Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.049.133
arrest van de achtste kamer van 14 juni 2011
in de zaak van
FYSIOTHERAPIE [X.] B.V.,
hierna: [X.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen,
tegen:
[Y.],
hierna: [Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.H.M. Murrer,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 319716 CV EXPL 08-5711 gewezen vonnis van 1 juli 2009.
5. Het tussenarrest van 19 januari 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. De comparitie na aanbrengen is gehouden op 10 februari 2010. Deze heeft niet tot een schikking geleid. Het proces-verbaal van deze comparitie bevindt zich bij de stukken.
6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] zes (genummerde) grieven aangevoerd en, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [Y.].
6.3. Bij memorie van antwoord met producties heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de toewijzing van een bedrag aan schadevergoeding van € 55.000,= bruto en, opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van een bedrag aan schadevergoeding van € 95.000,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en voorts heeft zij geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor het overige. [Y.], die in eerste aanleg een bedrag van € 100.713,71 bruto vorderde, heeft aldus haar vordering voor wat betreft de hoogte van de schadevergoeding in hoger beroep verminderd.
6.4. [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij producties overgelegd.
6.5. Op 13 december 2010 hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van een pleitnotitie. De pleitnotities bevinden zich bij de stukken. [Y.] heeft daarbij nog 10 op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht. [X.] heeft ter zitting een productie overgelegd, waartegen bezwaar is gemaakt door [Y.]. Het hof heeft daarop beslist die productie buiten beschouwing te laten, nu niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 4.2 jo. 2.17 van het Landelijk Procesreglement voor Civiele Dagvaardingszaken bij de Gerechtshoven.
Ter gelegenheid van de pleidooien heeft het hof de zaak na overleg met partijen verwezen naar mediation. De mediation heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.
6.6. [Y.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
7.1. De door de kantonrechter in 2.1 en 2.2. van het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
Het gaat in hoger beroep om het volgende.
a. [Y.], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 januari 1989 voor gemiddeld 15 tot 20 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij mevrouw [Z.] in de functie van fysiotherapeute. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor de vrijgevestigde fysiotherapeuten van toepassing. Per 1 januari 1992 is [Y.] in dienst gekomen van de inmiddels opgerichte besloten vennootschap [X.] (prod. 1 inl dgv). Naast mevrouw [Z.] en [Y.] werkte bij [X.] een balie-assistente, mevrouw [A.].
b. Ingevolge de arbeidsovereenkomst vonden de salarisbetalingen aan [Y.] plaats op basis van voorschotten. Na afloop van een kalenderjaar diende het definitieve salaris te worden berekend aan de hand van een percentage van door [Y.] behaalde omzetten.
c. In 2005 is tussen partijen onenigheid ontstaan over de juistheid van de loonbetalingen van [X.] aan [Y.].
d. Van 18 november 2005 tot en met 2 december 2005 is [Y.] arbeidsongeschikt geweest. Aanleiding hiervoor was in de visie van [Y.] het werkoverleg van 16 november 2005.
e. Na een gesprek tussen de broer van [Y.] en de accountant van [X.] op 7 februari 2006 en een vervolggesprek tussen dezelfde personen op 23 februari 2006, waarbij ook de mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde is gekomen, is een volgende afspraak tussen partijen niet doorgegaan. Vanaf februari 2006 kwam [Y.] pas vanaf 15.00 uur in de praktijk werken; [X.] verliet de praktijk op dat tijdstip.
f. De salarisproblematiek heeft geleid tot een loonvorderingsprocedure die is uitgemond in het vonnis van 10 oktober 2007 van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht. [X.] is in dat vonnis - kort gezegd - veroordeeld om aan [Y.] achterstallig loon over de periode 3 april 2001 tot ultimo december 2005 en vakantiebijslag over 2004 en 2005 te voldoen (prod. 3 inl dgv). Dit vonnis heeft kracht van gewijsde.
