08-4409)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Varde onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Varde heeft geen grieven gericht tegen het vonnis van 14 januari 2001. Het hof zal het hoger beroep ten aanzien van dit vonnis daarom niet ontvankelijk verklaren.
4.2. In overweging 3. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) [X.] heeft op of omstreeks 24 augustus 1998 met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V. (hierna: Dexia) een aandelenlease- overeenkomst genaamd “Direct Rendement Effect” gesloten met een looptijd van 180 maanden (prod 2 inl dv).
(ii) Dexia heeft de aandelenlease-overeenkomst op 18 februari 2004 voortijdig beëindigd in verband met een betalingsachterstand van [X.], waarna volgens Dexia een door [X.] te betalen schuld resteerde van € 23.959,25.
(iii) Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN:AZ7033) heeft het hof Amsterdam de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A) algemeen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van Pro de WCAM-overeenkomst. Het hof Amsterdam heeft in deze beschikking bepaald op welke manier Dexia bekendheid moest geven aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, aan de gevolgen daarvan, aan de omstandigheid dat alle gerechtigden daaraan gebonden waren en aan de mogelijkheid een zogeheten opt-outverklaring in te dienen, waardoor gerechtigden zich aan de gevolgen van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst konden onttrekken. Blijkens artikel 15.2 van de WCAM-overeenkomst diende de opt-outverklaring te worden gericht aan mr. [Y.], notaris te [standplaats] en verbonden aan het kantoor [Z.], of diens ambtsopvolger. Gelet op de datum dat Dexia de bekendmaking heeft gepubliceerd diende de opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij notaris [Y.] ingediend te worden.
(iv) [X.] heeft bij aangetekende brief van 26 juli 2007, gericht aan Dexia, voor zover voor deze zaak van belang, meegedeeld (prod 4 CvA):
“Naar aanleiding van uw laatste brief van 24 april jl. inzake de algemeen verbindend verklaarde “Duisenberg regeling” en uw hierop gebaseerde voorstel bericht ik u als volgt.
Uw voorstel op basis van de “Duisenberg-regeling” is niet akkoord. Ik ga derhalve niet mee in die regeling.”
(v) [X.] heeft niet vóór 1 augustus 2007 een schriftelijke opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro ingediend bij notaris [Y.].
(vi) Dexia heeft bij brief van 9 augustus 2007 aan [X.] bevestigd dat Dexia op 27 juli 2009 voormelde brief heeft ontvangen (prod 5 CvA).
(vii) Dexia heeft bij separate aangetekende brief van 9 augustus 2007 (prod 6 CvA) [X.] als volgt bericht:
“Bij beschikking van 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de WCAM-overeenkomst d.d. 23 juni 2005 (…), waarin de Duisenberg-Regeling is opgenomen, verbindend verklaard. U heeft tot en met 31 juli 2007 de mogelijkheid gehad om aan notaris mr. [Y.] een verklaring af te leggen dat u niet aan deze overeenkomst gebonden wilt zijn. De notaris heeft een dergelijke opt-out verklaring van u niet ontvangen.
(…)
U heeft, met andere woorden, een schikking met Dexia getroffen en bent gebonden aan de Duisenberg-regeling.
(…)
Ondanks diverse betalingsherinneringen waarin wij u in gebreke hebben gesteld, hebben wij het verschuldigde bedrag tot op heden nog niet of niet volledig ontvangen. U bent derhalve in verzuim. Het verschuldigde bedrag bedraagt thans € 14.903,05.”
(viii) Bij brief van 10 januari 2008 (prod 1 bij akte in het incident) heeft Varde aan [X.] medegedeeld dat Dexia haar vordering op [X.] uit hoofde van de WCAM-overeenkomst heeft gecedeerd aan Varde.
4.4. Varde heeft [X.] bij inleidende dagvaarding van 10 juni 2008, hersteld bij herstelexploot van 23 juni 2008, in rechte betrokken en gevorderd [X.] te veroordelen tot betaling van € 18.182,12 (opgebouwd uit € 14.903,05 hoofdsom, € 1.043,62 rente berekend tot 10 januari 2008 en € 2.235,45 buitengerechtelijke kosten) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2008 en veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.
4.5. Varde heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen een minnelijke regeling, een vaststellingsovereenkomst, tot stand is gekomen doordat [X.] niet tijdig, zijnde uiterlijk op 31 juli 2007, de “opt-outverklaring” in het kader van de Duisenberg-regeling heeft gedaan. [X.] heeft vervolgens, ondanks sommatie daartoe, hetgeen zij op grond van de vaststellingsovereenkomst nog aan Varde verschuldigd is niet aan Varde voldaan.
