Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.027.269
arrest van de eerste kamer van 10 mei 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr G.C. Vergouwen,
tegen:
F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 februari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch op 26 november 2008 gewezen vonnis tussen appellant in principaal appel - nader te noemen [X.] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen van Lanschot dan wel de Bank - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 165848/HA ZA 07-2061)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 12 december 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1.Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties 16 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vordering alsmede tot veroordeling van Van Lanschot tot terugbetaling aan [X.] van € 1155 (de uit hoofde van het bestreden vonnis door [X.] aan Van Lanschot betaalde proceskosten van de eerste aanleg). Tevens heeft [X.] zijn eis vermeerderd met het bedrag gelijk aan de over de Index Garantie Contracten ingehouden boete van 4%.
2.2.Bij memorie van antwoord en voorwaardelijk incidenteel appel heeft Van Lanschot onder overlegging van producties de grieven bestreden, en onder de voorwaarde dat een of meer van de grieven van [X.] zouden slagen één grief aangevoerd.
2.3.[X.] heeft daarna een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel genomen.
2.4.[X.] heeft vervolgens een akte genomen waarin hij zich keert tegen de stelling van Van Lanschot dat [X.] onvoldoende heeft gegriefd tegen een onderdeel van rechtsoverweging 4.28 van het bestreden vonnis.
2.5.Van Lanschot heeft daarop bij akte gereageerd.
2.6.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1.De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal die hierna opnieuw en in uitgebreidere vorm relateren.
4.2.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(a) [X.] is een vermogende particulier te [woonplaats]. [X.] heeft voorafgaand aan het sluiten van de hierna te noemen overeenkomst met Van Lanschot, geruime tijd intensief zelf belegd.
(b) [X.] is vanaf 1998 klant geweest bij Van Lanschot (verder ook: de Bank), kantoor [vestigingsplaats 1.].
(c) Op 7 maart 2005 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [X.] en de Bank inzake belegging van gelden van [X.]. De Bank heeft hiervan een inventarisatieformulier risicoprofiel opgemaakt (productie 4 bij conclusie van antwoord).
(d) Bij brief van 8 maart 2005 (in ieder geval toegezonden als attachment bij een e-mail; productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg,) heeft de Bank [X.].onder meer het volgende meegedeeld:
"Geachte heer [X.],
Onderstaand treft u een voorstel aan voor het beleggen van uw middelen.
1. Risicoprofiel
Van Lanschot hecht veel waarde aan het, samen met u, bepalen van het juiste risicoprofiel. Dit gebeurt op basis van een zorgvuldige analyse van hun financiële positie, uw beleggingdoel en -horizon, uw bereidheid tot acceptatie van risico's en uw kennis en ervaring op beleggingsgebied.
Mede op basis van ons gesprek van 7 maart jl. zijn wij voor uw portefeuille gekomen tot een neutraal risicoprofiel.
()
2. Strategische asset allocatie
Uw neutrale profiel resulteert in de volgende strategische asset allocatie:
Norm Bandbreedte
Vastrentende waarden 50% 40% – 60%
Zakelijke waarden 50% 40% – 60%
Van Lanschot hanteert vaste normen voor vastrentende en zakelijke waarden bij vastgestelde risicoprofielen. Voor uw portefeuille zijn wij tot een neutraal risicoprofiel gekomen. Dit betekent dat in de uitgangssituatie vastrentende waarden 50% en zakelijke waarden 50% van de portefeuille uitmaken.
Deze normpercentages worden voor uw portefeuille aangepast op basis van de huidige economische situatie. Op het moment dat bijvoorbeeld onze researchafdeling een positieve/negatieve visie heeft over zakelijke waarden zullen wij de zakelijke waarde overwegen/onderwegen. Ongeacht de economische situatie zal het percentage vastrentende waarden echter altijd binnen de 40% en 60% liggen en het percentage zakelijke waarden tussen de 60% en 40% bij uw huidige neutrale beleggingsprofiel.
Mocht er in de komende periode wijzigingen optreden in uw persoonlijke situatie of beleggingsvoorkeuren dan kunnen wij uiteraard te allen tijde uw risicoprofiel aanpassen. Dit betekent dat de normpercentages van de vastrentende en zakelijke waarden overeenkomstig zullen wijzigen.
( )
4. Tactische asset allocatie
Op basis van het huidige beleggingsklimaat adviseren wij u om € 1.575.000 in vastrentende en € 1.925.000 in zakelijke waarden te investeren. Om voor u een zo optimaal mogelijk rendement te genereren en het risico te spreiden hebben wij een aantal verschillende subcategorieën voor zowel vastrentende en zakelijke waarden geselecteerd.
( )
De Effectendienstverlening bij Van Lanschot
Op de dienstverlening op het gebied van effecten van onze bank zijn de 'Voorwaarden voor de Effectendienstverlening bij Van Lanschot' van toepassing. De Voorwaarden zijn (of worden) u toegezonden bij het openen van een effectenrekening. U wordt geacht van deze voorwaarden kennis te hebben genomen. Indien de Voorwaarden niet (meer) in uw bezit hebt, gelieve u op korte termijn contact met ons op te nemen; wij zenden u gaarne een exemplaar van de Voorwaarden toe.
Met betrekking tot onze advisering ten aanzien van het beleggen in effecten vestigen wij in het bijzonder uw aandacht op artikel 10 van Pro de Voorwaarden. ()
In onze rol als uw effectenadviseur staan wij steeds te uwer beschikking voor het vragen van advies. Ook zullen wij op eigen initiatief contact met u opnemen, doch de periodiciteit hiervan kunnen wij niet garanderen.
Uitgangspunt van onze effectenadvisering is dat u als cliënt als enige het beheer voert over uw effectenvermogen. U bepaalt of u onze adviezen opvolgt. Ten einde op adequate wijze te adviseren is het van belang dat u de bank zo goed mogelijk op de hoogte houdt van (eventuele substantiële veranderingen in) uw financiële positie en beleggingsdoeleinden en -uitgangspunten."
(e) Bij brief van 22 maart 2005 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Bank aan [X.] onder meer meegedeeld:
"In navolging op onze beleggingsvoorstel van 8 maart jl., doen wij u onderstaand een aanvulling toekomen. In het gesprek heeft u aangegeven een rendement na te streven wat hoger is dan de door ons gegeven indicatie. Wij stellen voor de invulling van de portefeuille in de basis niet te wijzigen, maar aan te vullen met fondsen welke aan uw rendementseisen kunnen voldoen. Het risicoprofiel wordt hierdoor wel verhoogd van neutraal naar groeigericht, doordat er bijvoorbeeld een valutarisico wordt gelopen. Enige voorbeelden welke dus een goede aanvulling op ons voorstel kunnen zijn treft u onderstaand aan:
( )
Uit het voorstel kunnen we enige posten welke een lager rendement indiceren dan uw doelstelling opofferen voor bovengenoemd papier. We kunnen dan kiezen voor die reversed convertibles waarbij de eventueel te ontvangen aandelen wel passen qua dividendrendement en/of sector. ()
In het onderhoud op 1 april as. kunnen we over deze alternatieven verder van gedachte wisselen."
(f) Bij brief van 17 mei 2005 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Bank aan [X.] de inschrijving op het Van Lanschot Index Garantie Contract (verder: IGC) bevestigd voor een nominale waarde van € 400.000.
(g) Bij e-mail van 14 september 2005 (productie bij memorie van grieven) heeft [Y.] aan [X.] gegevens verstrekt over een obligatielening en opgemerkt:
"Onderstaand enige belangrijke gegevens over een obligatielening welke een goede aanvulling op uw portefeuille zou zijn. Indien u hiervoor belangstelling heeft verneem ik dat graag een bedrag tot circa 200.000 zou goed mogelijk zijn.".
Uit diverse door [X.] ontvangen portefeuilleoverzichten van na september 2005 blijkt dat diens portefeuille voor € 200.000 obligaties Depfa bevat.
