Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.060.234
arrest van de eerste kamer van 10 mei 2011
in de zaak van
F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
JEM HORECA B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appelante in incidenteel appel,
advocaat: mr. F.G.F.M. Tripels,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 8 februari 2010 tussen principaal appellante - Van Lanschot - als gedaagde en principaal geïntimeerde - JEM Horeca - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 204857/KG ZA 09-930)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Op de eerste roldatum is JEM Horeca niet in het geding verschenen, waarop het hof tegen haar verstek heeft verleend.
2.2.Het door Van Lanschot verzochte spoedappel is op de eerste roldatum afgewezen.
2.3. Bij voormeld exploot heeft Van Lanschot drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van JEM Horeca, met veroordeling van JEM Horeca in de proceskosten van beide instanties.
2.4. Van Lanschot heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
2.5.JEM Horeca heeft vervolgens het verstek gezuiverd.
2.6. Bij memorie van antwoord heeft JEM Horeca de grieven bestreden en van akte wijziging eis gediend. Voorts heeft JEM Horeca incidenteel appel ingesteld, daarin onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en, akte vragend van de wijziging van eis, gevorderd het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 februari 2010 te bekrachtigen onder verbetering van de gronden en te vernietigen waarvan geappelleerd in het incidentele appel.
2.7.Van Lanschot heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.8.Partijen hebben hun zaak aan de hand van pleitnota’s ter zitting van 22 maart 2011 doen bepleiten: Van Lanschot door mr. G.T.J. Hoff en JEM Horeca door mr. F.G.F.M. Tripels. Mr. Tripels heeft ten pleidooie producties (11 t/m 18) in het geding gebracht die reeds bij faxbericht van 8 maart 2011 aan het hof en mr. Hoff waren gestuurd.
2.9.Partijen hebben uitspraak gevraagd. Mr. Tripels heeft ermee ingestemd dat het hof recht doet op de door Van Lanschot ten behoeve van het pleidooi aan het hof ingezonden kopiegedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar het exploot van dagvaarding van 5 maart 2010 en de memorie van grieven in het incidenteel appel.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.Naar het oordeel van het hof is met de aard van het geschil ook in hoger beroep het spoedeisend belang gegeven.
4.2.Zowel Van Lanschot als JEM Horeca heeft gegriefd tegen de door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Zij hebben daartoe gesteld dat de voorzieningenrechter bij de weergave van de vastgestelde feiten niet volledig is geweest en ten onrechte een aantal relevante feiten niet heeft vastgesteld. Van Lanschot en JEM Horeca miskennen met hun grief dat het vaststellen van feiten aan de rechter is overgelaten. Grief 1 in principaal appel en grief I in incidenteel appel falen mitsdien.
4.3. Grief 2 in principaal appel richt zich mede tegen het door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.4. vastgestelde feit dat JEM Horeca er niet in is geslaagd haar bancaire zaken bij een andere bank onder te brengen. De bespreking van deze grief zal hierna in rechtsoverweging 4.17. nader aan de orde komen. Het hof zal de feiten, gelet op deze grief opnieuw vaststellen.
4.4. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(i) JEM Horeca exploiteert in [vestigingsplaats] een coffeeshop, genaamd Cool Running.
(ii) JEM Horeca heeft in juli 2007 bij de vestiging van Van Lanschot te [vestigingsplaats] een betaalrekening geopend. JEM Horeca heeft tijdens het introductiegesprek met Van Lanschot op 19 juli 2007 als bedrijfsactiviteit opgegeven “uitoefening voor een of meer horecabedrijven”, hetgeen overeenstemt met haar bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (prod. 1 en 2 bij de pleitnota in eerste aanleg van
Van Lanschot).
(iii) Deze betaalrekening wordt door JEM Horeca gebruikt voor het maandelijks storten (van een deel) van haar contante omzet en voor de betaling van haar crediteuren, waaronder de Belastingdienst. De maandelijkse storting beloopt een bedrag van € 50.000 à € 70.000 en geschiedt in biljetten van € 50.