4.6. [X.] heeft de vordering van Varde gemotiveerd bestreden en heeft kort samengevat als verweer gevoerd dat zij uit hoofde van de overeenkomst met Dexia geen restschuld heeft waarop de Duisenberg-regeling ziet en zij bovendien tijdig, namelijk vóór 1 augustus 2007, een opt-outverklaring aan Dexia heeft uitgebracht.
4.7. De kantonrechter heeft het verweer van [X.] gehonoreerd en de vordering van Varde afgewezen en Varde veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.8. Grieven I tot en met V zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter ter onderbouwing van zijn oordeel dat [X.] niet gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst (ro. 3.15 t/m 3.18) en het oordeel dat de vordering van Dexia, die op het bestaan van deze overeenkomst is gegrond, daarom dient te worden afgewezen (ro. 3.19). Met grief VI klaagt Varde dat de kantonrechter haar ten onrechte als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld.
4.9. Grieven I tot en met V lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.10. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag of [X.] zich rechtsgeldig
heeft onttrokken aan de WCAM-overeenkomst en een geldige opt-out-verklaring heeft gedaan.
4.11. Varde stelt dat de kantonrechter, nu de brief van [X.] d.d. 26 juli 2007 (zie 4.2.
sub vii) aan Dexia en niet aan notaris [Y.] was gericht, ten onrechte heeft geoordeeld dat deze als een rechtsgeldige opt-outverklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW Pro heeft te gelden.
Varde stelt dat in een wettelijke regeling als die van artikel 7:908 lid 2 BW Pro het van essentieel belang is dat na afloop van de periode waarin een opt-outverklaring kan worden gedaan, geen enkele onduidelijkheid meer bestaat over de vraag wie wel en wie niet aan de regeling is gebonden. Plaats voor verruiming van de mogelijkheden een opt-outverklaring te doen is er, aldus Varde, niet. De deur voor het voeren van nieuwe procedures zou dan weer worden opengezet, terwijl het voorkomen daarvan nu juist een van de redenen is geweest de WCAM-overeenkomst te sluiten. In artikel 15.2 van de geconsolideerde WCAM-overeenkomst is voorts uitdrukkelijk vermeld dat de opt-outverklaring aan notaris [Y.] gericht diende te zijn en uit artikel 15.3 van die overeenkomst blijkt daarnaast dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om een regeling te treffen waarbij het voldoende zou zijn dat Dexia er op enig moment van op de hoogte was dat de gerechtigde niet aan de regeling gebonden wenste te zijn.
Varde wijst er verder op dat in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat de verzender van de opt-outverklaring zelf zekerheid dient te verkrijgen of zijn mededeling om niet gebonden te willen zijn de aangewezen persoon heeft bereikt en dat deze verantwoordelijkheid terecht bij de verzender van de opt-outverklaring is gelegd.
Daarnaast stelt Varde dat nu zowel [X.] als haar gemachtigde mr. R.J.M. Sintnicolaas, die volgens Varde tevens de huisgenoot is van [X.], universitair geschoold en ter zake deskundig zijn, het geenszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Varde zich beroept op de ongeldigheid van de opt-outverklaring. Dit klemt temeer nu ook in de na de algemeen verbindendverklaring geplaatste advertentie van 31 januari 2007 uitdrukkelijk kenbaar is gemaakt dat de opt-outverklaring aan notaris [Y.] moest zijn gericht.
Varde wijst tot slot op de uitspraken van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 23 april 2009 (LJN: BJ2528) en van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem van 7 oktober 2009 (LJN: BK0769), waarin kort samengevat is geoordeeld dat een opt-outverklaring gericht aan Dexia niet als een rechtsgeldige opt-outverklaring kan worden aangemerkt.
Het hof overweegt als volgt.
4.12. In de memorie van toelichting op de Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: de memorie van toelichting), neergelegd in de artikelen 7:907 BW en volgende, (Tweede kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 414, nr. 3, pag. 3) is onder meer het volgende vermeld.
“Na een verbindendverklaring heeft de overeenkomst tussen de partijen en de benadeelden de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst (zie het voorgestelde artikel 7:908 lid 1 BW Pro). Dit betekent dat de benadeelden door de uitspraak van de rechter gebonden zijn aan hetgeen in de overeenkomst ter voorkoming of beëindiging van een geschil is bepaald over wat rechtens voor hen geldt (vergelijk artikel 7:900 lid 1 BW Pro). De gevolgen daarvan zijn voor de benadeelden derhalve vergelijkbaar met een rechterlijke beslissing aangaande een rechtsbetrekking die bindende kracht heeft (zie artikel 236 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.)). Evenals het gezag van gewijsde heeft een vaststellingsovereenkomst immers tot gevolg dat in een geding geen hernieuwde discussie kan plaatsvinden over datgene wat in de overeenkomst is bepaald over wat rechtens geldt. Feitelijk wordt een belanghebbende daarmee de mogelijkheid ontnomen om ter zake daarvan de rechter te adiëren.
