Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.086.894
arrest van de vierde kamer van 8 juni 2011
in de zaak van
CHEMIE-PACK NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
appellante,
advocaat: mr. M. Littooij,
tegen:
WATERSCHAP BRABANTSE DELTA,
zetelend te Breda,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.A. van de Kuilen-Stap,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 27 april 2011 tussen appellante - Chemie-Pack - als eiseres en geïntimeerde - het Waterschap - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 234067/KG ZA 11-238)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot heeft Chemie-Pack acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vordering, waarbij zij haar vordering heeft aangevuld als in het petitum van de appeldagvaarding onder b. subsidiair is vermeld.
2.2. Chemie-Pack heeft vervolgens een akte genomen, waarbij zij zes producties in het geding heeft gebracht.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft het Waterschap twee producties in het geding gebracht en de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 27 mei 2011, Chemie-Pack door mrs. M. Littooij en R.Th.J. van ’t Zelfde en het Waterschap door mrs. E.A. van de Kuilen-Stap en B.P.J.G. Roozendaal, allen aan de hand van pleitnotities. Daaraan voorafgaand is door Chemie-Pack nog een productie in het geding gebracht.
2.5. Chemie-Pack heeft een faxbericht gedateerd 30 mei 2011 aan het hof en aan de wederpartij gestuurd , waarbij acht producties in het geding zijn gebracht. Chemie-Pack heeft vervolgens een faxbericht gedateerd 1 juni 2011 aan het hof en aan de wederpartij gestuurd, waarin zij het hof verzocht arrest te wijzen.
2.6. Het Waterschap heeft een faxbericht gedateerd 1 juni 2011 aan het hof en de wederpartij gestuurd, waarin het mededeelt dat zijn dagelijks bestuur niet instemt met het in de brief van 30 mei 2011 gedane minnelijke voorstel van Chemie-Pack en het hof verzoekt arrest te wijzen.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende.
4.1.2. Chemie-Pack maakt er haar bedrijf van in opdracht van derden zaken op te slaan, te mengen en om te pakken. Het gaat daarbij met name om chemische stoffen.
Als gevolg van een brand die op 5 januari 2011 is ontstaan, is de door Chemie-Pack op het bedrijventerrein in Moerdijk gedreven inrichting nagenoeg geheel verwoest. Daardoor heeft Chemie-Pack haar werkzaamheden aldaar (tijdelijk) moeten beëindigen. Chemie-Pack had op dat moment een neveninrichting in Oud Gastel. De bedrijfsactiviteiten daar zijn voortgezet. De productiecapaciteit is in Oud Gastel veel beperkter dan in Moerdijk.
4.1.3. Het Waterschap heeft op 7 januari 2011 aan Chemie-Pack zijn besluit van 6 januari 2011 gezonden inzake de toepassing van bestuursdwang met de mededeling dat de daarmee gepaard gaande kosten op Chemie-Pack zullen worden verhaald. Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda heeft het Waterschap op 31 januari en 16 februari 2011 ten laste van Chemie-Pack een drietal conservatoire derdenbeslagen gelegd onder diverse verzekeringsmaatschappijen tot zekerheid van verhaal van zijn vordering, welke inclusief rente en kosten is begroot op een bedrag van € 12.430.000,--.
4.1.4. Op 14 februari 2011 heeft Chemie-Pack bezwaar gemaakt tegen het besluit van het Waterschap van 6 januari 2011. Op 4 april 2011 heeft Chemie-Pack de gronden van bezwaar geformuleerd. Op 12 april 2011 heeft Chemie-Pack aan de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank Breda gevraagd om schorsing van het bestreden besluit en om opheffing van de conservatoire beslagen. Deze voorzieningenrechter heeft zich bij uitspraak van 21 april 2011 onbevoegd verklaard ter zake van de vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen en het verzoek afgewezen voor zover het strekte tot schorsing van het bestreden besluit van het Waterschap.
