Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.062.088
arrest van de tweede kamer van 7 juni 2011
in de zaak van
[X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
kantoorhoudende te [kantoorplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.W. Verhoeven,
tegen:
AANNEMINGSBEDRIJF [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. L. Alberts,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 maart 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnissen van 19 augustus 2009 en 27 januari 2010 tussen appellante – [X.] - als eiseres en geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 549169/CV/09-4130)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] tegen het beroepen eindvonnis negen genummerde grieven en een ongenummerde grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 27 januari 2010 en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Zij hebben daarbij pleitnota’s overgelegd.
2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. In r.o. 3.2. a tot en met e heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de ongenummerde grief en met de grieven 2 en 3 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
4.1.2.Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
a) [Y.] heeft als hoofdaannemer van haar opdrachtgever Havenschap Delfzijl/Eemshaven (ook genaamd Groningen Seaports) aangenomen de aanleg van een kade in de Eemshaven, in de stukken vaak aangeduid als ShortSeahaven. Het betreffende werk werd binnendijks uitgevoerd.
b) [Y.] heeft in het kader van de uitvoering van deze aannemingsopdracht, na ontvangst van een offerte d.d. 7 juli 2006, op 11 augustus 2006 van [X.] een aantal zuig/perspompen met toebehoren gehuurd (prods. 1 en 2 inl. dagv.), welke pompen en toebehoren door [X.] aan [Y.] ter beschikking zijn gesteld.
c) [X.] heeft de betreffende pompen op het werk aan de ShortSeahaven geïnstalleerd.
d) [Y.] had voor de uitvoering van het werk een deel van de zeedijk ontgraven en aldaar een damwand geplaatst met een hoogte van + 4.20 m NAP.
e) In de nacht van 31 oktober/1 november 2006 heeft een storm gewoed welke ter plaatse een waterstand van + 4,83 meter NAP veroorzaakte. Het zeewater is over de damwand gestroomd en heeft, vanaf de landzijde op de plaats waar de damwand aansloot op de dijk, dijkmateriaal weggeslagen waardoor een gat in de dijk ontstond.
f) De pompen (met toebehoren) van [X.], die aan de (land)zijde van die damwand waren opgesteld, zijn door het binnenstromende zeewater verzwolgen c.q. ernstig beschadigd.
4.1.3.[X.] heeft [Y.] (en oorspronkelijk ook Groningen Seaports) aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade aan de pompen met toebehoren, welke schade zij heeft begroot op € 135.149,-- exclusief arbeid. [Y.] heeft (gelijk ook Groningen Seaports) iedere aansprakelijkheid afgewezen (prod. 20 inl. dagv).
4.1.4.[X.] heeft vervolgens [Y.] in rechte betrokken en vergoeding van de door haar geleden schade gevorderd met wettelijke handelsrente (subsidiair de wettelijke rente), stellende dat [Y.] de door haar gehuurde pompen met toebehoren niet, althans niet in goede staat heeft teruggeven en [Y.] op grond van de artt. 7:213, 218 en 224 BW subsidiair art. 6:162 BW Pro daarvoor aansprakelijk is. [Y.] heeft zich in haar verweer beroepen op overmacht.
In de opmaat naar de procedure heeft op verzoek van [X.] een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechtbank Groningen plaatsgevonden, waarbij in (voorlopige) enquête zijn gehoord [Z.], [A.], [B.], [C.], en in (voorlopige) contra-enquête [D.] en [E.].
De kantonrechter te Breda heeft bij het thans beroepen vonnis de vorderingen van [X.] tegen [Y.] afgewezen.
4.2.1.Het hof zal de overige grieven hierna gezamenlijk bespreken. Deze grieven komen er in onderlinge samenhang beschouwd op neer dat [X.] de mening is toegedaan dat [Y.], anders dan de kantonrechter van oordeel was (en anders dan [Y.] stelt in haar memorie van antwoord nr. 37), (primair) toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst door de gehuurde zaken niet tijdig in veiligheid te brengen waardoor zij deze niet c.q. niet meer ongeschonden aan [X.] kon teruggeven, en (subsidiair) dat [Y.] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [X.] door de waarschuwingen voor de op handen zijnde storm niet aan haar door te geven, waardoor [X.] niet in de gelegenheid was gesteld om zelf maatregelen ter bescherming van haar eigendommen te nemen.