(iv) Bij brief van 2 november 2009 heeft Van Lanschot de relatie met JEM Horeca opgezegd tegen 2 januari 2010 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). Van Lanschot heeft de opzegtermijn nadien nog verlengd tot 1 februari 2010. In de brief van 2 november 2009 is omtrent de reden van opzegging het volgende vermeld:
“Deze (maandelijkse) stortingen betreffen telkenmale substantiële bedragen, variërend tussen EUR 50.000 en EUR 100.000, en vinden iedere keer plaats in coupures van uitsluitend EUR 50. Op een vraag van Van Lanschot Bankiers naar de achtergrond van deze stortingen gaf u aan dat de coffeeshop een omzet draait van EUR 250.000 per maand, waarvan u een gedeelte afstort bij de bank. De kleinere coupures gebruikt u voor het doen van contante betalingen aan onder meer personeel en leveranciers. ()
Dat maakt dat wij onvoldoende inzicht hebben gekregen in de ongebruikelijke stortingen die door u worden verricht, hetgeen voor de bank risico’s met zich meebrengt. Immers, de bank is hierdoor niet in staat om vast te stellen of zij op deze wijze niet meewerkt aan onoorbare praktijken c.q. geen strafbare handelingen faciliteert, zoals witwassen. Dat is een voor Van Lanschot Bankiers onaanvaardbaar en onacceptabel risico, omdat daardoor onze integriteit en reputatie mogelijkerwijs op het spel staat. ()
Vandaar dat wij vanwege deze risico’s vanaf heden de hiervoor omschreven contante stortingen niet langer kunnen en zullen accepteren. () Verder voelen wij ons genoodzaakt om op grond van artikel 30 van de huidige Algemene Voorwaarden () de relatie tussen u en F. van Lanschot Bankiers N.V. op te zeggen. () Dat betekent dat onze relatie uiterlijk per 2 januari 2010 zal zijn beëindigd.”
4.5. JEM Horeca heeft Van Lanschot in rechte betrokken en gevorderd veroordeling van Van Lanschot om de bankrelatie te continueren, zulks op straffe van een dwangsom.
Nadat Van Lanschot zich tegen deze vordering had verweerd, heeft de voorzieningenrechter de vordering van JEM Horeca toegewezen, onder bepaling dat deze voorziening uiterlijk twee jaren na datum van het vonnis haar kracht verliest. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat Van Lanschot met de opzegging handelt in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, en dat het gevolg moet zijn dat zij gehouden is de relatie vooralsnog voort te zetten en de betaalrekeningfaciliteit aan JEM Horeca te verschaffen.
Grief 2 in principaal appel richt zich tegen voormeld oordeel.
Het hof overweegt als volgt.
4.6. De voorzieningenrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat overeenkomsten als de onderhavige kunnen worden opgezegd. De voorzieningenrechter heeft daarbij terecht als maatstaf gehanteerd dat de uitoefening van de bevoegdheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (HR 3 december 1999, NJ 1999, 120).
4.7. Hierbij moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden. Deze functie verlangt van de bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder meer meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt.
4.8. Op 1 januari 2004 is de Regeling Customer Due Diligence (CDD) kredietinstellingen en verzekeraars van 1 november 2003 van kracht geworden, die op 1 januari 2007 is opgegaan in de Wet op het Financieel toezicht (Wft) en het Besluit prudentiële regels Wft (BPR). De CDD-regelgeving is voorts nader uitgewerkt in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) van 15 augustus 2008.