4.1.5. Chemie-Pack heeft zich vervolgens gewend tot de voorzieningenrechter van de sector civiel recht van de rechtbank Breda (verder: de voorzieningenrechter) en gevorderd, kort gezegd:
1. primair: dat het Waterschap de conservatoire beslagen opheft vanwege de ondeugdelijkheid van het door het Waterschap ingewonnen recht dan wel de onnodigheid van het (onverkort) handhaven van de door haar gelegde beslagen;
2. subsidiair: dat het Waterschap aan de verzekeraars van Chemie-Pack zal verklaren in te stemmen met een uitkering van die verzekeraars aan Chemie-Pack van driemaal een bedrag van € 250.000,-- in de maanden april, mei en juni 2011;
3. meer subsidiair: dat het hof de conservatoire beslagen gedeeltelijk opheft zodanig dat de verzekeraars maandelijks telkens een bedrag van € 250.000,-- aan Chemie-Pack zullen uitkeren;
4. de termijn waarbinnen de eis in hoofdzaak door het nemen van een “kostenbeschikking” moet worden ingesteld te stellen op – zoals oorspronkelijk aan het Waterschap toegestaan - 90 dagen na het eerst gelegde beslag;
5. het Waterschap te veroordelen in de kosten van het geding;
6. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.1.6. De voorzieningenrechter heeft Chemie-Pack in de gelegenheid gesteld om bij akte met een korte, met stukken onderbouwde, toelichting aannemelijk te maken dat Chemie-Pack zich in een nijpende financiële situatie bevindt en dat zij na verloop van drie maanden een reëel perspectief heeft om haar activiteiten voort te zetten als zij in de maanden april, mei en juni 2011 de beschikking zou krijgen over driemaal € 250.000,--. Het Waterschap mocht daarop reageren. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorzieningen geweigerd met veroordeling van Chemie-Pack in de proceskosten.
4.2. De eerste grief van Chemie-Pack betreft de weergave van de feiten door de voorzieningenrechter. Met deze grief heeft het hof rekening gehouden in overweging 4.1.2.
4.3. Terecht heeft de voorzieningenrechter tot uitgangspunt genomen dat volgens art. 705 lid 2 Rv een conservatoir beslag onder meer moet worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt en dat de beoordeling niet kan geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
4.4.1. Grief 2 van Chemie-Pack betreft rechtsoverweging 4.2 van de voorzieningenrechter en de afwijzing van de primaire vordering. Chemie-Pack betoogt dat zij summierlijk aannemelijk heeft gemaakt dat het door het Waterschap ingeroepen recht ondeugdelijk is. Volgens Chemie-Pack voldoet de bestuursdwangbeschikking van het Waterschap van 6 januari 2011 niet aan de eisen die daaraan in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden gesteld. Chemie-Pack stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte het betoog van Chemie-Pack op dit punt niet inhoudelijk heeft beoordeeld. Volgens Chemie-Pack is de beslagrechter altijd bevoegd, binnen de kaders van een voorlopige voorziening, het door de beslaglegger ingeroepen recht autonoom te toetsen, onafhankelijk van de vraag of de civiele rechter of de bestuursrechter uiteindelijk over de gegrondheid van de vordering van de beslaglegger moet oordelen.
4.4.2. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht vastgesteld dat hij niet tot het oordeel kan komen dat de vordering van het Waterschap summierlijk ondeugdelijk is.
4.4.3. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de civiele rechter geen oordeel geeft over de rechtmatigheid van besluiten. Het is aan de bestuursrechter om daarover te oordelen.
Als algemene regel geldt in het bestuursrecht dat de rechtsgevolgen van een besluit direct intreden, zodra het besluit bekend gemaakt is. Het instellen van bezwaar of beroep schorst de rechtsgevolgen van het besluit niet, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald (art. 6:16 Awb). Wanneer de burgerlijke rechter wordt geconfronteerd met een vordering gebaseerd op een besluit dat nog in discussie is in de bestuursrechtelijke procedure, dient hij uit te gaan van de op dat tijdstip bestaande rechtsgevolgen van het besluit. Het gaat niet om de vraag of het besluit uiteindelijk rechtmatig zal blijken te zijn, maar om de vraag wat de rechtsgevolgen van het besluit zijn op dit moment. Dat zich hier een uitzondering voordoet als bedoeld in het slot van art. 6:16 Awb is gesteld noch gebleken. Dat betekent in dit geval dat het besluit van het Waterschap in werking is getreden en dus rechtsgevolgen heeft zolang het niet door de bestuursrechter is vernietigd.