4.2.2.Het hof overweegt allereerst dat het standpunt van [X.] juist is, dat een beroep op overmacht zoals dat door [Y.] is gedaan, dient te worden beoordeeld met de kennis van de omstandigheden die partijen op 31 oktober 2006 hadden, ex tunc dus.
Van toepassing zijn art. 7:218 lid 2 BW Pro en art. 6:75 BW Pro, welke bepalingen voor het onderhavige geval met zich brengen dat [Y.] moet bewijzen dat de schade niet is ontstaan door een aan haar toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, maar dat er sprake was van een niet aan haar toerekenbare tekortkoming (overmacht).
4.2.3.Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat tussen partijen wel vaststaat dat de onderhavige storm met het bijbehorende hoge water (naderhand “Allerheiligenvloed” genaamd) van een uitzonderlijke, sinds de start van de metingen ter plaatse in 1825 niet eerder gemeten, sterkte was. In dit verband heeft [Y.] aangevoerd, zo begrijpt het hof, dat de schade was te wijten aan de storm, waarvan de ernst voor niemand – dus ook niet voor haar – voorzienbaar was. Er kan haar geen verwijt worden gemaakt van het feit dat zij het materieel van [X.] niet voor een zodanige storm heeft veiliggesteld, temeer niet nu zij niet was gewaarschuwd dat zij de bouwlocatie moest ontruimen. Een en ander komt evenmin voor haar risico. [X.] heeft hier tegenin gesteld dat er wel degelijk is gewaarschuwd dat het op de bouwlocatie aanwezige materieel moest worden veiliggesteld en dat het niet opvolgen van deze waarschuwing voor rekening en risico van [Y.] komt.
4.2.4.Over de waarschuwingen voor de storm hebben verschillende getuigen verklaard en zijn eveneens producties overgelegd. Het hof citeert daaruit de navolgende passages:
a) Als getuige gehoord heeft [Z.], toentertijd projectleider bij Groningen Seaports, verklaard:
“Ik heb toen gewaarschuwd via de mensen van de ingenieursbureaus die wij hadden ingehuurd dat zij de aannemers moesten waarschuwen om het materiaal omhoog te halen omdat het wel eens spannend zou kunnen worden. Ik heb toen [A.] gebeld, deze hield toezicht op de kade Julianahaven, [C.] van Movares deed de kade van de Beatrixhaven ShortSea, beiden heb ik gewaarschuwd. (..) [C.] heeft volgens mij [D.] gewaarschuwd. (..)
Ik kan mij niet herinneren dat ik een verwachte waterstand heb doorgegeven. Niemand wist op dat moment wat de hoogte zou gaan worden, dus heb ik puur in het algemeen gewaarschuwd het materieel omhoog te halen.”
b) [A.], werknemer Royal Haskoning, toezichthouder van de bouw van de Julianahaven, verklaarde als getuige:
“Ik ben ’s middags op 31 oktober 2006 door de heer [Z.] gewaarschuwd, ergens tussen twee en half drie dat er storm en hoogwater (een hoogwaterstand van minstens 3 meter N.A.P.) op komst was. Wij moesten de aannemers waarschuwen om het materieel op veilige hoogte te plaatsen. Ik heb toen direct de aannemer [F.] gewaarschuwd, dit is de hoofdaannemer van de kaderbouw van de Julianahaven. (..) [F.] heb ik medegedeeld dat er een waterstijging van 3 meter plus op komst was en dat hij de materialen uit de bouwput moest halen.”
