Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.064.668
arrest van de achtste kamer van 17 mei 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. S.J. Nijssen,
tegen:
B.E.M. [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
niet verschenen in appel,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 maart 2010, als hersteld bij herstelexploot van 6 april 2010, welke herstelexploot is hersteld bij herstelexploot van 28 april 2010, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen onder zaak/rolnummer 183849 / 09-707 gewezen vonnissen van 7 oktober 2009 en 13 januari 2010 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde – BEM BV - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 183849 / 09-707)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Tegen BEM BV is verstek verleend.
2.2. Bij memorie van grieven van 2 augustus 2010 heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd,opnieuw rechtdoende gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan [X.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 26.106,14 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening alsmede met veroordeling van BEM BV in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, althans de proceskosten tussen partijen te compenseren met dien verstand dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.
2.3. [X.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van [X.] in het hoger beroep beoordelen.
4.2. Het beroepen vonnis betreft een vonnis in een bodemzaak. De appeltermijn bedraagt ingevolge artikel 339, eerste lid, Rv drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis. Aangezien het beroepen eindvonnis dateert van 13 januari 2010 was 13 april 2010 de laatste dag van de appeltermijn.
4.3. [X.] heeft BEM BV bij appeldagvaarding van 12 maart 2010 - dus tijdig - aangezegd hoger beroep in te stellen tegen voormeld vonnis. [X.] heeft BEM BV daarbij opgeroepen om op 6 april 2010 vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof 's-Gravenhage.
4.4. De zaak is bij het gerechtshof 's-Gravenhage echter niet ingeschreven op de rol.
4.5. Op 6 april 2010 heeft [X.] een herstelexploot (hierna het eerste herstelexploot) uitgebracht, waarbij BEM BV wordt opgeroepen om op 20 april 2010 vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen voor het gerechtshof 's-Hertogenbosch.
4.6. Het eerste herstelexploot vermeldt op pagina 1 onderaan “ Ter rectificatie doch onder nadrukkelijke handhaving van de op 12 maart tweeduizendtien door , (t.k.-) gerechtsdeurwaarder Jemuël Jeshurun Wilkes uitgebrachte dagvaarding”.
4.7. De zaak is bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch echter niet ingeschreven op de rol van 20 april 2010.
4.8. Op 28 april 2010, derhalve meer dan twee weken na de in de appeldagvaarding vermelde roldatum van 6 april 2010, heeft [X.] een herstelexploot (hierna het tweede herstelexploot) uitgebracht, waarbij BEM BV wordt opgeroepen om op 11 mei 2010 vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen voor het gerechtshof 's-Hertogenbosch.
4.9. Het tweede herstelexploot vermeldt op pagina 1 onderaan “ Ter rectificatie doch onder nadrukkelijke handhaving van de op 12 maart tweeduizendtien door , (t.k.-) gerechtsdeurwaarder Jemuël Jeshurun Wilkes uitgebrachte dagvaarding, alsmede ter rectificatie van de op 6 april 2010 door, gerechtsdeurwaarder W.H.M. Heeremans uitgebrachte herstelexploit ”.
4.10. Voorts bevat het tweede herstelexploot onder “aangezegd en gerectificeerd’ de volgende tekst:
“ Dat geïntimeerde middels het herstelexploit alsnog is gedagvaard tegen de datum dinsdag 20 april tweeduizendtien te 10.00 uur; Kennelijk is de dagvaarding niet tijdig door het Gerechtshof ontvangen, zodat thans op grond van artikel 125 lid 4 Rv een nieuwe datum wordt aangezegd. De nieuwe datum dient thans te luiden: Dinsdag 11 mei tweeduizendtien te 10.00 uur.
Dientengevolge heb ik, (t.k.) gerechtsdeurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met woonplaatskeuze als hiervoor omschreven, met handhaving van de gronden en eis zoals in het aangehechte exploot van dagvaarding d.d. 12 maart 2010 van (t.k) gerechtsdeurwaarder J.J. Wilkes gesteld, en met inachtneming van de wettelijke termijnen, mijn exploot doende en in alles handelende als gemeld bij deze de geïntimeerde voornoemd (…).
4.11. De zaak is op 11 mei 2010 door de griffier van het gerechtshof 's-Hertogenbosch ingeschreven op de rol.
4.12. Het hof overweegt dat het beroepen vonnis op 13 januari 2010 is gewezen door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen. Deze rechtbank is gelegen in het ressort van het gerechtshof 's-Gravenhage, zodat dat hof bevoegd is in hoger beroep over het vonnis te oordelen.