(h) Bij brief van 5 april 2006 (productie bij memorie van grieven) heeft de Bank aan [X.] onder meer meegedeeld:
"Volgens afspraak doen wij u een voorstel toekomen voor een gedeelte van uw liquiditeiten.
Wij zijn uitgegaan van een bedrag van € 2.000.000 en komen daarmee op een totaal belegd vermogen van ongeveer € 3.300.000. In dit advies hebben wij rekening gehouden met onze beleggingsvisie en uw huidige risicoprofiel, Defensief.
( )[nummer.]
Garantiecontracten
Deze maand kunnen we erg goede voorwaarden bieden onze Index Garantie Contracten. Zoals u weet is een Van Lanschot Index Garantie Contract een unieke en flexibele beleggingsvorm, waarmee u met inleggarantie gespreid kunt beleggen in aandelenindices. De risico's kunt u geheel of gedeeltelijk uitsluiten, terwijl u toch kunnen profiteren van een stijging van de aandelenmarkten. Met een Van Lanschot Index Garantie Contract hebt u de mogelijkheid te beleggen in één van de wereldindices of een combinatie daarvan, met een garantie van 100% of 80% van de oorspronkelijke inleg. ( )
Als u wenst, kunnen wij u aanvullende informatie doen toekomen over de voorgestelde fondsen. Wij vertrouwen erop u hiermee een passend voorstel te hebben gedaan. Op korte termijn nemen wij contact met u op om uw reactie te vernemen."
In de brief worden onder meer "Index Garantie Contracten" (verder: IGC's) geadviseerd tot een totaalbedrag van € 950.000.
(i) Bij e-mail van 26 april 2006 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [Z.] aan [X.] meegedeeld:
"In vervolg op onze erg plezierige ontmoeting van vrijdag 21 april jl. wil ik je het volgende adviseren.
De voorwaarden van de IGC producten zoals wij die hebben besproken zijn deze maand extreem gunstig. De participatiegraad is erg hoog waar beleggers nu van kunnen profiteren. In het voorstel hebben wij er een aantal opgenomen voor een totaal bedrag van € 950.000,00 en ik zou je echt willen adviseren deze garantieproducten nu aan te kopen. ()".
(j) Het door [X.] ontvangen portefeuilleoverzicht van 30 april 2006 bevat onder meer een opgave van IGC WER100%APR12 met een nominale waarde van € 400.000. De eveneens door [X.] ontvangen latere overzichten bevatten daarnaast acht andere IGC's.
(k) [Z.], directeur van Van Lanschot kantoor [vestigingsplaats 1.], heeft [X.] op 2 mei 2006 een e-mail gezonden waarin onder andere is opgenomen:
"3. Wat de beleggingen betreft zo blijft de stemming op de beurs goed en zou ik graag je belang voorzichtig weer iets willen uitbreiden.
Ik zou graag de volgende fondsen willen kopen: [volgen drie fondsen]
Hiermee breiden wij je portefeuille wederom op een mooie gespreide wijze uit."
[X.] heeft hierop geantwoord dat hij met het voorstel instemt.
(l) Bij brief van 15 september 2006 (productie bij memorie van grieven) heeft de Bank aan [X.] onder meer bericht:
"Grondstoffen zoals olie en metalen hebben al geruime tijd de belangstelling van beleggers. ( ) Op deze trend hebben we in uw beleggingsportefeuille ingespeeld door middel van de aankoop van de JP Morgan Commodity Note. ( ) Aankoop van de Note heeft u dus een mooie winst opgeleverd.
De huidige waarde impliceert echter ook dat het mogelijke verlies tot aan de garantie waarde relatief groot is geworden. Daarom heeft Van Lanschot op ons verzoek een Index Garantie Contract uitgebracht dat gekoppeld is aan hetzelfde grondstoffenmandje en dat ook een garantie percentage heeft van 100%. ()
Wij kunnen u daarom deze maand aanbieden om de JP Morgan Commodity Note te verkopen en in te schrijven op het Index Garantie Contract.( )
Aanstaande maandag (18 september) zullen wij met u contact opnemen om bovenstaande verder te bespreken."
(m) Blijkens het portefeuilleoverzicht van september 2006 bevatte de portefeuille van [X.] toen (anders dan in het voorgaande portefeuilleoverzicht van augustus; beide opgaven zijn door [X.] ontvangen) voor € 410.000 "IGC COM100%SEP 11".
(n) Bij brief van 8 november 2006 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg en 26 bij memorie van grieven) heeft Van Lanschot aan [X.] onder meer meegedeeld:
"Uit uw afspraak met de heer [Z.] is gebleken dat u streeft naar een hoger rendement in uw beleggingsportefeuille. Bij dit streven naar een hoger rendement past een ander risicoprofiel en een gedeeltelijke aanpassing van uw beleggingen. Volgens afspraak doen wij u hierbij een voorstel toekomen voor de noodzakelijke wijzigingen binnen uw beleggingsportefeuille.
Risicoprofiel
Momenteel is uw portefeuille ingedeeld volgens een Defensief Risicoprofiel. Dit wil zeggen dat voor ongeveer 70% belegd bent in vastrentende waarden zoals obligaties en producten met 100% garantie. De andere 30% is belegd in zakelijke waarden zoals aandelen en producten met 80% garantie. Dit profiel is naar aanleiding van onze inventarisatie van vorig jaar vastgesteld. Uw streven naar een hoger rendement betekent dat we u in een ander risicoprofiel moeten indelen. Dit betekent enerzijds dat het verwachte jaarlijkse rendement hoger zal worden, maar anderzijds ook dat het risico dat de portefeuille een negatief rendement kan laten zien, zal toenemen. Wij adviseren om het risicoprofiel te wijzigen naar Neutraal wat wil zeggen dat u voor ongeveer 50% in vastrentende waarden en voor 50% in zakelijke waarden belegd zal zijn. ()"
(o) Bij e-mail van 28 november 2006 (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [X.] in een – in het Duits gestelde – e-mail aan [Z.] onder meer opgemerkt dat de resultaten geenszins zeer goed genoemd kunnen worden en heeft hij op een aantal punten nadere informatie gevraagd.
(p) Bij schrijven van 7 december 2006 (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) reageert [Z.] op de e-mail van [X.] van 28 november 2006. In deze brief wordt onder meer opgemerkt:
"De resultaten van de portefeuille zijn als volgt:
01/05/2005 – 06/12/2006 8,87%
01/01/2006 – 06/12/2006 4,56%
( )
Wat de heer [A.] u heeft uitgelegd, is dat een rendement van de portefeuille voor een groot deel wordt bepaald door het risicoprofiel van de portefeuille. Dit risicoprofiel bepaalt namelijk de verdeling tussen vastrentende en zakelijke waarden. Dit profiel is voor uw beleggingsportefeuille vastgesteld op defensief. Dit is gebeurd op basis van het gesprek dat u op 7 maart 2005 heeft gehad over het uit te brengen voorstel en het daarbij behorende risicoprofiel. Op basis van onze inventarisatie hebben wij u geadviseerd uw portefeuille defensief in te richten. Inderdaad heeft u in de vervolggesprekken aangegeven dat u streefde naar meer rendement. Wij hebben toen afgesproken om een voorstel uit te brengen op basis van een neutraal risicoprofiel. Hiervoor hebben wij op 8 maart 2005 een voorstel uitgebracht dat gebaseerd was op een neutraal risicoprofiel. Ook op dit voorstel gaf u aan meer rendement te willen. Toen hebben we een groeigericht voorstel aan u doen toekomen bij brief van 24 maart 2005 als aanvulling op ons voorstel van 8 maart 2005. Doordat ons voorstel door u maar deels werd opgevolgd, met name de door ons voorgestelde individuele aandelen die niet zijn geaccordeerd, heeft de portefeuille zijn defensieve karakter behouden. Op 5 april 2006 hebben wij wederom een aantal aantrekkelijke proposities voorgesteld die wederom maar deels door u werden opgevolgd. Met name ook hier werden de individuele aandelen niet opgenomen in de portefeuille. Op 2 mei 2006 doen wij u voor een bedrag groot € 2.000.000 in aandelenbeleggingsfondsen een voorstel waarop u op 12 mei 2006 akkoord geeft. Op basis van uw laatste gesprek, dd. 3 november 2006 met de heer [Z.] hebben wij u op 8 november 2006 wederom een voorstel doen toekomen waarmee de portefeuille wordt omgebogen naar een portefeuille passend bij een neutraal tot groeigericht risicoprofiel. Ook op deze voorstellen hebben wij geen reactie mogen ontvangen in die zin dat u toestemming geeft om de voorgestelde wijzigingen door te voeren.