c) [C.], directievoerder in dienst van Movares met betrekking tot het project ShortSeahaven, verklaarde als getuige:
“Rond twee uur half drie heb ik een telefoontje gehad van [A.], mijn opdrachtgever/contactpersoon. Hij vroeg mij aan de aannemer door te geven dat er een zware storm werd verwacht. Daarbij werd een waterstand bij vermeld, welke hoogte kan ik mij niet meer herinneren. Daarnaast werd ook het advies gegeven het materieel op een veilige hoogte te brengen althans uit de bouwput te halen. (..) Ik ben naar de keet van [D.] gelopen en heb hem de waarschuwing medegedeeld het materiaal uit de bouwput te halen. (..) Ik weet zeker dat meneer [Z.] wel een hoogte heeft genoemd bij zijn waarschuwing. Wat hij genoemd heeft strookte met hetgeen op de site stond en de overige informatie die ik op dat moment had.”
d) [D.], uitvoerder bij [Y.], verklaarde als getuige:
“Ik was vooraf op de hoogte van de naderende storm van 1 november 2006. Ik heb een telefoontje gehad van [C.]. (..) Ik heb van hem toen de mededeling gehad dat de verwacht[t]e waterstand 3 meter plus Nap zou worden. (..) Mij is niet gevraagd om het materiaal op veilige hoogte te brengen. (..)
(..)
En de mededeling dat het materiaal uit de put moest worden gehaald is ook niet gedaan”.
e) [B.], projectleider bij [Y.], verklaarde als getuige:
“Later op de middag kwam er een bericht van [C.] over storm met een verwacht[t]e waterstand van 3 meter plus NAP. (..) [C.] heeft gebeld met [D.], ik heb het vervolgens doorgekregen van de heer [D.] (..) Voor zover ik weet heb ik nooit een waarschuwing gehoord dat het materiaal op een veilige hoogte gebracht moest worden.”
4.2.5.Groningen Seaports schreef over de waarschuwingen aan [X.] op 15 maart 2007:
“De storm (..) was de dag voorafgaand aan de storm aangekondigd op radio en televisie. Door het KNMI is een weeralarm afgegeven. Daarnaast is ook nog door of namens het Havenschap de dag voorafgaand aan de storm nadrukkelijk gewaarschuwd dat er een storm op komst was en dat het materieel op veilige hoogte gebracht moest worden (prod. 7 inl. dagv.).
Weliswaar is dit een brief van geruime tijd na het voorval, maar hetgeen daarin wordt beschreven heeft betrekking op gebeurtenissen rondom de storm. Gesteld noch gebleken is dat de in deze brief vervatte aankondigingen op radio en televisie niet hebben plaatsgevonden.
4.2.6. Uit hun verklaringen is gebleken dat [C.] en [D.] naar aanleiding van de ontvangen waarschuwing hebben overlegd wat te doen. De door [Y.] gebouwde damwand was + 4.20 m hoog. Daarachter, op een onder de zeespiegel gelegen bouwlocatie, bevond zich materieel, waaronder de – werkende – pompen van [X.]. Deze pompen, zo is namens [X.] tijdens het pleidooi (onbetwist) aan het hof uitgelegd, dienden om grondwater weg te pompen uit de bouwlocatie. Weghalen (en dus stilleggen) van de pompen zou schade opleveren aan de bouwlocatie. Iedereen was zich, zo blijkt uit de afgelegde getuigenverklaringen, ook bewust van de kosten die het weghalen van materieel van de bouwlocaties met zich zou brengen. Het hof citeert:
a) Getuige [Z.]:
“Ik deed dat [waarschuwen dat materieel moest worden weggehaald, hof] niet zomaar. Wanneer ik vanuit de opdrachtgever zo’n waarschuwing doe, doe ik dat niet voor niets. Met het treffen van maatregelen gaan kosten gepaard, deze moeten niet voor niets gemaakt worden.”
b) Getuige [C.]:
“Ik ben naar de keet van [D.] gelopen en heb hem de waarschuwing medegedeeld het materiaal uit de bouwput te halen. (..) We hebben het toen over de risico’s gehad en wat we konden doen om de risico’s te voorkomen. Het risico was dat er water in de bouwput zou kunnen komen. (..) De melding was een serieuze melding over flink hoog water. We hebben met de aannemer de situatie bekeken. [wij] hebben aan de zeekant op de plekken die het meest kwetsbaar zijn, op de koppen van de dijk, op de aansluiting extra stortsteen aangebracht. Dit was een preventieve maatregel. Het materieel is niet omhoog gehaald. (..)