g. Op 24 september 2007 heeft [Y.] zich wegens tussen partijen opgelopen spanningen opnieuw ziek gemeld. Op 12 oktober 2007 (herhaald op 14 november 2007) heeft de verpleegkundige van Arbodienst Maetis aan [X.] bericht dat [Y.] niet meer arbeidsongeschikt wegens ziekte of gebrek werd geacht per 29 oktober 2007, doch dat werkhervatting zonder oplossing van het geschil niet wenselijk werd geacht omdat het gezondheidsrisico groot was. Geadviseerd werd een mediator in te schakelen (prod. 4 inl dgv). De via de Arbodienst ingeschakelde mediator heeft met partijen eind oktober afzonderlijke gesprekken gevoerd. Tot een gezamenlijk gesprek met de mediator is het niet gekomen. Op 5 december 2007 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen mr. Canisius, de toenmalige gemachtigde van [X.], en de broer van [Y.] namens [Y.], doch ook dat gesprek leidde tot niets.
h. Op 12 december 2007 heeft [X.] aan de CWI toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [Y.] te mogen opzeggen wegens de verstoorde arbeidsrelatie tussen [X.] en [Y.] (prod. 6 inl dgv). De CWI heeft op 26 maart 2008 aan [X.] deze toestemming verleend wegens de ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen partijen, mede gelet op de kleine samenstelling van de onderneming. Partijen zijn volgens de CWI in een totaal onwerkbare situatie terecht gekomen, waarbij de noodzakelijke vertrouwensbasis is komen te vervallen. Herstel van de relatie werd niet meer mogelijk geacht (prod. 8 inl dgv).
i. [X.] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2008.
j. Het verzoek van [Y.] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen bij beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 1 juli 2008 omdat de arbeidsovereenkomst niet meer ‘existeerde’, zodat [Y.] geen belang had bij haar verzoek.
k. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 3 juli 2008 is de vordering van [Y.] tot doorbetaling van haar loon vanaf 30 oktober 2007 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd toegewezen. [Y.] heeft bij de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht (opnieuw) een loonvorderingsprocedure aanhangig gemaakt tegen [X.]. Het is het hof niet bekend of de kantonrechter inmiddels uitspraak heeft gedaan in die zaak.
l. [Y.] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort gezegd gevorderd:
- te verklaren voor recht dat de door [X.] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7: 681 BW;
- een door [X.] te betalen bedrag van € 100.713,71 bruto ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- een door [X.] te betalen bedrag van € 3.015,=, vermeerderd met 19% btw aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
m. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, de gevorderde schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 55.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2008 en de gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen tot een bedrag van € 1.785,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2008. De kantonrechter heeft onder meer overwogen, dat onvoldoende aannemelijk is, zoals [X.] heeft gesteld, dat de verstoorde arbeidsrelatie een fundamenteel andere achtergrond heeft gehad dan de loonkwestie. De verstoring moet aan [X.] worden toegerekend gelet op het feit dat in het vonnis van 10 oktober 2007 is overwogen dat het [X.] duidelijk moet zijn geweest dat zij structureel niet betaalde hetgeen zij aan [Y.] was verschuldigd. Ook acht de kantonrechter het aan [X.] verwijtbaar dat zij het mediationtraject geen verdere kans heeft willen geven. Gelet op de lange duur van het dienstverband, de leeftijd van [Y.], alsmede de omstandigheid dat [Y.] er (nog) niet in is geslaagd een nieuwe baan als 1e lijns fysiotherapeute te vinden, acht de kantonrechter de opzegging zonder toekenning van enige vergoeding kennelijk onredelijk.
7.2. Kennelijk onredelijk ontslag, gevolgencriterium
Hierop zien de grieven I t/m V van [X.] in principaal appel, die in het navolgende gezamenlijk worden behandeld.
7.2.1. [Y.] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging door [X.] op grond van het gevolgencriterium (artikel 681 lid 2 sub b BW Pro:“opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging”).
Het standpunt van [Y.] in hoger beroep, dat [X.] niet afzonderlijk heeft gegriefd tegen de vaststelling door de kantonrechter dat de opzegging kennelijk onredelijk is en dat dat reeds daarom vast staat, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Hetzelfde geldt voor de toewijzing door de kantonrechter van een schadevergoeding van € 55.000,=. Uit de inleiding op de grieven (met name p. 4 en 5) blijkt immers duidelijk dat en waarom [X.] het met die beslissingen van de kantonrechter niet eens is. Dat daaraan geen afzonderlijk genummerde grieven zijn gewijd, doet daaraan niet af. [Y.] heeft de klacht van [X.] gezien de inhoud van de memorie van antwoord ook goed begrepen.