()
Het beheer van de portefeuille wordt gedaan op adviesbasis. Dit betekent dat we altijd uw goedkeuring nodig hebben voordat we een transactie mogen uitvoeren. Kosten worden door ons alleen berekend over uitgevoerde transacties. Verder berekenen wij geen managementkosten over het beheer van uw portefeuille. Dit is wel mogelijk bij Van Lanschot maar dan betreft het vermogensbeheer. () U geeft dan feitelijk een mandaat aan de beheerder. Deze afdeling bevindt zich op ons hoofdkantoor te [vestigingsplaats]."
(q) De Bank heeft aan [X.] gedurende de relatie met regelmaat (steeds aan het einde van de maand) portefeuilleoverzichten gestuurd, die vanaf eind 2005 werden steeds gezonden aan het adres [adres] te [woonplaats].
Deze opgaven bevatten een overzicht van de onder de Bank berustende effecten alsook een rapportage van de beleggingsportefeuille, uitgesplitst naar aandelen, vastgoed, obligaties, garantieproducten en liquiditeiten. Ook is het totale vermogen aangegeven, alsmede het actuele, het geadviseerde en het bevestigde risicoprofiel.
In alle door de Bank overgelegde portefeuille-overzichten is het geadviseerde en het bevestigde risicoprofiel defensief. Het actuele profiel is in de periode 30 april 2005 tot en met juni 2006 inkomensgericht, in de periode juli 2006 tot en met november 2006 defensief en daarna inkomensgericht.
Van de volgens de Bank toegezonden stukken heeft (naar diens advocaat tijdens de comparitie heeft verklaard) [X.] de rapportages in zijn bezit van 31 januari 2006 (het hof begrijpt de verwijzing naar 1 januari 2006 als een vergissing van de advocaat of de griffier, nu de Bank geen opgave van 1 januari heeft overgelegd), 21 april 2006 (het hof begrijpt: 30 april 2006), 31 mei 2006, 30 juni 2006, 31 juli 2006, 31 augustus 2006, 30 september 2006, 31 oktober 2006, 15 december 2006 en 31 december 2006.
(r) Bij e-mail van 11 december 2006 (productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [X.] aan [Z.] onder meer meegedeeld:
Bitte verkaufen Sie einstweilen meine Depotbestande schnellstmoglich und uberweisen Sie die verfugbare Betrage auf meinen Konto bei der ABN [vestigingsplaats 1.] ( )".
(s) Bij e-mail van 12 december 2006 (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [Z.] aan [X.] onder meer meegedeeld:
"Ik vind het erg jammer dat u een zo drastische beslissing neemt als verwoord in de mail dd. 11-12-2006. ( ) Natuurlijk respecteer ik uw beslissing om uw portefeuille geheel te verkopen en waarna de opbrengst zal worden overgemaakt naar de ABN /AMRO te [vestigingsplaats 1.] doch hecht er nogmaals aan om aan te geven dat het rendement, rekening houdend met de bijstorten van € 1,6 miljoen, het rendement van momenteel 4,85%, derhalve ruim 9% op jaarbasis, beslist marktconform te noemen is. () Tot slot moet mij toch nog van het hart dat ik het betreur dat een zo abrupt einde komt aan onze bancaire/vriendschappelijke relatie. Ik hoop werkelijk dat u een en ander nogmaals zult heroverwegen."
(t) Bij e-mail van 5 januari 2007 (10:45 uur) (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [X.] aan [Z.] onder meer bericht:
"Vorab wünsche ich Dir auch auf diesem Weg nochmals ein glückliches, erfolgreiches Neues Jahr!
Ich hatte im alten Jahr darum geben, innerhalb dieser Woche die Stellunghahme von Deiner Zentrale dazu zu erhalten, ob ich die besprochene Fonds etc. tauschen bzw. zurückgeben kann ohne die von Herrn [Y.] für diesen Fall erwähnten "4% Verlust". Leider habe ich bis jetzt nichts dazu gehört. Wie Du weisst, brauche ich diese Angaben aber, denn ich bin dabei die Weichen zu stellen für meine Investionen in diesem Jahr."
(u) Bij e-mail van 5 januari 2007 (16:07 uur) (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [Z.] aan [X.] onder meer bericht:
"Natuurlijk ook voor jou en je dierbaren een heel gezond en gelukkig 2007 en voor ons samen een succesvol jaar! ()
Ten aanzien van de reeds vaak besproken Index Garantie Contracten (IGC) hechten wij eraan je nogmaals te adviseren deze vooralsnog niet te verkopen. () De bedoelde kosten van 4% zijn geen verliezen maar moet jij zien als vergoedingen welke wij dienen te betalen aan partijen waarmee wij overeenkomsten zijn aangegaan teneinde enerzijds de garantie op deze producten te waarborgen en anderzijds de stijging op de onderliggende indices te realiseren. ()
Echter gezien onze laatste ontmoeting waarin wij over en weer hebben uitgesproken de relatie te willen continueren, willen wij als kantoor [vestigingsplaats 1.] jou in je wensen ten aanzien van de IGC's zover als binnen onze mogelijkheden ligt tegemoetkomen. () Daarnaast willen wij je tegemoetkomen in de te betalen effectentransactiesprovisie voor het kalenderjaar 2007. () Ik nodig je heel graag uit om in een persoonlijk gesprek de voortgang te bespreken."
(v) Bij e-mail van 13 januari 2007 (productie 12 bij conclusie van antwoord) heeft [X.] aan de Bank zijn ongenoegen laten blijken over de gang van zaken, en onder andere gesteld dat sprake was van hoge kosten, dat de performance slecht was, dat de investeringen alleen betrekking hadden op eigen producten van Van Lanschot met een ondoorzichtige kostenstructuur en die niet verhandelbaar waren. Daaraan heeft [X.] toegevoegd:
"Zu diesem vernichtenden Urteil kommen folgende Sachverhalte hinzu:
- Sie haben entgegen meinen Investitions-Anweisungen gehandelt.
- Sie haben Ihre Informationspflicht mir gegenüber verletzt.
- Sie haben Ihre Sorgfaltspflicht mir gegenüber verletzt.
Ich habe mich aus diesen Gründen entschlossen, mein Depot bei ihnen nicht, wie ursprünglich beabsichtigt und Herrn [Z.] bekannt, auf 20 Millionen aufzustocken. Ich habe mich zudem entschlossen, auch das bestehende Depot auf eine andere Bank zu übertragen. Dies jedenfalls zo lange, bis ihre Mitarbeiter in [vestigingsplaats 1.] ggf. In der Lage sind, mein Vertrauen in Van Lanschot [vestigingsplaats 1.] und die dortigen "Investitionsmassnahmen" wieder herzustellen.
Bitte übertragen Sie mein Konto sofert ohne jegliche Abzüge auf die Weberbank [vestigingsplaats 2.] ( )".