(..) de damwand stond geloof ik 4.20 meter NAP. Dat weet ik niet zeker (..). Hij was wel conform het bestek.”
c) Getuige [D.]:
“Wij hebben toen vervolgens samen bekeken wat wij konden doen aan de kering. Wij hebben besloten om de aansluitingen van de damwand op de bestaande dijk verder te verzwaren. (..) De melding van de heer [C.] was niet verontrustend want de kering stond op 4 meter 20 plus. (..) De bestorting is ongeveer rond 15.00 uur aangebracht en was om 19.00 uur gereed. De heer [C.] is rond 18.00 uur nog op het werk geweest om de aansluitingen te bekijken.”
d) Getuige [B.]:
“Wij hadden een wand van 4.15 meter dus wij werden niet zenuwachtig van deze waarschuwing. Voor de zekerheid hebben wij nog een vrachtje staalslakken aangebracht, aan het begin en aan het eind van de damwand, puur ter geruststelling.(..) Het [zou] onwaarschijnlijk zijn dat de hoogte van 4.20 niet genoeg zou zijn. (..) De kering moest, vanuit het bestek gezien, 4.15 meter worden. Hiermee is rekening gehouden met de waterstand van de afgelopen tien jaar plus een halve meter.”
4.2.7.Het hof is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen, in onderlinge samenhang bezien, voortvloeit dat [Y.] wel was gewaarschuwd voor een op handen zijnde storm en dat de projectleider van het gehele project, [Z.], daarbij aan zowel de Julianahaven als de ShortSeahaven als advies heeft gegeven het materieel “omhoog te halen”. Niet is komen vast te staan dat [Z.] opdracht zou hebben gegeven de bouwlocaties te ontruimen.
Voorts is niet duidelijk geworden of bij deze waarschuwingen ook een verwachte waterstand is doorgegeven. Wel duidelijk is dat, voor zover de betrokkenen zich hebben uitgelaten over een verwachte waterstand, zij spreken van een hoogte van ongeveer + 3 meter NAP. Niet is komen vast te staan dat er is gewaarschuwd voor een storm van een dergelijke omvang en met zulk hoog water ten gevolge, als zich in de nacht van 1 november 2006 heeft voorgedaan.
4.2.8.Gezien de hoogte van de damwand, hun ervaringen met hoog water en de kennis van eerdere (lagere) waterstanden ter plaatse, was de conclusie van alle direct betrokkenen, waaronder [C.] van het bureau Moraves, bij het ShortSeahaven-project – kort samengevat - dat de aangekondigde storm op deze bouwlocatie geen gevaar voor het aldaar aanwezige materieel zou opleveren, zodat het niet noodzakelijk was om kosten te maken voor het weghalen van het materieel (zoals door [Z.] was geadviseerd in zijn waarschuwing). [Y.] heeft slechts gekozen voor het versterken van enkele aansluitpunten van de dam omdat daar eerder enkele problemen waren ontstaan.
4.2.9.Bij het verwijt van [X.] aan [Y.] dat hiermee een onjuiste risico-inschatting was gemaakt en dat [Y.] het materieel wel had moeten weghalen (althans dat zij [X.] had moeten waarschuwen) wijst [X.] op het feit dat de opdrachtgever, [Z.], het kennelijk toch noodzakelijk vond om te waarschuwen dat het materieel van de bouwlocatie moest worden gehaald. Zij wijst er daarbij op dat een andere aannemer bij het andere bouwproject in de Eemshaven, de Julianahaven, het aldaar op de bouwlocatie aanwezige materieel wel had weggehaald.