4.4.4. Indien al moet worden aangenomen dat in een zeer uitzonderlijk geval de burgerlijke (voorzieningen)rechter bij een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag de deugdelijkheid van een op een besluit gebaseerde rechtsvordering zou mogen toetsen, dan doet zo’n uitzondering zich hier niet voor. Chemie-Pack heeft daarvoor onvoldoende bijzondere omstandigheden aangevoerd. Voor zo’n uitzondering is nog minder aanleiding nu Chemie-Pack – op vrijwel dezelfde gronden als zij thans voor de ondeugdelijkheid van het besluit aanvoert - aan de voorzieningenrechter van de sector Bestuursrecht reeds om schorsing van het bestreden besluit van het Waterschap heeft gevraagd, welk verzoek bij beslissing van 21 april 2011 is afgewezen omdat die voorzieningenrechter de verwachting heeft uitgesproken dat het bestreden besluit rechtens kan en zal standhouden. Het zou in strijd zijn met het door de Hoge Raad beoogde doel, het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken van de civiele en de bestuursrechter, indien de civiele rechter de uitspraak van de bestuursrechter hier niet zou respecteren.
4.4.5. Ook het hof komt dus tot de conclusie dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door het Waterschap ingeroepen recht blijkt, zodat het beslag niet om die reden kan worden opgeheven. Grief 2 faalt.
4.5.1. Grief 5 houdt in dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat onverkorte handhaving van het beslag (mede) een verplichting van de UGV-verzekeraar jegens Chemie-Pack treft die in geval van faillissement niet voor uitwinning vatbaar is.
4.5.2. Chemie-Pack doelt hier op de uitgebreide gevarenverzekering (UGV). De aanspraak waarom het hier gaat betreft de bedrijfsschade van Chemie-Pack. De schadevergoedingstermijn beloopt 52 weken, te rekenen vanaf 5 januari 2011. De schadevergoedingstermijn wordt beperkt tot 13 weken indien na een gebeurtenis de daardoor getroffen bedrijfsactiviteiten niet worden voorgezet. Indien echter de verzekerde op grond van wettelijke of contractuele bepalingen verplicht is tot doorbetaling van beloningen en daarmee verband houdende sociale lasten wordt hiervoor een maximale schadevergoedingstermijn van 26 weken aangehouden (art. 9.6 van de verzekeringsvoorwaarden). Volgens Chemie-Pack gaat het hier om een voorwaardelijke aanspraak op schadevergoeding over 39 weken (52 min 13), welke niet vatbaar is voor beslag. Als het beslag onverkort gehandhaafd blijft, zal zij haar bedrijf moeten staken en zal die aanspraak op schadevergoeding voor de genoemde 39 weken niet ontstaan, aldus Chemie-Pack, zodat het Waterschap in zoverre geen belang heeft bij het beslag. Bovendien moet volgens Chemie-Pack hier toepassing worden gegeven aan de jurisprudentie omtrent beslag op (niet benutte) kredietruimte. Dit beslag leidt volgens Chemie-Pack bovendien tot een te grote beperking van haar handelingsvrijheid. Om die reden heeft zij haar vordering in hoger beroep uitgebreid, in die zin dat zij subsidiair vordert het Waterschap te bevelen het beslag onder de UGV-verzekeraars op te heffen voor zover dat beslag de uitkering aan c.q. aanspraak van Chemie-Pack wegens “bedrijfsschade” treft voor de 14e tot en met de 52e week na de schade veroorzakende brand.
4.5.3. Conservatoir beslag kan worden gelegd op vorderingen die de schuldenaar heeft op derden of uit een ten tijde van de beslaglegging bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen (art. 475 lid 1 Rv in samenhang met art. 718 Rv)). Beslag is ook mogelijk op vorderingen die nog niet opeisbaar zijn en op vorderingen onder tijdsbepaling of voorwaarde (art. 477 lid 3 en 4 Rv). Het enkele feit dat de vordering van Chemie-Pack op haar verzekeraar nog niet opeisbaar en voorwaardelijk is, staat dus aan beslaglegging niet in de weg. Het hof ziet geen aanleiding voor toepassing van de jurisprudentie betreffende conservatoir beslag op niet-benutte kredietruimte. De situatie waarin sprake is van een niet benut gedeelte van een kredietfaciliteit verschilt immers in diverse opzichten van de onderhavige (zie HR 29-10-2004, NJ 2006/203). Het hof wijst erop dat een recht tot gebruik van kredietruimte een wilsrecht is met een persoonlijk karakter, dat alleen kan worden ingeroepen door degene aan wie de kredietruimte door de bank ter beschikking is gesteld en dat niet overdraagbaar is. Reeds om die reden is een dergelijk recht niet vatbaar voor beslag. In het onderhavige geval gaat het om een aanspraak op een verzekeraar, waarbij de vraag of de aanspraak geldend kan worden gemaakt niet afhangt van het wilsrecht van de verzekerde, maar van de vraag of wordt voldaan aan de polisvoorwaarden. Het is geen hoogst persoonlijk recht dat niet overdraagbaar is. Anders dan bij het gebruik maken van kredietruimte ontstaat ook niet een tegenvordering van de verzekeraar ter hoogte van de uitkering, zodat het daaraan gekoppelde praktische bezwaar tegen beslaglegging zich ook niet voordoet.