Deze CDD-regelgeving beoogt dat financiële instellingen een adequaat beleid voeren dat een integere uitoefening van hun bedrijf waarborgt teneinde het optreden van reputatierisico, operationeel risico, juridisch risico (het risico van strafvervolging etc.) en concentratierisico te voorkomen. In het BPR zijn regels gesteld met betrekking tot de minimumvoorwaarden waaraan dit beleid moet voldoen: de kredietinstelling dient te beschikken over procedures en maatregelen met betrekking tot de acceptatie van cliënten (art. 14 lid 1 BPR); deze procedures en maatregelen dienen er op gericht te zijn om de identiteit van cliënten vast te stellen en te verifiëren (art. 14 lid 2 BPR) en om cliënten, producten of diensten op risico’s te classificeren (ar. 14 leden 3 en 4 BPR). Het BPR verplicht de financiële instellingen evenwel niet om de relatie met een bepaalde cliënt te beëindigen, doch bevat alleen een acceptatieverbod voor cliënten waarvan de identiteit niet overeenkomstig het daarvoor opgestelde beleid is vastgesteld (art. 14 lid 2 BPR). De Wwft ziet op de verplichting tot het verrichten van een cliëntenonderzoek en op de meldingsplicht van transacties of voorgenomen transacties die verband zouden kunnen houden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme. Op grond van artikel 3 lid 2 sub d Wwft dienen instellingen van hun cliënten een risicoprofiel op te stellen.
De Nederlandsche Bank (DNB), die (onder meer samen met de AFM) verantwoordelijk is voor het toezicht op de naleving van de verplichtingen uit de Wwft, heeft in het kader van de Wwft in 2010 een guidance (in de vorm van Vragen & Antwoorden) ontwikkeld (prod. 16 zijdens JEM Horeca). Deze vragen en antwoorden betreffen blijkens de guidance een niet-bindende uitleg van DNB over de toepassing van de Wwft. In deze guidance wordt onderkend dat bepaalde typen cliënten, zoals coffeeshops of exploitanten van relaxbedrijven, een hoger witwasrisico kunnen geven vanwege de hoge mate van inkomend chartaal geld en het feit dat de herkomst van dit chartaal geld minder transparant is dan de herkomst van inkomend giraal geld. De Wwft beoogt, aldus de guidance, evenwel niet om categoraal dit type cliënten een eenvoudige betaalrekening te weigeren. Een instelling dient per cliënt te beoordelen hoe risicogevoelig die relatie is en welke waarborgen ter beheersing van het risico dienen te worden genomen. Bij deze waarborgen kan een instelling bijvoorbeeld denken aan een limiet te stellen aan de contante transacties en in grote mate girale betalingen te verlangen, aldus de guidance.
De CDD-regelgeving houdt naar ’s hofs voorlopig oordeel aldus geen aanwijzingen in van bepaalde cliënten met wie de financiële instellingen geen zaken zouden behoren te doen, bijvoorbeeld omdat de hiervoor bedoelde risico’s ten aanzien van bepaalde cliënten altijd aanwezig zouden (kunnen) zijn. In de toelichting op de Regeling CDD kredietinstellingen en verzekeraars is daarentegen wel vermeld dat de instelling zelf een risicoanalyse moet maken van de risico’s die een bepaalde cliënt of een bepaald product met zich meebrengt.
Uit een brief van 18 januari 2010 van de minister van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer (prod. 3 bij memorie van antwoord in principaal appel) blijkt verder dat de Minister en de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) hebben afgesproken dat de NVB haar leden zal vragen het beleid van banken van categoraal weigeren van coffeeshops te herzien en in plaats daarvan individueel te toetsen de mate waarin een specifieke coffeeshop een acceptabel of een onacceptabel risico vormt voor de bank, en dat banken de relatie met een bestaande cliënt wel kan beëindigen indien zij het gerechtvaardigde vermoeden heeft dat haar dienstverlening wordt of is misbruikt, het vertrouwen van de bank in de cliënt is of wordt geschaad of indien de bank beargumenteerd van mening is dat de voortzetting van de dienstverlening tot onacceptabele risico’s leidt. Banken zullen daarbij wel zodanige beheersmaatregelen willen treffen dat zij tenminste kunnen voldoen aan de eisen zoals vastgelegd in de Wwft en Wft. Eén van de mitigerende maatregelen die banken zouden kunnen nemen is het beperken van de stroom van contant geld door met de coffeeshop af te spreken dat deze het gebruik van giraal geld (PIN-pas, creditcard of chipknip) in zijn bedrijf zal bevorderen. Eén van de grootste risico’s van een relatie met een coffeeshop is namelijk de contante geldstroom, aldus de minister van Financiën.