4.2.10.Om met dit laatste te beginnen is het hof met [Y.] van oordeel dat de vergelijking met de Julianahaven hier niet opgaat. Opdrachtgever [Z.] had, zo blijkt uit zijn getuigenverklaring, weliswaar een gelijkluidende waarschuwing afgegeven voor de ShortSeahaven als voor de Julianahaven, maar bij de ShortSeahaven kon door de aannemer naar het oordeel van het hof een andere risicocalculatie worden gemaakt dan bij de Julianahaven. Als onbetwist is komen vast te staan dat de bouwlocatie Julianahaven beschermd werd door een minder hoge damwand/scheidingsmuur dan de ShortSeahaven, en dat men bij de Julianahaven in het verleden reeds bij een waterstand van + 2 meter NAP problemen ondervonden had. In die omstandigheden kon men bij de Julianahaven bij een zware storm – waarbij door sommigen een verwachte waterstand van + 3 meter NAP was genoemd – er zeker van zijn dat er problemen te verwachten waren als het materieel aldaar niet werd veiliggesteld.
4.2.11. [Y.] mocht zich, gelet op de omstandigheden die toen bekend waren en bekend konden zijn, veilig achten met een damwand van 4.20 meter NAP en zij behoefde niet, vanuit haar optiek louter als voorzorg, te kiezen voor de dure optie van het weghalen van het materieel van [X.] (met alle problemen van opkomend grondwater als gevolg). Zij had niet bedacht hoeven te zijn op de – in ieder geval sinds de start van de metingen in 1825 – niet eerder voorgekomen extreme hoge waterstand die, naar het hof begrijpt, door de combinatie van zware storm en het draaien van de wind ter plaatse ontstond. De keuze die [Y.] heeft gemaakt om slechts de aansluitpunten met de dijk extra te verzwaren en het materieel te laten staan, was in de gegeven omstandigheden begrijpelijk. Dat ook [C.] – de toezichthouder bij de ShortSeahaven – dit vond, blijkt uit het onbetwiste feit dat hij aan het eind van de dag de toestand in ogenschouw heeft genomen en vervolgens de locatie zonder nadere opmerkingen of aanwijzingen heeft verlaten. Eerst in de loop van de nacht werd het voor de direct betrokkenen duidelijk dat de omstandigheden wel eens veel extremer zouden kunnen worden. Aan [Y.] is niet het verwijt gemaakt dat zij ook daarop nog steeds bedacht had moeten zijn.
4.2.12.Om dezelfde reden kan aan [Y.] evenmin het verwijt gemaakt worden dat zij [X.] niet heeft gewaarschuwd voor het verwachte hoge water: nu er geen aanleiding was voor [Y.] om nadere maatregelen te treffen, was er evenmin aanleiding voor haar om [X.] te waarschuwen. Overigens is gesteld noch gebleken dat [X.], als zij was gewaarschuwd, zelf wel maatregelen zou hebben genomen om het materieel veilig te stellen.
Los hiervan merkt het hof nog op dat, gezien de extreme weersomstandigheden die zich in die nacht hebben voorgedaan, door [X.] niet is gesteld naar welke plaats [Y.] de pompen e.a. had moeten brengen om veilig te zijn voor deze waterstand.
4.2.13.De conclusie is dat [Y.], gezien de bijzondere, niet voorzienbare omstandigheden, er geen verwijt van gemaakt kan worden dat zij de door haar van [X.] gehuurde pompen met toebehoren niet c.q. niet onbeschadigd aan het einde van de huurperiode heeft geretourneerd en dat dit evenmin voor haar risico dient te komen. Om dezelfde reden kan aan [Y.] evenmin een onrechtmatige gedraging worden verweten. De hoogte van de vergoeding die [X.] voor de verhuur van het materieel van [Y.] ontving is in dit verband niet relevant.
4.2.14.Het, in algemene bewoordingen gedane, bewijsaanbod van [X.] kan niet tot een andere beslissing leiden en wordt derhalve gepasseerd.
4.3. [X.] zal niet ontvankelijk worden verklaard in het beroep tegen het tussenvonnis van 19 augustus 2009, nu hiertegen geen grieven zijn aangevoerd. Haar hoger beroep tegen het eindvonnis faalt, om de hierboven genoemde redenen. Het eindvonnis van de kantonrechter zal mitsdien worden bekrachtigd. [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [X.] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 augustus 2009;
bekrachtigt het beroepen eindvonnis op 27 januari 2010 tussen partijen gewezen door de kantonrechter te Breda;
veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Y.] tot op heden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 7.896,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2011.