4.5.4. De stelling dat het beslag op deze – voorwaardelijke – uitkering Chemie-Pack te zeer beperkt in haar handelingsvrijheid acht het hof onvoldoende onderbouwd. Niet valt in te zien waarom de beperking voor Chemie-Pack door het beslag op deze aanspraak groter is dan de beperking door het beslag op haar overige aanspraken op haar verzekeraars. Overigens ziet het hof aanleiding die beperking kleiner te maken, zoals blijkt uit het navolgende.
4.5.5. De vijfde grief faalt en de op dit punt vermeerderde vordering zal niet worden toegewezen.
4.6.1. De grieven 3, 4 en 6 betreffen de door de voorzieningenrechter toegepaste belangenafweging. Het hof zal deze grieven samen bespreken. Chemie-Pack stelt dat haar belang bij vrijgave van - een deel van - de uitkeringen van de verzekeraars groter is dan het belang van het Waterschap bij volledige handhaving van de beslagen.
4.6.2. Het hof neemt tot uitgangspunt dat het Waterschap er belang bij heeft verhaal voor zijn vordering zeker te stellen. Daar staat tegenover dat Chemie-Pack groot belang heeft bij vrijgave van een deel van de uit te keren bedragen. Chemie-Pack heeft er belang bij het bedrijf in Oud Gastel te kunnen voortzetten. In dat geval kan zij aanspraak maken op verzekeringspenningen over een periode van 52 weken en de werkgelegenheid voor de resterende werknemers blijft dan gewaarborgd.
4.6.3. Het hof heeft partijen de gelegenheid gegeven overeenstemming te bereiken over een gedeeltelijke vrijgave van de beslagen bedragen. Chemie-Pack diende aan het Waterschap te specificeren over welke bedragen voor loonbetalingen en kleine investeringen zij noodzakelijkerwijs zou moeten beschikken en deze bedragen te onderbouwen. Chemie-Pack heeft de hier bedoelde bedragen omschreven in haar brief van 30 mei 2011, waarbij zij ter onderbouwing producties heeft gevoegd. Zij kwam daarbij tot een minimale liquiditeitsbehoefte van € 409.818,08. Het Waterschap berichtte in haar brief van 1 juni 2002 niet akkoord te gaan met het voorstel van Chemie-Pack, omdat het de opgevoerde bedragen onvoldoende onderbouwd achtte.
4.7.1. De belangen van beide partijen beschouwend overweegt het hof het volgende.
4.7.2. De omvang van de vordering van het Waterschap staat thans nog niet vast. Het hof heeft geen inzicht in de hoogte van de verzekeringsaanspraken van Chemie-Pack waarop het Waterschap beslag heeft gelegd. Naar het zich laat aanzien gaat het om een aanzienlijke som. Het hof gaat ervan uit dat ook na vrijgave van een beperkt bedrag nog een ruime som tot zekerheid voor het Waterschap resteert.
4.7.3. Chemie-Pack stelt dat haar reserves zijn uitgeput, dat zij haar kredietfaciliteit volledig heeft benut en dat zij thans over onvoldoende middelen beschikt om de loonkosten te voldoen van het afvloeiende personeel over de opzegtermijn, het vakantiegeld van alle werknemers, de loonheffing in juni 2011 voor de werknemers die in dienst blijven en om enige voor een meer winstgevende exploitatie in Oud Gastel noodzakelijke investeringen te doen. Als haar geen bedragen ter beschikking worden gesteld is een faillissement onafwendbaar, aldus Chemie-Pack.