(w) In antwoord op de hiervoor genoemde e-mail van [X.] heeft [Z.] hem bij e-mail van 15 januari 2007 onder meer meegedeeld:
"Je zult je kunnen voorstellen dat in onze perceptie de zaken toch wezenlijk anders liggen dan jij ze nu beschrijft. Hieruit moet ik helaas de conclusie trekken dat hetgeen wij hebben besproken op 20 december 2006 en de daaruit voortvloeiende afspraken geen gelding meer hebben. ( )
Wat jouw verzoek betreft ten aanzien van de overboeking van je rekening verzoek ik je ons expliciet toestemming te geven de posities in je portefeuille geadministreerd onder nummer [administratienummer] te verkopen en het saldo over te boeken naar het door jou aangegeven nummer te [vestigingsplaats 2.]."
4.3. In eerste aanleg heeft [X.] gevorderd te verklaren voor recht dat de rechtsverhouding tussen [X.] en Van Lanschot gekwalificeerd moet worden als een vermogensbeheerrelatie, dan wel als een vermogensadviesrelatie, alsmede te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [X.] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die relatie, met veroordeling van Van Lanschot tot vergoeding van alle door [X.] uit dien hoofde geleden en te lijden schade gaan, op te maken bij staat.
Nadat de Bank de vorderingen gemotiveerd had weersproken, heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
4.4. Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de enkele stelling dat Van Lanschot transacties heeft uitgevoerd zonder dat [X.] daartoe opdracht had gegeven onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat op enig moment een vermogensbeheerrelatie tot stand is gekomen.
4.5. Het hof overweegt als volgt.
4.5.1. Tussen partijen staat vast dat partijen aanvankelijk een vermogensadviesrelatie zijn overeengekomen. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [X.] hierover verklaard dat hij geen vermogensbeheerovereenkomst wilde omdat hij dan geen enkele invloed meer op zijn geld zou hebben. [X.] heeft tijdens de comparitie ook erkend dat hij het verschil kende tussen vermogensbeheer en vermogensadvies. [X.] heeft dus welbewust gekozen voor een adviesrelatie, en niet voor beheer.
[X.] heeft het de Bank in zijn e-mail van 13 januari 2007 – en dus nog aan het einde van de relatie – ook verweten dat deze zijn "Investitions-Anweisungen" niet heeft gevolgd, hetgeen niet te verenigen is met een situatie van beheer door de Bank.
Voorts heeft [X.] meerdere e-mails en brieven overgelegd (deze brieven zijn dus kennelijk door hem ontvangen) waaruit blijkt dat de Bank meermalen aan hem voorstellen heeft voorgelegd, en heeft meegedeeld dat zij een beslissing van [X.] afwachtte. Het hof verwijst naar de hiervoor in rechtsoverweging 4.2 genoemde correspondentie van 17 mei 2005, 14 september 2005, 5 april 2006, 5 april 2006, 26 april 2006, 2 mei 2006, 15 september 2006 en 8 november 2006.
4.5.2. Uit die stukken blijkt dus dat de Bank steeds voorstellen deed aan [X.] en om een reactie vroeg, dan wel aankondigde nader contact te zullen opnemen. Een dergelijke handelwijze wijst erop dat de Bank niet het beheer van de gelden van [X.] op zich had genomen, maar [X.] van advies diende hoe deze zijn gelden zou kunnen beleggen. Ook blijkt uit die stukken, in het bijzonder de brief van 17 mei 2005, dat [X.] kennelijk heeft ingeschreven op een Van Lanschot Index Garantie Contract (verder: IGC) – dat [X.] daartoe dan geen opdracht zou hebben gegeven acht het hof geheel onaannemelijk, nu niet blijkt dat [X.] tegen deze brief heeft geprotesteerd bij de Bank. Dit geldt te meer nu [X.] de stelling van de Bank niet heeft betwist dat hij aan de Bank een in het Duits gesteld artikel heeft overgelegd waarin positief werd geadviseerd over dergelijke garantiecontracten.
4.5.3. Voorts is [X.] uitdrukkelijk akkoord gegaan met de voorstellen die [Z.] (directeur van de Bank te [vestigingsplaats 1.]) hem op 2 mei 2006 had gedaan. Nog in mei 2006 was het dus zo, dat de Bank voorstellen formuleerde en aan [X.] voorlegde, terwijl [X.] vervolgens uitdrukkelijk heeft ingestemd met die voorstellen. Ook toen gold dus kennelijk dat de Bank niet eigenmachtig transacties uitvoerde, maar [X.] adviezen voorlegde om tot aankoop over te gaan, en deze ter beslissing voorlegde aan [X.]. Daarnaast blijkt uit de hiervoor weergegeven feitenopgave dat diverse malen na een door de Bank aan [X.] gedaan schriftelijk voorstel het eerstvolgende aan [X.] toegestuurde portefeuilleoverzicht is gewijzigd overeenkomstig het voorstel van de Bank. Het gaat dan om door [X.] in ieder geval ontvangen overzichten waaruit van die mutatie blijkt. [X.], zelf naar eigen zeggen een ervaren belegger, moet uit de fondsopgaven hebben begrepen dat er een wijziging was gekomen in de samenstelling van zijn portefeuille, en had hij indien hij het daar niet mee eens was daartegen op korte termijn moeten protesteren.
4.5.4. Weliswaar stelt [X.] dat wat dit betreft een klachttermijn moet worden aangehouden van een jaar, maar het hof deelt dat standpunt wat betreft klachten inzake dergelijke fondsopgaven niet. Het moge juist zijn dat ten aanzien van het adviseren zelf niet kan worden verlangd dat een belegger op korte termijn reageert op het handelen of nalaten van de bank – of de adviezen juist zijn of niet kan immers pas na verloop van tijd worden geconstateerd – maar wat dit betreft gaat het om concrete transacties die voor de belegger ([X.]) direct te constateren waren aan de hand van de hem verstrekte portefeuille-overzichten. Het mocht dan van [X.] worden verwacht daarop op korte termijn te reageren, ook wanneer tussen [X.] en de Bank geen algemene voorwaarden gelden waarin dat uitdrukkelijk is opgenomen. Dat [X.] ooit heeft geprotesteerd tegen deze aankopen - die blijken uit de portefeuilleoverzichten die hij heeft erkend te hebben ontvangen - blijkt overigens in het geheel niet.
4.5.5. [X.] heeft nog een beroep gedaan op de brief van 15 september 2006 van de Bank waarin staat "Op deze trend hebben we in uw beleggingsportefeuille ingespeeld door middel van de aankoop van de JP Morgan Commodity Note". Naar het oordeel van het hof kan uit deze zinsnede, anders dan [X.] aanvoert, niet worden afgeleid dat de Bank de beleggingsportefeuille beheerde; wanneer zij spreekt over "we" doelt zij kennelijk op de samenwerking tussen [X.] en de Bank, waarbij de Bank adviseerde en [X.] besliste of hij die adviezen al dan niet opvolgde.
4.5.6. Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat de Bank zich in haar handelen steeds heeft gedragen als adviseur van [X.], en niet als beheerder van diens gelden, dat zij wat dat betreft ook aan [X.] verantwoording heeft afgelegd (in ieder geval) middels portefeuilleoverzichten, en dat [X.] eerst aan het einde van de relatie bezwaar heeft gemaakt tegen deze ruim anderhalf jaar lang gevolgde gang van zaken. In die omstandigheden kan, mede gelet op de betrekkelijk korte duur van de relatie, niet worden gezegd dat de tussen partijen afgesproken vermogensadviesrelatie feitelijk is overgegaan in een vermogensbeheerrelatie.
4.5.7. Derhalve faalt grief 1.
4.6. Op grond van het voorgaande faalt ook grief 2, waarmee [X.] zich keert tegen de overweging van de rechtbank dat [X.] zijn stelling dat Van Lanschot zonder opdracht van [X.] heeft gehandeld onvoldoende heeft onderbouwd.