[X.] stelt zich ook in hoger beroep op het standpunt dat van een kennelijk onredelijke opzegging van [Y.] op grond van het gevolgencriterium geen sprake is.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging door [X.] heeft het hof rekening te houden met alle omstandigheden van het geval (HR 27 november 2009, LJN BJ6596 en HR 12 februari 2010, LJN BK4472). Deze omstandigheden zijn de volgende:
Leeftijd
[Y.] was ten tijde van de opzegging 50 jaar oud.
Duur dienstverband
[Y.] is 19,5 jaar bij mevrouw [Z.] resp. [X.] in dienst geweest.
Functioneren
Niet ter discussie is dat [Y.] in ieder geval tot het moment dat de problemen tussen partijen ontstonden goed heeft gefunctioneerd.
Ontslaggrond: verstoorde arbeidsrelatie
Vast staat dat er ten tijde van de opzegging sprake was van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie tussen [X.] en [Y.]. [X.] meent dat zij in dat kader als werkgever niet toerekenbaar tekort is geschoten, omdat zij telkens heeft getracht tot een minnelijke oplossing te komen. [X.] meent verder dat het loongeschil niet debet kan zijn aan de verstoorde relatie, omdat deze kwestie door het vonnis van de kantonrechter van 10 oktober 2007, waaraan zij heeft voldaan, is opgelost. Volgens [X.] zou de arbeidsrelatie reeds voor het loongeschil zijn verslechterd, omdat er het nodige was aan te merken op de werkwijze van [Y.] in de praktijk, hetgeen op 16 november 2005 tijdens het werkoverleg met haar is besproken. Ook zou de komst van de balie-assistente daaraan hebben bijgedragen. De werkelijke reden voor de verstoorde arbeidsrelatie was de duurzame, onwillige en onredelijke werkhouding van [Y.], aldus [X.]. [Y.] heeft volgens [X.] op geen enkele manier willen meewerken aan het herstel van de arbeidsrelatie. Zij is bijvoorbeeld niet zelf naar besprekingen gekomen en heeft het meergenoemde vonnis van de kantonrechter laten betekenen, terwijl [X.] al integraal aan dat vonnis had voldaan. [Y.] heeft daarbij haar ziekmeldingen volgens [X.] gebruikt als pressiemiddel. [Y.] was volgens [X.] slechts uit op beëindiging van de arbeidsrelatie tegen een zo hoog mogelijke vergoeding.
[Y.] stelt daartegenover dat een ontslag niet nodig was geweest als [X.] haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en de CAO deugdelijk was nagekomen, onder meer op het punt van de beloning. [X.] heeft volgens [Y.] geweigerd om noodzakelijke apparatuur aan te schaffen. Het loongeschil is volgens [Y.] de voornaamste oorzaak geweest van het verslechteren van de arbeidsrelatie. Dit heeft geleid tot haar (situatieve) arbeidsongeschiktheid en uiteindelijk tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst, aldus [Y.]. [Y.] heeft voorts gemotiveerd betwist dat harerzijds sprake is geweest van een onwillige en onredelijke werkhouding en dat zij haar ziekmelding als pressiemiddel heeft gebruikt.
Het hof oordeelt als volgt. Partijen hebben zich in twee instanties uitgeput in het elkaar beschuldigen van het veroorzaken van het verstoord raken van de arbeidsrelatie. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het (eerste) loongeschil de hoofdoorzaak is van de verstoorde arbeidsrelatie. Gezien onder meer de sub 7.1. g. en h. genoemde feiten kan niet aangenomen worden dat het (eerste) loongeschil ook voor wat betreft de mede daardoor tussen partijen ontstane onderlinge verhouding van de baan was door de voldoening door [X.] aan het vonnis van de kantonrechter, zoals [X.] heeft gesteld. Dat geschil was dan ook niet, zoals [X.] heeft gesteld, slechts een zakelijk geschil dat niet als oorzaak voor de verstoring van de arbeidsrelatie kan worden aangemerkt. Dat blijkt uit het feit dat, ook nadat [X.] op 14 november 2007 op basis van het vonnis van 10 oktober 2007 achterstallig loon had voldaan, de arbeidsrelatie niet was hersteld. Integendeel: op 12 december 2007 heeft [X.] de CWI toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. Uit het vonnis van de kantonrechter van 10 oktober 2007 moet worden afgeleid dat [Y.] grotendeels het gelijk aan haar zijde had ter zake van het (eerste) loongeschil. Ten tijde van de opzegging speelde opnieuw een loongeschil tussen partijen, gezien de tweede door [Y.] aanhangig gemaakte loonvorderingsprocedure, hiervoor vermeld onder 7.1. sub k. Het vermeende onvoldoende functioneren van [Y.] op een vijftal punten (invullen patiëntenkaarten, maken afspraken met patiënten, schoonhouden praktijkruimte, zonder toezicht laten trainen van patiënten en mee naar huis nemen van patiëntenkaarten) is door [X.] wel gesteld, doch dit blijkt niet uit bijvoorbeeld verslagen van functioneringsgesprekken. Het verslag van het werkoverleg van 16 november 2005, dat overigens eenzijdig door [Y.] is opgesteld, bevat deze kritiekpunten niet (onderdeel van prod. 7 inl dgv). Niet aannemelijk is, gelet op het voorgaande, dat uitsluitend of voornamelijk deze punten, als daar al sprake van zou zijn, de oorzaak zouden zijn van het verstoord raken van de arbeidsrelatie.