4.13. Bij besluit van de Raad voor de rechtspraak van 4 februari 2009 (Stcrt. 2009, nr. 35, p. 6) is het gerechtshof 's-Hertogenbosch aangewezen als nevenzittingsplaats van het gerechtshof 's-Gravenhage voor de behandeling van civiele zaken van de rechtbank Middelburg, waarvan op of na 1 april 2009 hoger beroep wordt ingesteld.
4.14. Het voorgaande betekent dat het onderhavige hoger beroep diende te worden aangebracht bij en dient te worden behandeld door het gerechtshof 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch.
4.15. In de appeldagvaarding is in strijd met artikel 111, tweede lid, sub e, Rv niet het (juiste) adres van deze nevenzittingsplaats vermeld waar de zaak moet worden behandeld.
In het daarop uitgebrachte eerste en tweede herstelexploot is opnieuw een fout gemaakt. Daarin is namelijk wederom in strijd met genoemd artikellid het verkeerde hof aangewezen dat van de zaak kennisneemt, namelijk het gerechtshof 's-Hertogenbosch, in plaats van het gerechtshof ‘s-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch.
Zowel het gebrek in de appeldagvaarding als het gebrek in het eerste en tweede herstelexploot is een gebrek dat ingevolge artikel 120, eerste lid, Rv in beginsel nietigheid meebrengt.
4.16. [X.] heeft klaarblijkelijk met het eerste herstelexploot beoogd dit gebrek te helen. Het eerste herstelexploot is echter niet vóór de roldatum als aangezegd in de appeldagvaarding uitgebracht, zoals artikel 120 lid 2 Rv voorschrijft. Het eerste herstelexploot is te laat, namelijk op de roldatum van 6 april 2010 uitgebracht. Derhalve is niet op de voet van artikel 120 lid 3 Rv rechtsgeldig een nieuwe roldatum aangezegd.
4.17. Op grond van artikel 125, eerste lid, Rv is het geding aanhangig vanaf de dag van dagvaarding, in dit geval dus vanaf 12 maart 2010. Ingevolge het vierde lid in verbinding met het tweede lid van dit artikel vervalt de aanhangigheid van het geding indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum, ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht.
4.18. Het hof kan in het midden laten of het eerste, op 6 april 2010 uitgebrachte, herstelexploot behalve als een nietigheidsherstelexploot van artikel. 120 lid 2 Rv tevens kan worden aangemerkt als een inschrijvingsherstelexploot van artikel 125 lid 4 Rv. Voor een inschrijvingsherstelexploot is immers vereist dat het wordt ingeschreven op de aangezegde roldatum, in dit geval 20 april 2010. Daarvan is echter geen sprake zodat de aanhangigheid van de zaak in ieder geval per 20 april 2010 is komen te vervallen.
4.19. Op grond van het tweede, op 28 april 2010 uitgebrachte, herstelexploot kan de aanhangigheid van de zaak niet herleven, temeer nu niet is gebleken dat BEM vrijwillig die rechtsstrijd heeft aanvaard. Op de rol van 11 mei 2010 is tegen BEM dus ten onrechte immers in strijd met de wettelijke regels verstek verleend.
4.20. Gezien de gebruikte bewoordingen in het eerste herstelexploot, dat ook qua opbouw en inhoud uitdrukkelijk als rectificatie-exploot bedoeld is, kan het hof het eerste herstelexploot niet aanmerken als een zelfstandig exploot dat nog binnen de appeltermijn is uitgebracht.
4.21. Gezien de gebruikte bewoordingen in het tweede herstelexploot, dat eveneens qua opbouw en inhoud uitdrukkelijk als rectificatie-exploot bedoeld is, kan het hof dit exploot evenmin aanmerken als een zelfstandig exploot. Bovendien is het exploot uitgebracht na afloop van de appeltermijn en kan als zodanig niet leiden tot een ontvankelijk beroep.
4.22. Gezien het voorgaande kan voorts, ondanks hetgeen is overwogen in de onderdelen 4.12 tot en met 4.15., verwijzing door het hof op de voet van artikel 73 Rv naar Gerechtshof ‘s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch achterwege blijven.
4.23. Uit het voorgaande volgt dat het hof [X.] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep. Een proceskostenveroordeling kan nu BEM BV geacht moet worden geen kosten te hebben gemaakt in hoger beroep, achterwege blijven.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [X.] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, S.M.A.M. Venhuizen en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2011.