Uit het voorgaande blijkt immers dat de door de Bank uitgevoerde transacties werden voorafgegaan door aan [X.] gedane voorstellen daaromtrent, en dat die transacties ook (in ieder geval) via de portefeuille-overzichten aan [X.] zijn verantwoord. Nu voor een belangrijk deel van de transacties kan worden vastgesteld dat die bij [X.] aan de orde zijn gesteld en dat zij ook zijn verantwoord in portefeuille-overzichten die [X.] hebben bereikt, terwijl eveneens vast staat dat [X.] niet tegen die voor hem dus kenbare transacties heeft geprotesteerd, had [X.] nader moeten onderbouwen waarom die voorstellen toch niet door hem zijn geaccordeerd en waarom hij niet op die opgaven heeft gerespondeerd.
Anders immers dan [X.] onder 61 van de memorie van grieven stelt heeft hij – zoals in het voorgaande al is geconstateerd – wel degelijk veel van de door de Bank verzonden portefeuilleoverzichten in zijn bezit en dus ontvangen, zodat hij het verloop van zijn portefeuille kon controleren; gesteld noch gebleken is dat zelfs maar één van de hem toegezonden overzichten hem ertoe heeft gebracht bij de Bank te protesteren tegen uit die opgaven blijkende mutaties in zijn portefeuille, dit terwijl hij thans stelt dat vele mutaties zonder zijn toestemming zijn geschied. Nu het hier ging om een adviesrelatie en niet om een beheersrelatie had [X.] als ervaren belegger moeten ingrijpen indien hij het niet met dergelijke mutaties eens was.
4.7. Ook grief 3 faalt op grond van het voorgaande. De rechtbank heeft terecht, gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro, geoordeeld dat [X.] zich in de gegeven situatie er niet meer op kon beroepen dat Van Lanschot transacties zonder zijn opdracht op toestemming had verricht.
4.8. Nu deze grieven falen, moet er tussen partijen van worden uitgegaan dat de rechtsverhouding tussen [X.] en de Bank gekwalificeerd moet worden als een vermogensadviesrelatie. Dit is ook van meet af aan de stelling van de Bank geweest. Gelet daarop heeft [X.] er onvoldoende belang bij – althans heeft hij onvoldoende onderbouwd dat hij er belang bij heeft – dat het hof een verklaring voor recht afgeeft inhoudende dat de relatie aldus moet worden gekwalificeerd. De vordering van [X.] moet in ieder geval in zoverre worden afgewezen.
4.9. Grief 4 keert zich tegen het oordeel van van de rechtbank in rechtsoverweging 4.10 inhoudende dat de enkele omstandigheid dat Van Lanschot [X.] in eerste instantie mogelijk ten onrechte in een neutraal risicoprofiel heeft ingedeeld onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat zij haar zorgplicht heeft geschonden.
4.10. Het hof overweegt als volgt. Aan de door [X.] geciteerde overweging zoals hiervoor aangehaald gaat in het vonnis van de rechtbank vooraf de zinsnede "gelet op het voorgaande". In het voorgaande overweegt de rechtbank dat Van Lanschot [X.] in eerste instantie had ingedeeld in een neutraal risicoprofiel en dat die indeling geen definitief karakter had omdat naar aanleiding van telefonisch contact [X.] vervolgens is ingedeeld in een groeigericht risicoprofiel. Naar het oordeel van de rechtbank was dat, mede gelet op de vermelding in de dagvaarding in eerste aanleg onder 15, in overeenstemming met de wensen van [X.]. Het oordeel van de rechtbank moet dus in de context van de daaraan voorafgaande zinnen worden gezien. Ook naar het oordeel van het hof leidt een dergelijke voorlopige indeling, gelet op de door de rechtbank genoemde omstandigheden van het geval, niet tot het oordeel dat de Bank daarmee haar zorgplicht heeft verzaakt.
Dat [X.] – zoals hij in de toelichting op de grief stelt en te bewijzen aan biedt – heeft kenbaar gemaakt dat hij groeigericht wenste te beleggen wordt door de Bank niet ontkend. Dat blijkt ook uit het door de Bank overgelegde inventarisatieformulier risicoprofiel (productie 4 bij conclusie van antwoord), waaruit immers blijkt dat op de vraag "met welk doel belegt u voornamelijk?" is aangekruist "vermogensgroei". Bewijslevering wat dit betreft is dus niet relevant.
4.11. In het kader van deze grief merkt [X.] voorts nog op (§ 81 memorie van grieven) dat Van Lanschot bij de indeling van het risicoprofiel de expliciete groeigerichte beleggingswens van [X.] had moeten registreren en op grond van die wens tot een groeigericht profiel had moeten komen.
Het hof deelt dat standpunt niet. Een bank heeft een eigen bijzondere zorgplicht die meebrengt dat zij bij het naleven daarvan niet klakkeloos dient af te gaan op een uitdrukkelijke geuite wens van haar cliënt, maar zorgvuldig dient na te gaan welke beweegredenen achter die wens zitten en of die wens te verenigen is met de verdere eisen die die cliënt aan zijn beleggingen stelt. Niet uit te sluiten valt dat uit een dergelijke inventarisatie blijkt dat de geuite wens (in dit geval: groeigericht beleggen) niet overeenstemt met de risico's die die cliënt wenst te nemen en de overige omstandigheden die uit het gesprek met die cliënt blijken. In dit geval heeft de Bank de tijdens het gesprek met de Bank geuite wens van [X.] geregistreerd als groeigericht, maar vervolgens kennelijk op grond van verdere informatie zelf diens profiel aangemerkt als neutraal.
Anders dan [X.] betoogt is dit naar het oordeel van het hof niet in strijd met de op de Bank rustende verplichtingen, voortvloeiend uit haar overeenkomst met [X.].
4.12. Grief 5 keert zich tegen rechtsoverweging 4.11 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft aangenomen dat Van Lanschot is overgegaan naar een andere risicoprofiel omdat [X.] vanaf het begin van de vermogensrelatie steeds defensiever heeft belegd dan was geadviseerd. Ook heeft de rechtbank volgens [X.] ten onrechte geoordeeld dat gelet op het feitelijk beleggingsgedrag van [X.] het voor de hand lag dat het risicoprofiel van [X.] werd aangepast.
4.13. Ook deze grief faalt. In aansluiting op hetgeen het hof in zijn voorafgaande rechtsoverweging heeft overwogen, is het ook wat dit betreft van oordeel dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat deze rekening houdt met de wijze waarop haar cliënt van haar eenmaal gegeven adviezen gebruik maakt. Daar komt bij, dat – nu het hier gaat om een relatie van advies, en niet om relatie van beheer – het in de eerste plaats aan [X.] was, zeker nu deze stelt een ervaren belegger te zijn, om die adviezen al dan niet geheel of gedeeltelijk op te volgen zodat deze uiteindelijk zelf verantwoordelijk is voor de samenstelling van zijn portefeuille.
Het hof constateert wat dit betreft in ieder geval dat de Bank, nadat [X.] had doen weten een bedrag van drieënhalf miljoen euro te willen beleggen, in de brief van 8 maart 2005 een concreet voorstel heeft gedaan voor belegging van dat totale bedrag. Daarbij is geadviseerd een bedrag van (niet meer dan) € 75.000 aan liquiditeiten aan te houden zodat het verwijt van de partijdeskundige van [X.] [B.] (zie diens Opinie pagina 17) dat een groot bedrag aan liquiditeiten niet is belegd zich in feite niet keert tegen (het advies van) de Bank, maar tegen (het niet opvolgen van dat advies door) [X.]. Immers, weliswaar blijkt uit de portefeuille-overzichten dat inderdaad een groot deel van het beschikbare bedrag van drieënhalf miljoen euro niet in waardepapieren is belegd, maar dat is dan niet te wijten aan de Bank – die immers in maart 2005 een dat bedrag dekkend voorstel heeft gedaan aan [X.] – maar aan [X.] zelf, die kennelijk de adviezen van de Bank niet, althans slechts zeer ten dele, heeft opgevolgd. Dat stond [X.] uiteraard vrij, maar het verwijt dat de Bank onjuist heeft geadviseerd kan dan in ieder geval wat dit betreft niet opgaan. Bovendien moest het voor [X.] in ieder geval uit de portefeuille-overzichten die hij nog in zijn bezit heeft, en ook omdat hij geen opdrachten heeft verstrekt tot het totale bedrag van drieënhalf miljoen euro, duidelijk zijn dat niet al zijn beschikbare geld in waardepapieren werd belegd.