4.7.4. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat Chemie-Pack zich financieel gezien in een nijpende situatie bevindt. Chemie-Pack heeft maatregelen getroffen om een rendabele voortzetting van – een deel van – haar bedrijfsvoering in Oud Gastel mogelijk te maken. Zo heeft zij voor 22 personeelsleden ontslagvergunningen aangevraagd en deze voor 20 personeelsleden al verkregen, waardoor de loonkosten zullen worden verlaagd. Chemie-Pack stelt met 19 personeelsleden de exploitatie van haar bedrijf in Oud Gastel te willen voortzetten, waardoor het bedrijf binnen afzienbare tijd kostendekkend kan worden geëxploiteerd en op termijn winst zal kunnen maken. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij bij de brief van 30 mei 2011 een overzicht overgelegd van haar bruto omzet in Oud Gastel over de eerste vijf maanden van 2011, welke geëxtrapoleerd naar 12 maanden zou leiden tot een omzetverwachting van € 2.127.050,--. Dit overzicht is door het Waterschap niet weersproken. Wanneer men deze omzetprognose vergelijkt met de cijfers over 2010, die aanzienlijk lager waren, en rekening houdt met het feit dat Chemie-Pack haar personeelslasten heeft teruggebracht, kan naar het oordeel van het hof niet worden gesteld dat de voortzetting van het bedrijf in Oud Gastel geen kans van slagen heeft.
4.7.5. Naast het Waterschap hebben nog diverse crediteuren zich aangediend bij Chemie-Pack, onder wie het Havenschap, Rijkswaterstaat en de gemeente Moerdijk. Hoe hoog hun vorderingen zijn staat nog niet vast, evenmin staat vast dat de te claimen schade volledig voor rekening van Chemie-Pack zal komen. Bovendien is nu nog niet bekend in hoeverre de vorderingen zullen kunnen worden betaald uit de verzekeringsuitkeringen. Het enkele feit dat er meer crediteuren zijn acht het hof daarom niet van doorslaggevend belang voor de prognose omtrent het voortbestaan van de vestiging in Oud Gastel.
4.7.6. Dit alles in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat het belang van Chemie-Pack bij gedeeltelijke opheffing van het beslag, met een kans op voortzetting van haar bedrijf en beoogd behoud van werkgelegenheid voor 19 werknemers, zwaarder weegt dan het belang van het Waterschap bij volledige handhaving ervan. De grieven 3, 4 en 6 slagen dus.
4.7.7. Het Waterschap heeft nog aangevoerd dat Chemie-Pack geen belang heeft bij haar vordering tot gedeeltelijke opheffing van de beslagen, omdat inmiddels ook de Staat ten laste van Chemie-Pack beslag heeft gelegd onder de verzekeraars. Chemie-Pack heeft ter zitting verklaard dat de advocaat van de Staat haar zou hebben medegedeeld dat de Staat zich zal conformeren aan het thans te wijzen arrest. Hoewel deze toezegging ter zitting niet onomstotelijk kwam vast te staan, gaat het hof ervan uit dat de Staat daadwerkelijk dit arrest tot richtsnoer zal nemen en ook zal meewerken aan vrijgave van de in het arrest genoemde bedragen.
4.8. Chemie-Pack vordert gedeeltelijke opheffing van het beslag, primair tot een bedrag van driemaal € 250.000,--, uit te keren voor de maanden april, mei en juni 2011, subsidiair voor een bedrag dat correspondeert met de kosten voor de hiervoor genoemde posten voor lonen, vakantiegeld en investeringen. Het hof acht deze subsidiaire vordering toewijsbaar en zal de bedragen vaststellen aan de hand van de gegevens zoals verschaft in de brief van Chemie-Pack van 30 mei 2011, rekening houdend met het commentaar van het Waterschap.
4.9. Het betreft de volgende bedragen:
a. loonkosten van het afvloeiende personeel gedurende de opzegtermijn, € 153,581,08.