4.9. Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit het vorenstaande dat indien een bank de rekening van een coffeeshop waarmee zij reeds een relatie heeft wil beëindigen zij zal moeten beoordelen of bij die cliënt de hiervoor omschreven risico’s zich in de concrete omstandigheden van het geval ook daadwerkelijk voordoen. De financiële instelling kan dus niet volstaan met haar algemene beleidsopvatting dat het enkele feit dat een cliënt een coffeeshop exploiteert reeds leidt tot een aantasting van haar integriteit, haar reputatie of tot de andere genoemde risico’s.
4.10. Van Lanschot heeft aangevoerd dat er risico’s voor haar liggen op het terrein van witwassen en overtreding van fiscale wetgeving waaraan Van Lanschot - in het geval dat dit soort strafbare feiten door JEM Horeca zouden worden gepleegd - mogelijk haar medewerking zou hebben verleend.
Naar ‘s hofs voorlopig oordeel kan uit het enkele feit dat JEM Horeca maandelijks grote geldsommen op de door haar bij Van Lanschot gehouden betaalrekening stort of stortte niet worden afgeleid dat het hier gaat om andere gelden dan die afkomstig zijn van de gedoogde verkoop van softdrugs via de coffeeshop. Ook uit het feit dat de stortingen veelal geschieden in coupures van € 50 kan niet worden afgeleid dat het hier niet zou gaan om afstorting van overtollige gelden die JEM Horeca verkrijgt uit de contante verkoop van softdrugs in haar coffeeshop. Daarbij komt dat JEM Horeca, naar zij stelt, slechts eenderde deel van haar contante omzet op de betaalrekening stort en zij de overige gelden - en kennelijk dus andere coupures - aanwendt voor betalingen aan haar personeel en leveranciers. Het hof overweegt voorts dat, zoals ook in de Wwft-guidance van DNB en de brief van de minister van Financiën is vermeld, coffeeshops weliswaar een hoger witwasrisico kunnen geven vanwege de contante geldstroom, doch dat daartoe beheersmaatregelen kunnen worden getroffen, zoals het bevorderen van girale betaling, waardoor de stroom van contant geld wordt beperkt. Vast staat dat in de coffeeshop thans giraal - partijen hebben daartoe in februari 2011 een overeenkomst gesloten - kan worden betaald, zodat dit risico reeds deels is beperkt.
4.11. Van Lanschot heeft voorts aangevoerd dat zij concrete compliance- risico’s loopt bij handhaving van de bancaire relatie met JEM Horeca omdat er aanwijzingen zijn om te vermoeden dat JEM Horeca zich niet houdt aan de strikte voorwaarden, de zogeheten AHOJG-criteria, waaronder de verkoop van softdrugs in coffeeshops wordt gedoogd. De AHOJG-criteria houden onder meer in dat de handelsvoorraad van een coffeeshop de 500 gram niet te boven gaat. Gezien de hoogte van de dagomzet, die Van Lanschot op grond van bovenstaande gegevens stelt op € 7.000 per dag, en de verkoopprijs van softdrug van ongeveer € 7 per gram, betekent zulks, aldus Van Lanschot, dat in de coffeeshop van JEM Horeca gemiddeld 1.000 gram softdrugs per dag wordt verkocht, zodat elke dag twee keer bevoorraad moet worden.
Naar het voorlopig oordeel van hof volgt hieruit echter niet dat er concrete aanwijzingen bestaan dat JEM Horeca de gedoogcriteria overtreedt.
4.12. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Van Lanschot derhalve niet aannemelijk gemaakt dat de hiervoor omschreven risico’s zich in de concrete omstandigheden van dit geval daadwerkelijk voordoen. Van Lanschot baseert zich immers slechts op het gegeven dat een bankrelatie met een coffeeshop in zijn algemeenheid risico’s voor de bank kan opleveren.