Naar het oordeel van de rechtbank brengt de bijzondere zorgplicht van een bank ook niet mee dat deze een cliënt die niet al haar adviezen opvolgt en niet al haar beschikbare gelden aanwendt, dient aan te sporen om die adviezen wel op te volgen en die gelden wel te besteden. Dat zou immers de positie van die bank als adviseur miskennen. Dat geldt in ieder geval nu [X.] zich bij Van Lanschot heeft gepresenteerd als ervaren belegger.
Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank aan het slot van de hier bestreden rechtsoverweging 4.11, dat Van Lanschot in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht voor zover zij geen overleg heeft gevoerd over de aanpassing van het risicoprofiel. Daartegen richt zich de grief ook kennelijk niet.
4.14. Grief 6 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat Van Lanschot niet verplicht was om een nieuwe modelportefeuille te presenteren op basis van het gewijzigde risicoprofiel.
4.15. Ook wat dit betreft deelt het hof het oordeel van de rechtbank, zodat de grief faalt.
Het hof overweegt daartoe als volgt. In de brief van 8 maart 2005 doet Van Lanschot een voorstel voor een portefeuille, passend bij een neutraal risicoprofiel; dit advies zou ook volgens [B.] voornoemd (Opinie pagina 13) "in het licht van een neutraal profiel redelijk kunnen zijn". Op pagina 2 van deze brief heeft de Bank opgemerkt dat zij vaste normen voor vastrentende en zakelijke waarden bij vastgestelde risicoprofielen hanteert, zodat de verhouding tussen beide vormen van waarden mede wordt bepaald door die risicoprofielen.
Daarvan uitgaande is het begrijpelijk dat de Bank in haar brief van 22 maart 2005 vervolgens, nadat was geconstateerd dat [X.] een groeigericht risicoprofiel wenste, heeft voorgesteld de invulling van de portefeuille "in de basis niet te wijzigen, maar aan te vullen met fondsen" welke aan de rendementseisen van [X.] zouden kunnen voldoen. De Bank wijst er daarbij ook op dat het risicoprofiel daardoor wordt verhoogd van neutraal naar groeigericht. In het door de Bank kennelijk gehanteerde stelsel, dat naar het oordeel van het hof voor [X.] als ervaren belegger ook duidelijk moet zijn geweest, is het doen van voorstellen voor meer risicovolle beleggingen om daardoor het risicoprofiel van de geadviseerde portefeuille aan te passen begrijpelijk en redelijk. Voor een ervaren belegger als [X.] moet dat ook duidelijk zijn geweest. Dat de partijdeskundige van [X.] [B.] daarover anders denkt, en van oordeel is dat defensievere producten (zoals IGC’s) na die verandering niet meer in de portefeuille van [X.] passen, leidt dan niet tot een ander oordeel. Daar komt bij dat [B.] weliswaar een van de alternatieve voorstellen van de Bank in de brief van 22 maart 2005 uitdrukkelijk afwijst, maar het andere voorstel van Van Lanschot wat dit betreft, de reversed convertible, niet onverstandig noemt, zij het dat er volgens [B.] een beter en goedkoper alternatief was, namelijk het zelf schrijven van een putoptie. Dat [X.] bereid was tot het sluiten van dergelijke opties is echter gesteld noch gebleken.
Bovendien heeft de Bank in de brief van 22 maart 2005 haar voorstel nader toegelicht met de opmerking dat enkele posten met een lager rendement dan kunnen worden opgeofferd voor het alternatieve voorstel, en dat in een later onderhoud over de alternatieven nader van gedachten gewisseld zal kunnen worden. Ook deze opmerking past geheel bij het door de Bank kennelijk gehanteerde stelsel van risicobepaling.
Ook nu het in deze brief aangekondigde onderhoud van 1 april 2005 vervolgens niet is doorgegaan, betekent dat niet dat [X.] niet langer op dit aanbod een beroep had kunnen doen bij de Bank.
Het feit dat de geadviseerde portefeuille nog steeds defensieve effecten bevatte (zoals garantieproducten) betekent in het licht van het voorgaande dus niet dat daarmee sprake was van een onjuist advies. Dat geldt temeer, nu [X.] – zoals de Bank reeds in eerste aanleg heeft gesteld (conclusie van antwoord, paragraaf 21) en door [X.] niet is weersproken – zelf belangstelling had voor dergelijke garantieproducten en de Bank tijdens het gesprek van 16 maart 2005 daar zelf op heeft geattendeerd.
4.16. Grief 7 richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.13) dat het op de weg van [X.] had gelegen niet over te gaan tot de aanschaf van de Index Garantie Contracten (verder: IGC's) als hij het rendement daarvan onvoldoende vond.
Daarbij gaat het erom, aldus de toelichting op de grief, dat [X.] na onmiddellijk bezwaar tegen het neutrale risicoprofiel nog steeds neutrale en later zelfs defensieve beleggingsadviezen krijgt.
4.17. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen faalt deze grief in zoverre. Gelet op de opbouw van de door Van Lanschot geadviseerde portefeuille is het enkele feit dat daar een ook producten worden geadviseerd die niet groeigericht zijn onvoldoende om te concluderen dat Van Lanschot daarmee verkeerd heeft geadviseerd. Van Lanschot heeft immers reeds in de brief van 8 maart 2005 duidelijk gemaakt hoe zij tot de opbouw van de door haar geadviseerde portefeuille is gekomen, en daaruit blijkt voldoende dat de portefeuille ook minder risicovolle producten omvat. Dat de Bank ook IGC's heeft geadviseerd is daarom niet vreemd, en dat geldt temeer nu – naar [X.] niet heeft bestreden – [X.] in dergelijke producten geïnteresseerd was, en de Bank een overdruk heeft verschaft van een in het Duits gesteld artikel over garantieproducten. Uit dat artikel blijkt dat met die producten wordt geprofiteerd van winst en het verliesrisico wordt geminimaliseerd, maar tevens dat die garantie de opbrengsten vermindert (met 1-3% per jaar). Ook heeft [X.] van de Bank wat dit betreft naar aanleiding van gevoerde gesprekken een brochure ontvangen over garantieproducten waaruit van dit principe blijkt, terwijl bovendien uit het slot van die brochure blijkt dat Van Lanschot ter dekking van administratie, beheer en winstopslag in vergoeding heeft ingecalculeerd die ligt rond de 1,3% per jaar. Het moet [X.] als ervaren belegger bovendien duidelijk zijn geweest dat een dergelijke zekerheid een prijs heeft.
Ook als die producten dan meer gericht zijn op zekerheid dan op groei betekent dat niet dat de Bank een ervaren belegger als [X.], die bovendien die producten (althans equivalenten daarvan) zelf heeft aangedragen, dergelijke producten niet mag adviseren, ook wanneer overigens een groeigerichte portefeuille wordt gewenst.
4.18. Grief 7 richt zich voorts tegen het oordeel in rechtsoverweging 4.13 dat [X.] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat van Lanschot in haar advies van 22 maart 2005 onvoldoende uitdrukking heeft gegeven aan het groeigerichte risicoprofiel.
Gelet op hetgeen reeds in rechtsoverweging 4.15 is overwogen faalt ook dit deel van deze grief.
4.19. Grief 8 gaat nogmaals in op het advies inzake de IGC's, en voert aan dat de IGC's gezien hun hoge en ondoorzichtige kosten niet hadden mogen worden geadviseerd terwijl voorts onder meer wordt aangevoerd dat door (zoveel) IGC's te adviseren Van Lanschot niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur verwacht mag worden.