Chemie-Pack heeft gesteld dat bovenop dit bedrag nog de loonkosten komen van twee werknemers voor wie nog geen ontslagvergunning is verleend en van mevrouw [X.]. Het Waterschap heeft daartegen aangevoerd dat deze kosten in het overzicht zijn begrepen. Kennelijk doelt Chemie-Pack op de kosten voor genoemde werknemers die na de in het overgelegde schema opgenomen termijn (tot en met augustus 2011) moeten worden betaald. Omdat Chemie-Pack stelt dat haar bedrijfsvoering in elk geval na augustus 2011 kostendekkend zal zijn, zal het hof geen rekening houden met lasten daarna en de vrijgave tot de door Chemie-Pack opgevoerde som beperken, nu het Waterschap dat bedrag op zichzelf niet heeft weersproken. Het hof houdt dus rekening met € 153.581,--
b. vakantiegeld voor alle werknemers, uit te betalen in juni 2011. Volgens Chemie-Pack bedraagt dit circa € 115.000,-- inclusief werkgeverslasten. Chemie-Pack heeft een overzicht overgelegd dat uitkomt op een bedrag van € 139.714,11, waarin begrepen is het bruto-salaris van alle werknemers voor de eerste week van juni 2011 ad € 22.755,11. Het Waterschap stelt dat het opgegeven bedrag niet strookt met eerdere door Chemie-Pack verstrekte gegevens en dat het niet uitsluitend vakantiegeld betreft, maar ook loondoorbetaling bij ziekte, bijdrage werkgeversaandeel ZVW, SL werkgeversaandeel, reiskosten, etcetera. Het verzoekt het hof daarom een eerder door Chemie-Pack genoemd bedrag van € 84.000,-- tot uitgangspunt te nemen. Het hof constateert dat het bedrag van € 139.714,11 een dubbeltelling bevat, nu daarin ook loon over de eerste week van juni 2011 en de door het Waterschap genoemde posten opgenomen zijn. Wanneer die posten uit het bedrag van € 139.714,11 worden geëlimineerd acht het hof echter een bedrag van € 115.000,-- voor vakantiegeld, inclusief sociale lasten, voldoende aannemelijk, zodat het hof daarmee rekening houdt.
c. loonheffing te betalen in juni 2011 voor alle werknemers voor een bedrag van € 50.471,--. Het Waterschap heeft bezwaar gemaakt tegen dit bedrag, omdat het meent dat Chemie-Pack hiervoor een regeling met de fiscus dient te treffen. Het hof acht het zeer onaannemelijk dat de fiscus daartoe bereid zal zijn en houdt daarom met deze mogelijkheid geen rekening. Wel wijst het Waterschap terecht op een dubbeltelling in deze post. Ook de loonheffing en sociale lasten voor de werknemers die zullen worden ontslagen zijn in het genoemde bedrag begrepen, terwijl daarmee al rekening is gehouden in het sub a. genoemde bedrag. Bij gebrek aan concrete informatie zal het hof deze post verminderen met een bedrag voor de werknemers die zullen worden ontslagen, welk deel het hof schat op 22/41 (het aantal ontslagen werknemers op het totale aantal) van € 50.471, dat is € 27.082,--. Het hof houdt dus rekening met een bedrag van € 23.389,--.
d. investeringen. Chemie-Pack wenst over te gaan tot de aanschaf van een afvulmachine poeder, een afvulmachine vloeistoffen diverse kleine toebehoren, een stofafzuiginstallatie en een dampafzuiginstallatie. Samen voor een bedrag van € 90.766,--. Zij heeft deze opgave onderbouwd met offertes. Het Waterschap heeft deze opgave niet weersproken, zodat het hof met dit bedrag rekening zal houden. Het Waterschap heeft immers ter zitting niet betwist dat een zeer reële kans aanwezig is dat met deze beperkte investeringen een hogere omzet door Chemie-Pack kan worden behaald.
4.10.1. Ter zitting is aan de orde gekomen of de huisbankier van Chemie-Pack, ABN-Amro Bank, heeft toegezegd een op de rekening van Chemie-Pack binnenkomend bedrag niet te zullen verrekenen met haar vordering op Chemie-Pack. Chemie-Pack heeft een e-mailbericht overgelegd van de heer [Y.], directeur Bijzonder Beheer van de bank, van 30 mei 2011, met de volgende inhoud:
“(…)
Chemiepack Nederland BV tracht via de rechter het beslag op de verzekeringsgelden van de Bedrijfsschadeverzekering voor tenminste 3 x 250.000 ongedaan te maken om daarmee de salarisdoorbetalingen en kleine investeringen gedurende drie maanden mogelijk te maken. De Rechtbank overweegt naar verluidt om hierin toe te stemmen mits de bank niet onmiddellijk de kredietlimiet met deze bedragen verlaagt.