Naar het oordeel van het hof is de verhouding tussen partijen, die in een kleine setting met elkaar moesten samenwerken, vanaf medio november 2005 gaandeweg verslechterd door wederzijds onbegrip, wantrouwen en daardoor het over en weer negatief uitleggen van elkaars handelingen, zoals met betrekking tot de ziekmelding, het stellen van de voorwaarde van voldoening aan het vonnis aan het starten van mediationgesprekken en het betekenen van het vonnis hoewel daaraan al was voldaan. Beide partijen zijn daaraan debet. Uiteindelijk is de arbeidsrelatie zo verstoord geraakt dat herstel of een minnelijke regeling niet meer tot de mogelijkheden behoorde. De perioden van arbeidsongeschiktheid van [Y.] zijn het gevolg van die verstoorde relatie.
Het hof gaat dus uit van het loongeschil als hoofdoorzaak van de verstoorde relatie en van de schuld van beide partijen aan de verdere verslechtering van die relatie. Op [X.] rust als werkgever naar het oordeel van het hof een grote(re) verantwoordelijkheid als het gaat om het bewerkstelligen van een goede arbeidsverhouding. Met name [X.] diende er alles aan te doen om deze te bewaken en te herstellen, zeker nu zij ongelijk bleek te hebben voor wat betreft het (eerste) loongeschil. Van haar had als werkgever dus meer mogen worden verwacht dan van [Y.]; niet is gesteld of gebleken welke inspanningen [X.] in dit kader heeft gedaan. In 2.5. van het meergenoemde vonnis van 10 oktober 2007 is eveneens in die zin overwogen. Het hof laat hierbij overigens - anders dan de kantonrechter - het al dan niet door [X.] willen meewerken aan het mediationtraject, dat door de Arbodienst was geadviseerd, buiten beschouwing, nu vrijwilligheid één van de uitgangspunten van mediation is. Anderzijds is echter - zoals hiervoor aangegeven - [Y.] niet vrij te pleiten waar het gaat om de escalatie van de problematiek. Met name het feit dat [Y.] niet persoonlijk met mevrouw [Z.] over de problemen heeft willen spreken is daarbij een punt.
Inkomensachteruitgang en mogelijkheden op de arbeidsmarkt van [Y.]
[Y.] stelt dat zij te kampen heeft met een ernstige inkomensachteruitgang. Hoewel naar het oordeel van het hof het wegvallen van de inkomsten bij [X.] voor [Y.] uiteraard nadelig was, had zij recht op een werkloosheidsuitkering (70% van haar laatstverdiende salaris bij [X.]) en beschikte zij ten tijde van de opzegging over een nul-uren contract met Stichting Sevagram per 1 januari 2008 (prod. 18 cvr). [Y.] heeft er zelf voor gekozen om van haar recht op een werkloosheidsuitkering gedeeltelijk gebruik te maken. Niet (voldoende) betwist is dat [Y.] op basis van dit contract in 2008 de nodige werkzaamheden als fysiotherapeut heeft verricht. Dit contract is echter volgens [Y.] in de plaats gekomen van de part time dienstbetrekking die zij tot medio 2007 in Duitsland had. [X.] heeft dit betwist en gesteld dat het contract met Sevagram beschouwd moet worden als vervanging voor het contract met [X.]. Gelet op het feit dat het contract met Sevagram is ingegaan op 1 januari 2008 toen de ontslagaanvraag bij de CWI (in december 2007) was ingediend, maar nog niet was afgerond, is naar het oordeel van het hof de stelling van [X.] niet houdbaar. Verder had [Y.] ten tijde van de opzegging een – zij het bescheiden – praktijk aan huis in [woonplaats] (ca. 10 uur per week) (prod. 21 cvr).