4.13. Nu de verkoop van softdrugs via coffeeshops van overheidswege is gedoogd, en Van Lanschot niet aannemelijk heeft gemaakt dat JEM Horeca zich niet houdt aan de voorwaarden waaronder de verkoop van softdrugs in haar coffeeshop wordt gedoogd, kan vooralsnog niet worden aangenomen dat voor Van Lanschot aan het in stand houden van de bankrelatie met JEM Horeca onaanvaardbare en onacceptabele risico’s kleven. In de branche waarin JEM Horeca opereert kunnen zich weliswaar hogere integriteitrisico’s en witwasrisico’s voordoen dan in andere takken van maatschappelijke activiteit, maar dat betekent niet dat deze risico’s zich ook noodzakelijkerwijs daadwerkelijk voordoen bij iedere individuele coffeeshophouder. Naar het voorlopig oordeel van het hof bestaat voor het opzeggen van de bankrelatie met JEM Horeca om redenen zoals vermeld in haar brief van 2 november 2009 dan ook onvoldoende grond.
4.14. Van Lanschot heeft bij gelegenheid van het in eerste aanleg gehouden pleidooi als nadere grond voor de opzegging aangevoerd dat JEM Horeca bij het aangaan van de bankrelatie heeft nagelaten om mede te delen dat zij een coffeeshop exploiteert en aldus onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt over de aard van de bedrijfsvoering. Uit de door Van Lanschot naar aanleiding van de CDD-regelgeving opgestelde beleidsnota Customer Due Diligence beleid (prod. 5 bij pleitnota van Van Lanschot) blijkt dat drugsgerelateerde bedrijfsactiviteiten door Van Lanschot worden aangemerkt als een onacceptabel risico voor haar bancaire bedrijfsvoering en dat zij met cliënten die zich met dergelijke activiteiten bezighouden geen bancaire relatie aangaat. Nu JEM Horeca het vertrouwen dat Van Lanschot moet kunnen stellen in haar cliënten heeft beschaamd, is Van Lanschot van mening dat zij ook om die reden de bancaire relatie met JEM Horeca kan opzeggen.
4.15. Naar ’s hofs voorlopig oordeel was Van Lanschot, voor zover zij de schriftelijke opzegging van 2 november 2009 mede baseert op deze nadere, eerst bij pleidooi in eerste aanleg aangevoerde grond, niet gehouden de relatie met JEM Horeca opnieuw schriftelijk op te zeggen. Het hof vermag niet in te zien waarom Van Lanschot, die kennelijk eerst na 2 november 2009 ervan op de hoogte raakte dat JEM Horeca onjuiste of onvolledige informatie zou hebben verschaft, deze omstandigheid niet mede aan haar eerdere opzegging ten grondslag zou mogen leggen.
4.16. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden geoordeeld dat deze grond de opzegging niet kan dragen. In de eerste plaats kan niet worden gezegd dat JEM Horeca een onjuiste opgave heeft gedaan: coffeeshops zijn immers (alcoholvrije) horecagelegenheden, zij het dat in die gelegenheden handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt. Naar het voorlopig oordeel van het hof behoefde JEM Horeca, gelet op de omstandigheden van het geval, tijdens het introductiegesprek op 19 juli 2007 ook niet aan Van Lanschot mede te delen dat in haar horecagelegenheid een coffeeshop werd geëxploiteerd. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat “horeca” een dermate breed begrip is dat het op de weg van Van Lanschot had gelegen om bij het lezen van die opgave nadere vragen te stellen over de aard van de bedrijfsactiviteiten van JEM Horeca. Het hof neemt daarbij evenals de voorzieningenrechter in aanmerking dat Van Lanschot in haar beleidsnota Customer Due Diligence beleid de branche horeca classificeert in de risicocategorie Hoog, zodat zij volgens paragraaf 3.3. van haar beleidsnota een uitgebreid onderzoek diende te verrichten naar de potentiële cliënt en aldus oplettendheid van Van Lanschot voor de hand lag. Nu zij zulks heeft nagelaten, en haar onderzoek kennelijk heeft beperkt tot het op 18 juli 2007 opvragen van uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van JEM Horeca en Mariska Holding B.V. (prod. 2 bij pleitnota in eerste aanleg zijdens Van Lanschot) kan zij JEM Horeca bezwaarlijk verwijten dat deze, naar Van Lanschot stelt, niet eigener beweging heeft gemeld dat JEM Horeca een coffeeshop exploiteerde.