Het zal derhalve duidelijk zijn dat met een verbindendheid van de gelaedeerden aan de overeenkomst omzichtig zal moeten worden omgegaan en dat deze slechts aanvaardbaar is wanneer deze met voldoende waarborgen wordt omkleed. Hier zijn immers belangrijke rechtsbeginselen in het geding, zoals het beginsel van partijautonomie in het burgerlijk procesrecht en het in artikel 17 Grondwet Pro (Grw.) neergelegde recht op toegang tot de rechter. Bovendien is in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) uitdrukkelijk vastgelegd dat een ieder bij de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Met het oog op deze rechtsbeginselen is het dan ook van wezenlijk belang dat het voorstel benadeelden de mogelijkheid biedt om zich binnen een bepaalde termijn door middel van een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring te onttrekken aan die verbindendheid.(…).”
De Orde van Advocaten heeft in de in het kader van de totstandkoming van de wet gehouden consultatieronde een advies verstrekt waarin het opnemen van een opt-out-regeling essentieel wordt genoemd voor de juridische houdbaarheid van de regeling. De Raad voor de Rechtspraak heeft in deze consultatieronde gesteld dat mogelijke spanning met de artikelen 17 Gw. en 6 EVRM op doeltreffende wijze wordt ondervangen door de opt-outregeling en aldus een goed evenwicht is gevonden tussen de wensen van de praktijk en de juridische beginselen (pag. 7 van de memorie van toelichting).
Over artikel 7:907, lid 2, sub f BW is in de memorie van toelichting vermeld (pag. 11 en 12):
“Lid 2 somt de gegevens op die in de overeenkomst in ieder geval dienen te zijn opgenomen, wil de rechter deze verbindend kunnen verklaren. (…)” en “Ingevolge onderdeel f dient in de overeenkomst de naam en de woonplaats te worden vermeld van degene aan wie een gerechtigde tot een vergoeding kan laten weten niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn. Deze daarvoor in de overeenkomst aangewezen persoon kan een rechtspersoon zijn die ingevolge de overeenkomst de vergoedingen verstrekt, maar bijvoorbeeld ook een derde, zoals een notaris. (…).”
Over artikel 7:908, lid 2 BW is in de memorie van toelichting vermeld (pag. 18):
“Ook is in het algemeen gedeelte aangegeven dat het daarbij met het oog op de daar genoemde rechtsbeginselen van wezenlijk belang is dat benadeelden de mogelijkheid hebben om zich binnen een bepaalde termijn door middel van een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring te onttrekken aan de verbindendheid. Lid 2 voorziet daarin. Alsdan behoudt een benadeelde de vrijheid om bij de rechter schadevergoeding te vorderen. Degenen die van deze mogelijkheid gebruik willen maken dienen binnen een door de rechter te bepalen termijn van ten minste drie maanden na bekendmaking van de beschikking tot verbindendverklaring daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de daartoe in de overeenkomst aangewezen persoon, zodat na deze termijn duidelijkheid bestaat welke benadeelden aan de overeenkomst gebonden zijn (…).”
Over artikel 7:908, lid 3 vermeldt de memorie van toelichting voorts (pag. 19):
“Ook voor toekomstige benadeelden is het van wezenlijk belang dat zij de mogelijkheid hebben om zich te onttrekken aan de verbindendheid. Lid 3 voorziet daarin. (…) Hierbij zij bedacht dat een toekomstige benadeelde bij wie de schade zich heeft geopenbaard en die niet gebonden wil zijn aan de overeenkomst, danwel onwetend is van het bestaan van de overeenkomst, zich voor de vergoeding van zijn schade zal wenden tot een partij op wie de verplichting tot vergoeding van zijn schade rust. Deze laatste zal de benadeelde dan op het bestaan van de overeenkomst wijzen, en kan de benadeelde schriftelijk een termijn van ten minste drie maanden stellen waarbinnen hij nog kan laten weten niet gebonden te willen zijn. Daarbij dient tevens de naam en de woonplaats te worden vermeld van de in de overeenkomst aangewezen persoon aan wie de gerechtigde dat kan laten weten. Op deze wijze kan de “aansprakelijke” partij binnen een redelijke termijn zekerheid verkrijgen over waar hij aan toe is (…)”.