Mede op grond van het door [Y.] overgelegde Rapport arbeidsmarktpositie (prod. 14 mva/mvg) acht het hof aannemelijk dat de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging op de korte termijn (de eerste anderhalf jaar na de opzegging) voor [Y.] als 1e lijns fysiotherapeute niet gunstig was en na anderhalf jaar tot tweeënhalf jaar redelijk. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [Y.] gebonden was aan een concurrentiebeding met een looptijd van twee jaar in een gebied met een straal van 5 km rond de praktijk van [X.] in het gezondheidscentrum in [vestigingsplaats].
Verder neemt het hof in aanmerking dat [Y.] vanaf 24 september 2007 geen werkzaamheden meer voor [X.] heeft verricht met behoud van loon, welk loon is betaald nadat [X.] daartoe bij kort gedingvonnis was veroordeeld (zie 7.1 j.). [Y.] was formeel arbeidsgeschikt van 29 oktober 2007 tot 1 juli 2008, doch in die periode – ook volgens [X.] – situatief arbeidsongeschikt.
Financiële situatie [X.]
[Y.] heeft een andere fysiotherapeut moeten inschakelen en betalen om [Y.] te vervangen.
[X.] heeft over 2005 en 2006 een netto bedrijfsresultaat gerealiseerd van € 18.488,93.
[X.] heeft niet betwist dat haar vermogenspositie, liquiditeitspositie en haar algemene reserves in de jaren 2005 tot en met 2008 op een goed niveau waren.
Vergoeding
[Y.] heeft geen ontslagvergoeding van [X.] ontvangen. Evenmin zijn andere voorzieningen getroffen.
7.2.2. Conclusie
Samengevat zijn de leeftijd van [Y.], de duur van het dienstverband, gedurende welk dienstverband [Y.] voor het overgrote deel goed heeft gefunctioneerd, de voornaamste oorzaak van het ontstaan van de verstoorde relatie - te weten het loongeschil - en de verantwoordelijkheid van [X.] als werkgever om die problematiek op te lossen alsmede het financiële nadeel dat [Y.] heeft gehad van de opzegging in combinatie met haar ten tijde van de opzegging voorzienbare geringe mogelijkheden op de arbeidsmarkt in onderlinge samenhang beschouwd omstandigheden die maken dat de opzegging kennelijk onredelijk is, mede omdat [X.] geen ontslagvergoeding aan [Y.] heeft verstrekt.
De gevolgen van het ontslag zijn dus, mede in aanmerking genomen dat er voor [Y.] geen voorzieningen zijn getroffen en gelet op de voor haar bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden, te ernstig in vergelijking met het belang van [X.] bij de opzegging. Het ontslag is met andere woorden gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
7.2.3. De in dit kader gedane bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend verworpen.
De grieven I t/m V van [X.] in principaal appel falen.
Het vonnis waarvan beroep zal voor wat betreft de gegeven verklaring voor recht, dat de door [X.] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst met [Y.] tegen 1 juli 2008 kennelijk onredelijk is geweest, bekrachtigd worden.
7.3. Schadevergoeding
De grieven van [Y.] in incidenteel appel zien op deze kwestie en voorts de (niet genummerde) grief van [X.] op pagina 4/5 van de memorie van grieven. Deze grieven zullen gezamenlijk behandeld worden.
7.3.1. Op grond van de in 7.2.1. genoemde arresten van de Hoge Raad moet het volgende in acht worden genomen bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding. Alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag moeten in onderlinge samenhang in aanmerking worden genomen, met dien verstande dat na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing blijven.
De rechter moet de schade begroten die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden. De gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) zijn van toepassing. De hoogte van de toe te kennen vergoeding - bij de begroting waarvan de rechter een grote mate van vrijheid heeft - is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. De schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter, dat deze vooral ertoe dient aan de werknemer een zekere mate van genoegdoening te verschaffen. Artikel 6:97 BW Pro laat de rechter vrij de hoogte uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.