Dat de uittreksels van 18 juli 2007, zoals Van Lanschot stelt, onjuist en onvolledig waren - volgens Van Lanschot was op deze uittreksels anders dan op de door Van Lanschot op 18 januari 2010 “getrokken” uittreksels (prod. 6 bij pleitnota in eerste aanleg zijdens Van Lanschot) nog niet vermeld dat Cool Running een vestiging was van JEM Horeca en dat Cool Running een detailhandel in cannabisprodukten exploiteerde - is door JEM Horeca reeds in haar memorie van antwoord in principaal appel (par. 79) betwist. Het hof is van oordeel dat gelet op deze betwisting zijdens JEM Horeca van Van Lanschot had mogen worden verwacht dat zij haar stelling nader had onderbouwd bij voorbeeld door het overleggen van een eveneens uit het handelsregister op te vragen overzicht van de historische gegevens van JEM Horeca en Mariska Holding, waarmee een overzicht van wijzigingen in de belangrijkste gegevens van de onderneming(en) had kunnen worden verkregen. Van Lanschot heeft haar stelling ter zake aldus niet aannemelijk gemaakt, zodat het hof die stelling passeert.
De omstandigheid dat blijkens de laatste zin van rov. 4.9. van het bestreden vonnis JEM Horeca in de persoon van haar directeur (ten pleidooie in eerste aanleg) heeft gezegd dat hij niet heeft vermeld dat het om een coffeeshop ging was ingegeven door de vrees dat hij bij de vermelding coffeeshop geen betaalrekening zou krijgen, leidt niet tot een andersluidend oordeel.
4.17. Van Lanschot heeft niet betwist dat het voor JEM Horeca zonder toegang tot het bancaire betalingsverkeer moeilijk is om haar onderneming te exploiteren en deel te nemen aan het maatsschappelijk verkeer, en dat JEM Horeca als zij wordt verstoken van een betaalrekening een groot veiligheidsrisico loopt.
Van Lanschot heeft wel gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat JEM Horeca (na de opzegging door Van Lanschot, hof) niet bij een andere bank voor de betroken faciliteit terecht kan. Uit de door JEM Horeca in het geding gebrachte brieven van de Deutsche Bank, ING Bank en ABN AMRO Bank (prod. 11, 12 en 13 zijdens JEM Horeca) blijkt evenwel dat JEM Horeca na de opzegging door Van Lanschot heeft getracht om bij deze banken cliënt te worden, doch dat deze banken kennelijk vanwege het feit dat JEM Horeca een coffeeshop exploiteert, geen bancaire relatie met JEM Horeca wensten aan te gaan. Het hof acht het overigens ook alleszins aannemelijk dat, gelet op de CDD-regelgeving als gevolg waarvan de financiële instellingen hun beleid hebben gewijzigd of aangescherpt, niet alleen Van Lanschot, doch ook andere (grote) banken die de door JEM Horeca gewenste diensten aanbieden, JEM Horeca niet als cliënt willen accepteren op de grond dat JEM Horeca een coffeeshop exploiteert.
Dit zou betekenen dat JEM Horeca, voor wie het in verband met de bedrijfsvoering van eminent belang is dat zij toegang heeft tot het bancaire verkeer, door de opzegging van de relatie door Van Lanschot geheel wordt uitgesloten van bancaire dienstverlening. Naar ’s hofs voorlopig oordeel heeft JEM Horeca bij instandhouding van de overeenkomst met Van Lanschot teneinde aan het bancaire betalingsverkeer te kunnen blijven deelnemen aldus een zwaarwegend belang.
