Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.031.655
arrest van de achtste kamer van 3 mei 2011
in de zaak van
FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante
advocaat: mr. M.J.M. Postma,
tegen:
DAF TRUCKS N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde
advocaat: mr. E.J. Henrichs
op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 13 november 2008 tussen appellante – FNV Bondgenoten - als eiseres en geïntimeerde - DAF - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 552879/rolnr. 2468/08)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft FNV Bondgenoten acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen in eerste aanleg.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft DAF de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven houden in dat de kantonrechter de vorderingen van FNV Bondgenoten ten onrechte heeft afgewezen. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
- DAF houdt zich bezig met o.a. de ontwikkeling en de productie van vrachtwagens. DAF heeft meer dan 3.000 werknemers in dienst. DAF valt onder de werkingssfeer van de CAO in de metaal- en elektrotechnische industrie (de “Collectieve Arbeidsovereenkomst in de metalektro”). Deze CAO is afgesloten tussen onder meer FNV Bondgenoten enerzijds en de Vereniging FME-CWM, waarvan DAF lid is, anderzijds. In deze procedure zijn overgelegd de CAO 2004-2007 (hierna: CAO I), geldend voor het tijdvak 1 juli 2004 tot en met 31 oktober 2007 en de CAO 2007-2010 (hierna: CAO II), geldend voor het tijdvak 1 november 2007 tot en met 31 januari 2010 (prod. 1 en 2 inl dagv). Inmiddels is ook de CAO 2010-2011 afgesloten voor de periode 1 februari 2010 tot en met 30 april 2011 (hierna: CAO III). Bepalingen van deze CAO’s zijn in verschillende periodes algemeen verbindend verklaard.
- DAF heeft Fietsregelingen vastgesteld, waaronder de Fietsregeling van 13 oktober 2003. Laatstgenoemde Fietsregeling houdt in dat tegen afstanddoening van vrije uren een zgn. Fietspakket (fiets c.a.) door DAF wordt verstrekt. Die Fietsregeling is onderwerp van geschil geweest in het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 13 juli 2006.
- Op basis van de na het vonnis van 13 juli 2006 vastgestelde Fietsregeling, versie 2007.01, geldend van 1 juni 2007 tot en met 31 december 2009 (prod. 6 inl dagv), kon aan de DAF-medewerker die aan een aantal voorwaarden voldoet door DAF een zgn. fietspakket (fiets c.a.) in eigendom verstrekt worden, waarbij de medewerker afstand doet van openstaande vrije uren ter hoogte van het totaalbedrag van het fietspakket. Artikel 4 van die regeling bepaalt:
“Voor zover nodig wordt achtereenvolgens afstand gedaan van:
- vakantie-uren die over waren uit het vorige kalenderjaar;
- vakantie-uren van het lopende kalenderjaar, die uitgaan boven het wettelijke minimum;
- ADV-uren die over waren uit het vorige kalenderjaar.
Bij de berekening van het aantal uren is de waarde van een vakantie- en ADV-uur de kale 100% uurverdienste. Een eventuele ploegentoeslag of andere toeslag maakt daarvan geen onderdeel uit en de waarde daarvan wordt dus niet betrokken bij de berekening van het aantal uren waarvan afstand wordt gedaan. Een eventuele toeslag over ingeleverde vakantie- en ADV-uren vervalt daardoor bij deelname aan de fietsregeling.” De hiervoor in de uitspraak van 13 juli 2006 genoemde Fietsregeling bevatte niet de laatste hiervoor weergegeven drie volzinnen over de kale 100% uurverdienste, de ploegentoeslag en het verval daarvan. Deze zinnen zijn naar aanleiding van de laatstgenoemde uitspraak aan de Fietsregeling 2007.01 toegevoegd.
- FNV Bondgenoten heeft in eerste aanleg, na wijziging van haar eis, kort weergegeven gevorderd:
- een verklaring voor recht dat DAF gehouden is de huidige en gewezen werknemers van wie de vakantie-uren en de roostervrije uren zijn uitbetaald (1a), of voor de aanschaf van een fiets of computer zijn gebruikt (1b) het te weinig betaalde (de ploegentoeslag) uit te betalen;
- veroordeling van DAF om bij de bepaling van de waarde van de vakantie- en roostervrije uren als die (2a) in geld worden uitbetaald of (2b) in geld worden omgezet om er een fiets of een computer van aan te schaffen, rekening te houden met de ploegentoeslag;
- een verklaring voor recht (3) dat de Fietsregeling 2007.01 nietig is wegens strijd met de CAO;
- veroordeling van DAF (4a en 4b) om de eerder bedoelde werknemers het te weinig betaalde alsnog uit te betalen, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag dat DAF dat nalaat nadat veertien dagen na betekening van dit vonnis verstreken zijn;
- veroordeling van DAF om in het vervolg bij de bepaling van de waarde van uit te betalen (4c) dan wel voor de aanschaf van een fiets of computer in geld om te zetten (4d) vakantie-uren en roostervrije uren rekening te houden met de ploegentoeslag, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per keer;
- een verbod aan DAF (5) om met werknemers overeenkomsten op grond van die Fietsregeling te sluiten waarbij de waarde van de in te zetten vakantie-uren en roostervrije uren wordt bepaald zonder rekening te houden met de ploegentoeslag, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per overtreding;
- veroordeling van DAF (6a en 6b) tot betaling aan FNV van twee maal een bedrag van € 5.000,= als bedoeld in de artikelen 15 en 16 Wet CAO en vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
- De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep FNV Bondgenoten niet-ontvankelijk verklaard in de onderdelen 1b, 2b, 3, 4b en 5. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat het beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt voor zover de vorderingen van FNV Bondgenoten betrekking hebben op de Fietsregeling (en andere regelingen op dezelfde grondslag), omdat blijkens de stellingen van partijen die regeling ten aanzien van het geschilpunt van de urenwaardering niet afwijkt van het fietsplan dat in het vonnis van 13 juli 2006 aan de orde was. De onderdelen 1a, 2a, 4a en 4c heeft de kantonrechter afgewezen omdat de artikelen 7:634, 640 en 641 BW daarvoor geen steun bieden. Ditzelfde geldt voor de artikelen 3.1 en 5.2 van de CAO. Daardoor was er ook geen grond onderdeel 6 toe te wijzen.