Wij bevestigen dat AMB Amro Bank niet de intentie heeft om deze bedragen aan te wenden om de kredietlimiet aan Chemiepack Nederland BV af te bouwen, zolang sprake is van een going concern situatie.
De bank behoudt zich wel haar rechten voor om op enig moment de kredieten op te zeggen.
(…)”.
4.10.2. Het Waterschap heeft aangevoerd dat deze brief geen onvoorwaardelijke toezegging van de bank inhoudt om de gelden niet te benutten voor aanvulling van de debetstand.
4.10.3. Het hof leest de verklaring van de bank aldus, dat de bank erin toestemt dat Chemie-Pack de uit te keren gelden aanwendt voor de in 4.9 genoemde doelen en dat de bank geen verrekening zal toepassen, uitgaand van de omstandigheden zoals deze thans zijn geschetst.
4.11.1. Chemie-Pack heeft ook, bij wijze van vermeerdering van eis, gevorderd dat het Waterschap het beslag onder Zurich zal opheffen voor zover het betreft de vergoeding van de bovenop het maximaal verzekerde belang te maken juridische kosten van verweer. Hierop heeft grief 7 betrekking. Bij memorie van antwoord heeft het Waterschap gesteld akkoord te gaan met een betaling door Zurich aan Chemie-Pack ten behoeve van deze juridische kosten tot een bedrag van € 150.000,--, boven het reeds betaalde bedrag, mits Zurich verklaart dat zij dit bedrag niet als onverschuldigd betaald zal terugvorderen en mits het uit te keren bedrag zal worden betaald op een bankrekening van Rassers N.V., het advocatenkantoor dat Chemie-Pack bijstaat.
4.11.2. Het hof is van oordeel dat dit deel van de vordering van Chemie-Pack kan worden toegewezen. De uitkering van Zurich waarom het hier gaat is immers een doeluitkering, die uitsluitend bestemd is voor kosten van juridische bijstand. De eerstgenoemde voorwaarde van het Waterschap zal het hof niet aan de opheffing verbinden, nu terugvordering als onverschuldigd betaald niet in de rede ligt voor een dergelijke uitkering wanneer daadwerkelijk juridische kosten worden gemaakt. De tweede voorwaarde zal het hof overnemen. Grief 7 slaagt.
4.12. Grief 8 betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof komt tot de conclusie dat beide partijen moeten worden beschouwd als over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld. Het zal daarom de kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. De grief slaagt dus gedeeltelijk.
4.13. Reeds is overwogen dat het primair gevorderde niet toewijsbaar is. Het subsidiair als eerste gevorderde acht het hof evenmin toewijsbaar, nu van het Waterschap niet kan worden gevergd dat het een brief aan de verzekeraars zendt waarin het Waterschap verklaart te hebben kennis genomen van een toezegging, terwijl een dergelijke toezegging niet in het geding is gebracht. Het hof zal het Waterschap bevelen het beslag op te heffen tot een bedrag van € (153.581 + 115.000 + 23.389 + 90.766 =) 382.736,-- voor zover het betreft de UGV-uitkering en € 150.000,-- voor zover het betreft het beslag onder Zurich voor kosten van juridisch verweer, gedekt boven het polismaximum. Het Waterschap heeft het hof verzocht geen dwangsom op te leggen, omdat dat niet pleegt te geschieden tegen overheden. Chemie-Pack heeft dat niet weersproken. Het hof zal daarom oplegging van een dwangsom achterwege laten, waarbij het hof ervan uitgaat dat het Waterschap de uitspraak stipt zal nakomen. De overige vorderingen worden afgewezen.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
beveelt het Waterschap binnen 24 uur na dit arrest de door het Waterschap ten laste van Chemie-Pack gelegde conservatoire beslagen onder de verzekeraars van Chemie-Pack op te heffen
- voor een bedrag van € 382.736,-- voor zover het betreft de UGV- verzekering;
- voor een bedrag van € 150.000,-- voor zover het betreft de aanspraak op de verzekeraar Zurich voor de vergoeding voor kosten van juridisch verweer, gedekt boven het polismaximum;
bepaalt dat het laatstgenoemde bedrag zal worden overgemaakt naar de bankrekening van het advocatenkantoor Rassers N.V. te Breda;
compenseert de proceskosten tussen partijen in beide instanties;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juni 2011.