4.19.1. Wat betreft de vraag of de IGC's ooit zouden mogen worden geadviseerd gelet op de hoge en ondoorzichtige kosten daarvan overweegt het hof, in aanvulling op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, dat ook uit het door [X.] opgemaakte rapport van [B.] niet kan worden afgeleid dat IGC's producten zijn die nimmer zouden mogen worden geadviseerd. [B.] merkt immers op (rapport p. 7) dat de in de portefeuille aangetroffen producten "bij een defensieve beleggingswens niet inherent 'slecht' zijn". Hij voegt daaraan toe: "De kosten zijn weliswaar vrij hoog, maar het product is niet onnodig complex of risicovol."De bezwaren van [B.] richten zich alleen tegen deze producten in een groeigerichte portefeuille. Het hof acht de opname van deze producten echter, anders dan [X.], gelet op hetgeen door de Bank is aangevoerd ook in een groeigerichte portefeuille aanvaardbaar en verwijst daartoe naar wat inzake grief 6 en 7 is overwogen.
4.19.2. In ieder geval gelet op de omstandigheden van het geval zoals hiervoor geschetst heeft [X.] dan ook onvoldoende onderbouwd dat de Bank nimmer IGC's had mogen adviseren. Het enkele feit dat deze IGC's neutraal-defensief zouden zijn is daarvoor immers onvoldoende.
In het advies vervat in de brief van 8 maart 2005 worden garantieproducten aanbevolen tot een totaal van € 500.000 op een totale belegging van drieënhalf miljoen euro. Het gaat daarbij dus om nog geen 15% van het totale oorspronkelijke geadviseerde pakket. De partijdeskundige [B.] van [X.] acht blijkens zijn rapport dergelijke garantie producten op hun plaats in een neutraal-defensieve portefeuille. De Bank heeft vervolgens naar aanleiding van de opmerking van [X.] dat hij groeigericht wenste te beleggen de portefeuille aangepast door een aantal andere producten te adviseren, zonder de IGC's te laten vallen. Dat voor dergelijke producten ook in een groeigerichte portefeuille (waarbij naar het hof begrijpt 70% in zakelijke waarden en 30% in vastrentende waarden wordt belegd) geen plaats zou zijn heeft [X.] onvoldoende onderbouwd, zodat tevens onvoldoende is onderbouwd dat het aangepaste advies onjuist is voor zover daar nog steeds IGC's waren opgenomen.
Wanneer vervolgens [X.] dan juist dergelijke garantieproducten aanschaft – zeker wanneer dat, zoals uit de portefeuilleoverzichten blijkt, voor een groot deel producten met 100% garantie zijn – en de aankoop van risicovolle producten achterwege laat kan hij de Bank niet verwijten dat de portefeuille daardoor feitelijk defensiever is dan wanneer het advies in volle omvang zou zijn gevolgd.
4.19.3. De grief houdt echter kennelijk ook in dat de Bank ten onrechte "zoveel" IGC's heeft geadviseerd, dus dat de bank ten onrechte erg veel IGC's heeft aanbevolen. Daarmee heeft de grief naar het hof begrijpt betrekking op de latere advisering door de Bank, zoals vervat in de brief van 5 april 2006. In die brief doet de Bank een aanvullend voorstel voor belegging van een bedrag van € 2.000.000, zodat het totale belegde vermogen op ongeveer € 3.300.000 kwam. In dit voorstel wordt voor een totaal bedrag van € 950.000 aan IGC's geadviseerd. [X.] heeft dat advies kennelijk ook opgevolgd, zoals blijkt uit de portefeuille-overzichten van mei 2006 en later. Immers, terwijl het portefeuille-overzicht van 30 april 2006 één IGC bevat voor een koopsom van € 400.000, bevat het overzicht van mei 2006 daarnaast IGC's met een totale nominale waarde van € 1.025.000, waardoor op dat moment meer dan de helft van het in waardepapieren belegde vermogen van [X.] uit IGC’s bestond.
Van Lanschot heeft hiertegen bij de bespreking van grief 8 aangevoerd dat [X.] steeds in zijn volle bewustzijn heeft ingestemd met de aankoop van elk van deze IGC's terwijl hij daarover ook voldoende was ingelicht. Bovendien heeft Van Lanschot in de incidentele grief – die het hof hier tevens zal bespreken – opgemerkt dat het advies van de Bank in ieder geval op concreet niveau, dat wil zeggen op het niveau van de individuele beleggingsinstrumenten, adequaat is geweest. [X.] heeft immers zelf aangegeven, aldus de Bank, geen aandelen te willen, maar wel vastrentende waarden en garantieproducten. [X.] kan dus niet met goed fatsoen stellen dat er belegd is in instrumenten waarin [X.] niet heeft willen beleggen, aldus nogmaals de Bank. In dit verband heeft de Bank zich onder andere beroepen op een aantal door haar medewerker [Y.] opgemaakte verslagen van contacten met [X.] op 16 maart 2005, 4 mei 2005 en 21 april 2006.
4.19.4. Uit het verslag van 16 maart 2005 blijkt dat volgens [Y.] de belangstelling en voorkeur van [X.] op dat moment uitging naar garantieproducten, en dat hij de invulling van de aandelen naar een later tijdstip wenste te verschuiven. Uit het verslag van 4 mei 2005 blijkt dat [X.] volgens [Y.] geen aandelen of reversed convertibles wenste aan te schaffen. Volgens het verslag van 21 april 2006 ging de voorkeur van [X.] (in de lezing van [Y.]) niet uit naar aandelen – daar wilde hij nog over nadenken – maar verklaarde [X.] wel dat de genoemde IGC’s hem bevielen, en ook dat hij over de portefeuille tevreden was. Deze stellingen van de Bank worden bevestigd door de daadwerkelijke samenstelling van de portefeuille.
[X.] heeft evenwel de juistheid van deze verslagen van [Y.] bestreden.
4.19.5. Indien deze stellingen van de Bank juist zijn kan [X.] bezwaarlijk volhouden dat hem niet-passende adviezen zijn verstrekt en dat de portefeuille feitelijk niet conform zijn profiel is samengesteld en dat de Bank hem daarvoor niet heeft gewaarschuwd. Niet alleen heeft hij, zoals uit de samenstelling van de portefeuille vergeleken met de adviezen van de Bank van maart 2005 en april 2006 blijkt, de voorstellen van de Bank zeer selectief opgevolgd, maar bovendien heeft hij dan kennelijk zelf een voorkeur uitgesproken voor garantieproducten en juist die producten aangeschaft, terwijl het hem duidelijk moet zijn geweest dat die garantie zijn prijs had, en niet zonder meer te verenigen was met inkomensgericht beleggen.
Dit verweer van de Bank moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer, zodat het aan de Bank is dit verweer – dat in ieder geval gelet het bovenstaande voldoende is onderbouwd – te bewijzen, zoals de Bank ook heeft aangeboden. Het hof zal haar daartoe in de gelegenheid stellen. In het kader van de beoordeling van het bewijs kan tevens – indien nodig – aan de orde komen of de overgelegde gespreksverslagen voldoende bewijswaarde hebben (zoals tussen partijen in geschil is).
4.19.6. Het hof zal verdere behandeling van hetgeen in grief 8 wordt aangevoerd aanhouden totdat inzake de hiervoor bedoelde bewijsbeoordeling kan worden beslist.
4.20. Grief 9 keert zich tegen rechtsoverweging 4.18 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft overwogen dat de stelling van [X.] dat Van Lanschot gedurende meer dan een jaar na het advies van 22 maart 2005 geen nieuw advies heeft uitgebracht niet tot toewijzing van de vorderingen leidt.
4.21. De grief faalt, reeds omdat uit de door [X.] zelf overgelegde producties blijkt dat de Bank ook in de periode 22 maart 2005 tot en met 5 april 2006 nog een aantal adviezen heeft gegeven. Het hof wijst op de als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde brief van 17 mei 2005 en op de brief van 14 september 2005 (productie bij memorie van grieven). Beide suggesties hebben kennelijk tot aankopen door [X.] geleid.