7.3.2. De inkomensschade van [Y.] is mede gezien haar geringe kansen op de arbeidsmarkt ten tijde van het ontslag en mede gelet op haar WW-uitkering van 70% te ramen op 30% van haar salaris bij [X.] en dat gedurende een periode van tweeënhalf jaar na 1 juli 2008 gezien het rapport Arbeidsmarktpositie en het concurrentiebeding. Het hof laat daarbij voor rekening van [Y.] dat zij om haar moverende redenen (deels) heeft afgezien van de WW-uitkering, die zij volgens haar eigen stelling gedurende 33 maanden zou hebben kunnen ontvangen (zie 272 t/m 274 mva/mvg).
Over de hoogte van het laatste salaris zijn partijen het niet eens; dit vormt immers onderwerp van het tweede loongeschil, waarvan de uitslag het hof niet bekend is. Het hof acht – ondanks de betwisting door [X.] - het evenwel redelijk om schattenderwijs uit te gaan van 30% van het gemiddelde van de door [Y.] in het kader van het tweede loongeschil en in casu met het oog op de schadevergoeding ingebrachte, primair, subsidiair en meer subsidiair berekende maandsalarissen van resp. € 2.091,68, € 2.233,31 en € 1.808,81 bruto per maand, is ca. € 615,= maal 30 maanden is ca. € 18.500,=. Het berekenen van schade tot aan de pensioendatum van [Y.] (door [Y.] berekend op een bedrag tussen de ca. € 246.000,= en € 285.000,=) is niet aan de orde.
7.3.3. [Y.] heeft gesteld naast loonschade ook schade te hebben geleden omdat zij geen baan heeft kunnen vinden en daarom in haar eigen praktijk heeft moeten investeren en omdat zij niet heeft kunnen werken wegens situationele arbeidsongeschiktheid (€ 650,=). Zij heeft een arbeidsongeschikheidsverzekering moeten afsluiten (€ 148.000,= tot 65 jaar) en cursussen moeten volgen en symposia moeten bijwonen (ca. € 10.000,=). Daarnaast is zij niet verzekerd voor werkloosheid, is haar woning in waarde gedaald omdat deze nu voor de helft praktijkruimte is en derft zij woongenot. Als [Y.] een praktijk in [vestigingsplaats] huurt en inricht brengt dit ook kosten mee (€ 8.000,= per jaar). (Ten tijde van het pleidooi werd aan het hof overigens bekend dat [Y.] een praktijk in [vestigingsplaats] is gestart per 1 augustus 2010). Verder heeft [Y.] kosten gemaakt wegens diverse procedures (loonprocedure, kennelijk onredelijk ontslag, kort geding, ontbindingsprocedure) voor zover deze kosten niet zijn vergoed door de rechtsbijstandverzekeraar. Ook heeft [Y.] de hulp moeten inschakelen van een accountantskantoor en een bedrijfskundige in verband met de loonvorderingsprocedure (ca. € 11.000,=). Tot slot stelt [Y.] psychische schade te hebben geleden en reputatieschade en is haar levenskwaliteit gedaald, was zij gebonden aan een concurrentiebeding waardoor haar goodwill verloren ging, kan zij geen deel meer uitmaken van de transmurale CVA-ketenzorg omdat men hiervoor gevestigd moet zijn in Maastricht en Heuvelland en slaagt zij er niet in haar praktijk in [woonplaats] verder uit te bouwen omdat de markt verzadigd is. [Y.] heeft geld moeten lenen en spaargeld moeten vrijkopen tegen betaling van een boete. Voor zover niet aangegeven heeft [Y.] geen bedragen aan de door haar gestelde schadeposten gekoppeld en gesteld dat deze schade begroot moet worden ex artikel 6: 97 BW.
[Y.] heeft geconcludeerd dat op basis van de vermogenspositie, de liquiditeitspositie en de algemene reserve van [X.] in de jaren 2005 tot en met 2007 het billijk is dat haar een (totale) schadevergoeding toekomt van € 95.000,=.