In de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 414, nr. 7, pag. 16) heeft de Minster van Justitie terzake van artikel 908 lid 2 BW Pro het volgende opgemerkt:
“met de leden van de CDA-fractie ben ik het eens dat wel bevorderd moet worden dat er zo weinig mogelijk onzekerheid ontstaat over de vraag of er op een rechtsgeldige wijze van de opt-outregeling gebruik is gemaakt. Dit is zowel in het belang van de partijen die zich bij de overeenkomst hebben verbonden tot vergoeding van de schade, als in het belang van de gerechtigde tot een vergoeding die van de opt-outregeling gebruik maakt. Indien een gerechtigde tot een vergoeding door een schriftelijke mededeling laat weten niet gebonden te willen zijn, heeft dit ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW Pro werking indien deze mededeling binnen de door de rechter te bepalen termijn de in artikel 907 lid Pro 2, onder f, bedoelde persoon heeft bereikt. Voor de vraag of derhalve op rechtsgeldige wijze van de opt-outregeling gebruik is gemaakt, is daarom vooral van belang dat de mededeling deze persoon heeft bereikt en de verzender daarover zekerheid verkrijgt.
4.13. De beantwoording van de vraag of [X.] een rechtsgeldige opt-outverklaring heeft gegeven ligt in het spanningsveld tussen het belang van een collectieve afwikkeling voor alle bij een geval van massaschade betrokken partijen enerzijds en het belang van het waarborgen van de hierboven weergegeven fundamentele rechtsbeginselen als het recht op toegang tot de rechter anderzijds. Op grond van voormelde citaten uit de memorie van toelichting oordeelt het hof dat bij de beoordeling van de geldigheid van de verklaring van [X.] zwaarwegende betekenis moet worden toegekend aan het uitgangspunt dat de mogelijkheid een opt-outverklaring te geven in de wet is opgenomen teneinde een waarborg te bieden voor voormelde fundamentele beginselen.
4.14. Het hof overweegt voorts dat uit de memorie van toelichting ten aanzien van het belang van de opt-outverklaring voor de algemeen verbindendverklaring het volgende is af te leiden. Allereerst is het aanwijzen van een persoon aan wie de gerechtigde kan laten weten niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn, een formele voorwaarde wil de rechter een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:907 BW Pro verbindend kunnen verklaren. Daarnaast volgt uit de memorie van toelichting dat het vereiste dat de opt-outverklaring binnen drie maanden aan een in de WCAM-overeenkomst aangewezen persoon dient te worden verstuurd het belang dient dat de “aansprakelijke” partij binnen een redelijke termijn zekerheid kan verkrijgen over waar hij aan toe is. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de memorie van toelichting van een zwaarwegend belang dat de verklaring (uitsluitend) aan de aangewezen derde wordt gericht niet blijkt.
4.15. Het hof deelt voorts het oordeel van de kantonrechter dat de voorwaarde dat een derde moet worden genoemd aan wie de opt-outverklaring kan worden gericht, kennelijk mede tot doel heeft om te voorkomen dat zich onrechtmatigheden danwel onregelmatigheden met betrekking tot de ontvangst van de verklaring zouden voordoen indien Dexia de aangewezene zou zijn om de verklaring te ontvangen. Zulks is ook af te leiden uit de nota naar aanleiding van het verslag, waarin gewezen wordt op het belang dat de verzender van de opt-outverklaring zekerheid verkrijgt dat de opt-outverklaring de aangewezen persoon tijdig bereikt. Aldus dient deze constructie mede ter bescherming van de afzender van de verklaring en waarborgt deze dat de betreffende verklaring daadwerkelijk het daarmee beoogde rechtsgevolg krijgt.
4.16. Het hof oordeelt voorts dat het argument van Varde dat Dexia met het aangaan van de WCAM-overeenkomst nieuwe procedures juist beoogde te voorkomen en er dus er geen plaats is voor verruiming van de regeling, gezien het voorgaande geen doel treft. Het uitgangspunt dat een ieder toegang heeft tot de rechter weegt zwaarder dan het belang van de betrokkenen bij de WCAM-overeenkomst om procedures te voorkomen.
4.17. Gelet op het voorgaande is er geen grond om in een geval als het onderhavige waarin vaststaat dat Dexia als de aansprakelijke partij de opt-outverklaring tijdig heeft ontvangen, zij het dat deze niet aan notaris [Y.] maar aan Dexia zelf was gericht, te concluderen dat er geen rechtsgeldige opt-outverklaring is uitgebracht. Ook het hof is derhalve van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Varde zich erop beroept dat deze verklaring naar de bij overeenkomst aangewezen persoon had moeten worden gestuurd en deze bij gebreke daarvan als niet rechtsgeldig dient te worden aangemerkt. Het doel van de regeling, dat een tijdig uitgebrachte opt-outverklaring ook daadwerkelijk het daarmee beoogde rechtsgevolg krijgt, was immers reeds bereikt met de ontvangst door Dexia van de verklaring van [X.]. (Anders hof Amsterdam, 1 februari 2011 (LJN BP2969).
4.18. Varde heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andersluidend oordeel leiden, zodat het door haar gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd.
4.19. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Varde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart Varde niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda van 14 januari 2009;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda van 8 juli 2009;
veroordeelt Varde in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [X.] tot op heden op € 262,-- voor verschotten en op € 894 ,-- voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2011.