Voorts is het feit dat het beschikbare vermogen voor een groot deel nog niet was ingezet onvoldoende om te concluderen dat de Bank te weinig heeft geadviseerd. Er lag immers een advies van de Bank tot besteding van het totale beschikbare vermogen, maar [X.] is niet op die voorstellen ingegaan. Ook blijkt niet dat [X.] om alternatieven heeft gevraagd voor de voorstellen die de Bank hem had gedaan, terwijl dat in die omstandigheden, en indien [X.] zijn inzetbare vermogen op andere wijze dan door de Bank geadviseerd had wensen te beleggen, wel van hem mocht worden verwacht.
[X.] wijst nog op pagina 12 van de brief van 8 maart 2005 ter ondersteuning van zijn stelling dat Van Lanschot heeft toegezegd zelf het initiatief te nemen inzake adviezen. Uit die brief kan echter niet worden afgeleid dat dat met een dergelijke frequentie zou geschieden als [X.] thans stelt. De Bank stelt op die bladzijde in de eerste plaats dat zij ter beschikking staat voor het vragen van advies, en voegt eraan toe: "Ook zullen wij op eigen initiatief contact met u opnemen, doch de periodiciteit hiervan kunnen wij niet garanderen." De Bank voegt daaraan toe dat uitgangspunt van de effectenadvisering is dat [X.] als cliënt als enige het beheer voert over zijn effectenvermogen, en zelf bepaalt of hij de adviezen van de Bank opvolgt.
Naar het oordeel van het hof heeft de Bank daarmee aan [X.] voldoende duidelijk gemaakt hoe zij haar advisering aanbood. Zij heeft aan het begin van de relatie een voorstel gedaan dat het besteedbaar vermogen van [X.] dekte, welk voorstel later op verzoek van [X.] is aangepast, maar [X.] heeft nimmer alle adviezen opgevolgd en alle beschikbare gelden ingezet. Ook nadat de Bank bij brief van 5 april 2006 een nieuw voorstel deed (waarmee het totaal belegde vermogen op € 3.300.000 zou komen) heeft dat – blijkens de portefeuilleoverzichten van daarna – niet geleid tot een totale besteding van het belegbaar vermogen, en ook niet tot het overnemen van het gehele advies dat de Bank in de brief van 5 april 2006 heeft gedaan.
4.22. Grief 11 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 dat [X.] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij niet genoeg stukken ontving en dat hij dit had moeten aankaarten bij van Lanschot.
4.23. Ook deze grief faalt. [X.] heeft erkend dat hij een groot aantal van de door Van Lanschot verzonden portefeuilleoverzichten op zijn adres heeft ontvangen. Het gaat daarbij in ieder geval in het jaar 2006 om vrijwel maandelijks ontvangen overzichten, terwijl bovendien daarnaast door [X.] zelf diverse brieven zijn overgelegd met betrekking tot tussentijdse contacten, alsook e-mails. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het aan [X.] was – zeker nu hij een ervaren belegger was – om, indien hij vond dat hij te weinig werd geïnformeerd, daarover bij de Bank aan de bel te trekken, juist ook indien de afspraak is gemaakt om iedere maand geïnformeerd te worden.
4.24. Grief 12 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat [X.] de opdracht om zijn beleggingsportefeuille te verkopen eerst bij e-mails van 13 en 22 januari 2007 heeft gegeven.
Het hof overweegt dat weliswaar uit de e-mail van 11 december 2006 een opdracht tot overhevelen van de portefeuille naar de ABN Amro te [vestigingsplaats 1.] blijkt, maar dat de verdere correspondentie van na die datum niet bevestigt dat dit een definitieve opdracht is geweest. Immers, weliswaar bevestigt [Z.] in zijn e-mail van 12 december 2006 dit verzoek van [X.], maar hij verzoekt [X.] ook deze beslissing te heroverwegen. Uit de e-mails van begin januari 2007 van [Z.] en [X.] kan worden opgemaakt dat [X.] van zijn eerdere beslissing was teruggekomen, terwijl bovendien uiteindelijk de portefeuille ook niet is overgeheveld naar de ABN Amro Bank. In ieder geval heeft de Bank betwist dat [X.] al medio december 2006 definitief opdracht heeft gegeven tot het overhevelen van zijn portefeuille naar een andere bank.
Derhalve dient [X.] dit – zoals aangeboden – te bewijzen.
4.25. Grief 13 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 4.24 van het bestreden vonnis dat [X.] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat Van Lanschot de opdracht tot verkoop van de portefeuille niet met de nodige snelheid heeft uitgevoerd.
De Bank heeft dit bestreden.
4.26. Het hof overweegt als volgt.
4.26.1. Voor zijn stelling dat de onderdelen van de portefeuille te laat zijn overgeboekt naar de Weberbank beroept [X.] zich op een overzicht van die bank van 17 juli 2007, overgelegd als productie 17 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
Uit dit overzicht blijkt dat de meeste stukken eind februari of begin maart 2007 zijn overgeboekt, terwijl de liquide middelen al op 6 februari 2006 zijn overgeboekt. Dit is slechts anders voor de fondsen Theta Multistar en Green Way, die op 30 mei en 1 juni 2007 zijn overgedragen. Onduidelijk is waarom dat voor deze fondsen langer heeft geduurd; in het overzicht wordt bij deze beide fondsen de term arbitrage gebruikt.
4.26.2. Indien [X.] niet slaagt in het opgedragen bewijs bedoeld in rechtsoverweging 4.24 dan moet worden uitgegaan van een opdracht tot overboeking die op 13 januari 2007 is gedaan. In de meeste gevallen heeft de overboeking dan plaatsgevonden binnen een periode van ongeveer zes weken, hetgeen het hof in beginsel niet onredelijk voorkomt. [X.] kan zich er echter bij de memorie na enquête tevens over uitlaten, of hij wenst te bewijzen dat de overboeking sneller had gekund dan feitelijk is geschied, terwijl partijen zich dan tevens kunnen uitlaten over de vraag waarom voor de fondsen Theta Multistar en Green Way de overboeking zoveel langer heeft geduurd dan voor de andere fondsen.
Inzake deze bewijslevering acht het hof een deskundigenbericht noodzakelijk over de vraag welke termijn redelijkerwijs is gemoeid met het overhevelen van de onderdelen van de portefeuille van [X.] van de Bank naar de Weberbank in Duitsland. Partijen kunnen zich uitlaten over de aan die deskundige(n) te stellen vragen terwijl zij tevens suggesties kunnen doen voor de te benoemen deskundige(n). De kosten van dit eventuele deskundigenbericht zullen moeten worden voorgeschoten door [X.].
4.26.3. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] wel voldoende onderbouwd dat – indien de overboeking door de Bank te lang heeft geduurd – de mogelijkheid van schade aannemelijk is (zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen). [X.] heeft immers aangevoerd dat de Weberbank zijn vermogen wel groeigericht en voortvarend belegt, en de Bank heeft dat onvoldoende weersproken.
4.27. Het hof zal behandeling van de grieven 10, 14, 15 en 16 (en grief 8 voor het overige) aanhouden totdat over de bewijslevering middels getuigenbewijs en deskundigenbericht kan worden beslist.
4.28. Derhalve moet thans worden beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
laat Van Lanschot toe te bewijzen dat [X.] zelf heeft aangegeven geen aandelen te willen, maar wel vastrentende waarden en garantieproducten;
laat [X.] toe te bewijzen dat hij al medio december 2006 aan de Bank een definitieve opdracht heeft gegeven tot het overboeken van zijn portefeuille naar een andere bank (en daarop later niet is teruggekomen);
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 24 mei 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat partijen zich bij hun memorie na enquête tevens zullen uitlaten over hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.26 is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2011.