7.3.4. De hiervoor in 7.3.3. genoemde schadeposten heeft [Y.] naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd (waardedaling woning, derving woongenot, inkomstenderving, geen deel CVA-ketenzorg, uitbreiding praktijk [woonplaats], leningen en opnemen spaargeld, concurrentiebeding, kosten bedrijfskundige). Verder komen diverse posten niet voor vergoeding in aanmerking omdat - zonder nadere toelichting die ontbreekt - geen sprake is van schade ten gevolge van het kennelijk onredelijk ontslag (premies arbeidsongeschiktheidsverzekering, kosten cursussen/ symposia, geen werkloosheidsverzekering), danwel omdat die schade betrekking heeft op omstandigheden die zich na het einde van de dienstbetrekking hebben voorgedaan (waardedaling woning, derving woongenot, uitbreiding praktijk [woonplaats], leningen en opnemen spaargeld, kosten praktijk [vestigingsplaats]). Niet duidelijk was immers ten tijde van de opzegging onder meer dat [Y.] niet langer in loondienst werkzaam zou willen zijn. Voor vergoeding van proceskosten in andere gevoerde procedures dan de onderhavige ziet het hof geen reden; over deze kosten is in de andere procedures beslist. Bovendien heeft [Y.] kennelijk een rechtsbijstandverzekering. De opgevoerde buitengerechtelijke kosten (accountant en bedrijfskundige) horen ook in die procedures thuis.
Het hof acht daarentegen wel aannemelijk dat [Y.] naast inkomensnadeel ook enig immaterieel nadeel, te begroten op €1.500,=, heeft geleden ter zake van gederfde levensvreugde, mede gezien het feit dat zij tengevolge van de onstane situatie (situatief) arbeidsongeschikt is geweest. Aan [Y.] moet een zekere mate van genoegdoening worden verschaft waarbij het hof uitdrukkelijk rekening houdt met het feit dat uit het hiervoor overwogene blijkt dat [X.] in haar verantwoordelijkheid als werkgever tekort is geschoten. Hoewel ook [Y.] haar aandeel heeft gehad in het (verder) escaleren van de situatie, met name nu zij niet persoonlijk met [Y.] over de problemen heeft willen spreken, dient het ontstaan en blijven bestaan van de problematiek grotendeels op het conto van [X.] als werkgever te worden geschreven, zoals hiervoor is overwogen in 7.2.1.
Daarnaast houdt het hof bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding rekening met alle verdere in 7.2.1. vermelde omstandigheden, voor zover deze in het kader van de schadevergoeding nog niet zijn genoemd. [X.] moet in staat worden geacht om na te melden schadevergoeding te kunnen betalen.
Alles overwegend komt het hof tot de slotsom dat een totale schadevergoeding van € 20.000,= moet worden toegekend (€ 18.500,= bruto en € 1.500,= netto).
De in dit kader gedane bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake doende gepasseerd.
De grieven van [Y.] in incidenteel appel falen. De (niet genummerde) grief van [X.] dat de schadevergoeding gezien de omstandigheden op een onbillijk hoog bedrag is vastgesteld slaagt in zoverre. Het vonnis waarvan beroep dient voor wat betreft de schadevergoeding vernietigd te worden.
7.3.5. Buitengerechtelijke kosten
Grief VI van [X.] ziet blijkens de toelichting op deze kosten. [X.] heeft in deze toelichting gesteld dat de werkzaamheden van de gemachtigde van [Y.] betrekking hadden op de instructie en voorbereiding van de procedure. Deze betwisting is tegenover de onderbouwing van deze kosten door [Y.] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, waarop [X.] bij pleidooi niet meer heeft gereageerd, dermate summier, dat het hof geen grond ziet de daarop betrekking hebbende vordering alsnog af te wijzen. Het hof sluit zich aan bij de overweging en het oordeel van de kantonrechter. Het vonnis waarvan beroep zal op dit punt dan ook bekrachtigd worden.
7.3.6. Eindconclusie
Concluderend overweegt het hof dat het vonnis waarvan beroep vernietigd dient te worden voor zover daarbij een schadevergoeding van € 55.000,= bruto is vastgesteld. Het vonnis waarvan beroep wordt voor het overige bekrachtigd. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand nu [X.] de overwegend in het ongelijk gestelde partij blijft. [X.] wordt als de in overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [Y.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld.
8. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [X.] daarbij is veroordeeld om aan [Y.] € 55.000,= bruto ter zake van schadevergoeding te betalen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] om tegen behoorlijk bewijs aan [Y.] te betalen een bedrag van € 18.500,= bruto en € 1.500,= netto ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 262,= aan verschotten en € 4.893,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [Y.] in de proceskosten in incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [X.] tot aan de dag van de uitspraak worden begroot op € 2.446,50;
wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2011.