4.18. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof de door Van Lanschot aangedragen gronden de opzegging van de relatie met JEM Horeca niet kunnen dragen, terwijl JEM Horeca een zwaarwegend belang heeft bij de instandhouding van de overeenkomst, heeft de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden overwogen dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden van het geval aan de opzegging in de weg staan. Van Lanschot is derhalve gehouden de relatie vooralsnog voort te zetten en de betaalrekeningfaciliteit aan JEM Horeca te verschaffen. Grief 2 in principaal appel faalt derhalve.
4.19. JEM Horeca heeft in hoger beroep haar vordering aldus gewijzigd dat zij thans vordert dat Van Lanschot zal worden veroordeeld de bancaire relatie met JEM Horeca voort te zetten onder de bepaling dat Van Lanschot de afspraken tussen de NVB en het ministerie van Financiën alsmede de door DNB vastgestelde Wwft-guidance in acht zal nemen.
Het hof zal dit deel van de vordering afwijzen. Nog daargelaten het feit dat de rechter in kort geding slechts een voorlopige voorziening kan treffen, verdraagt naar ’s hofs voorlopig oordeel een veroordeling zoals door JEM Horeca is gevorderd zich niet met de door de DNB in de guidance gegeven niet bindende uitleg over de toepassing van de Wwft en de afspraken van de minister van Financiën en de NVB die slechts inhouden dat het NVB haar leden zal vragen haar beleid van categoraal weigeren van coffeeshops te herzien.
4.20. JEM Horeca stelt met haar incidentele grief II dat de voorzieningenrechter in rov. 4.9. ten onrechte heeft geoordeeld dat de heer [X.] namens JEM Horeca B.V. vóór de totstandkoming van de bancaire relatie tussen Van Lanschot en JEM Horeca B.V. niet aan Van Lanschot heeft medegedeeld dat JEM Horeca B.V. zowel een horecaonderneming als een coffeeshop exploiteerde aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. JEM Horeca heeft in de toelichting op deze grief gesteld dat [X.] deze uitlating niet ten pleidooie in eerste aanleg heeft gedaan, dat niet [X.] maar [Y.] namens JEM Horeca de financieringsaanvragen bij Van Lanschot heeft verzorgd en dat de heren [Z.] Engels en [A.] van Van Lanschot die de financieringsaanvragen hebben behandeld respectievelijk gefiatteerd er toen reeds volledig van op de hoogte waren dat JEM Horeca een coffeeshop exploiteerde.
Nu grief 2 in principaal appel faalt en Van Lanschot aldus gehouden is de bancaire relatie met JEM Horeca vooralsnog voort te zetten en de betaalrekeningfaciliteit aan JEM Horeca te verschaffen, behoeft grief II in incidenteel appel bij gebrek aan belang geen bespreking.
4.21. JEM Horeca heeft niet gegriefd tegen de door de voorzieningenrechter in 5.3. gegeven beslissing dat de voorziening uiterlijk twee jaren na 8 februari 2010 haar kracht verliest, zodat deze kwestie niet ter beoordeling aan het hof voorligt.
Uit al het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep in zijn geheel zal worden bekrachtigd. Grief 3 in principaal appel die zich richt tegen de proceskostenveroordeling van Van Lanschot in eerste aanleg is derhalve eveneens vruchteloos voorgesteld.
Van Lanschot zal als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal appel in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen. Gelet op het feit dat het pleidooi in overwegende mate betrekking had op het principaal appel zullen de kosten van het pleidooi worden toegerekend aan de procedure in principaal appel.
JEM Horeca heeft als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel appel te gelden en zal in de proceskosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 februari 2010;
veroordeelt Van Lanschot in de proceskosten van het principaal appel, welke aan de zijde van JEM Horeca tot op heden worden begroot op € 314 aan vast recht en op € 2.682 voor kosten advocaat;
verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt JEM Horeca in de proceskosten van het incidenteel appel, welke aan de zijde van Van Lanschot tot op heden worden begroot op nihil aan vast recht en op € 447 voor kosten advocaat;
wijst het in hoger beroep meer gevorderde af;
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, M.J. van Laarhoven en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2011.