4.2. Kern van het geschil
Beide partijen beschouwen als de kern van het geschil de waardebepaling van ADV-uren en (bovenwettelijke) vakantie-uren. Dient de ploegentoeslag daarbij betrokken te worden of niet?
Daarbij zijn de volgende situaties te onderscheiden:
Gaat het om a. uitbetaling in geld van, of b. aanschaf van een fiets of computer in ruil voor 1. ADV-uren en/of 2. (bovenwettelijke) vakantie-uren A. tijdens dienstverband of B. bij einde dienstverband?
Schematisch weergegeven zijn de volgende combinaties mogelijk.
A. Tijdens dienstverband:
a. uitkering in geld, of
b. fiets/computer, in ruil voor
1. ADV-uren of
2. (bovenwettelijke) vakantie-uren
B. Bij einde dienstverband:
a. uitkering in geld, in ruil voor
1. ADV-uren of
2. vakantie-uren.
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.3.ADV-uren, uitkering in geld tijdens en na einde dienstverband.
In het navolgende zal de uitkering in geld van opgebouwde ADV-uren tijdens en na einde arbeidsovereenkomst bezien worden (A.a.1. en B.a.1). Voor zover in het navolgende wordt gesproken van “CAO” worden daaronder de hiervoor genoemde CAO’s bedoeld en zijn de daaruit aan te halen bepalingen, tenzij anders vermeld, gelijkluidend.
4.3.1.Het gaat om de uitleg die gegeven moet worden aan de diverse bepalingen in de CAO. Doorslaggevend zijn in beginsel de bewoordingen en eventueel de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst. Het komt daarbij niet aan op de bedoelingen van partijen bij de CAO, voor zover die niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.
4.3.2.Partijen twisten over de vraag welke definitie uit de CAO op opgebouwde ADV-uren van toepassing is. De term ADV-uren komt in de CAO niet voor. Naar het oordeel van het hof worden - met inachtneming van de hiervoor bedoelde maatstaf – met ‘meeruren’ als gedefinieerd in artikel 1.1.14 van de CAO (‘Meeruren’: de gewerkte uren die de werknemer in opdracht van de werkgever heeft gewerkt boven de BJA (Basis Jaarlijkse Arbeidsduur, hof) (onder meer) ADV-uren bedoeld. Daarbij is van belang dat partijen het er over eens zijn, dat ADV-uren worden opgebouwd doordat een werknemer meer werkt dan de BJA (cvr 2.6 en mva 14). Beide partijen verwijzen naar de “Informatiebundel personeel”, regeling flexibele werktijden, van kracht op grond van tussen DAF en de vakorganisaties gesloten overeenkomsten (cvr prod. 9), waarin onder “Opbouw ADV” staat vermeld; “Als in een dienst langer wordt gewerkt dan 7,2 uur, wordt ADV opgebouwd”. 7,2 uur is daarbij kennelijk afgeleid van de 36-urige werkweek. De stelling van FNV Bondgenoten dat ADV-uren de vrije roosteruren zijn van artikel 1.1.13 van de CAO (‘vrije roosteruren’: uren waarop de werkgever de werknemer binnen het dienstrooster vrijstelt van dienst) moet gezien het vorenstaande niet aannemelijk worden beschouwd. Artikel 3.1. lid 2 van de CAO, dat handelt over de verlaging van het aantal roostervrije uren door de werkgever en de bijbehorende verhoging van het salaris, is dan evenmin van toepassing.
4.3.3.In artikel 4.14 lid 2 van de CAO is de vergoeding van (onder meer) meeruren tijdens dienstverband als volgt geregeld: “In overleg tussen werkgever en werknemer kan de aanspraak van de werknemer (…) worden vervangen door een aanspraak van de werknemer op vergoeding van de uurverdienste per meeruur (…). In overleg tussen werkgever en werknemer kan de aanspraak van de werknemer op vergoeding geheel of gedeeltelijk worden aangewend in het kader van een tussen werkgever en ’s Rijks belastingdienst aangegane regeling welke regeling ten voordele van de werknemer strekt”.
In voormelde “Informatiebundel personeel” regeling flexibele werktijden is bepaald dat eenmaal per jaar per 31 december het ADV-saldo wordt verrekend, waarbij uren tussen +45 uur en +93,6 uur worden bijgeschreven als vakantie of (deels) gespaard voor vroegpensioen of (deels) uitbetaald, naar keuze van de medewerker. Ook is daarin bepaald dat een positief ADV-saldo bij einde dienstverband wordt uitbetaald tegen uursalaris. DAF heeft opgemerkt dat zij op grond van de CAO niet verplicht is om bij einde dienstverband de niet-genoten ADV-uren uit te betalen. In het midden kan blijven of dit juist is, nu uit de zojuist aangehaalde regeling flexibele werktijden, waarnaar FNV Bondgenoten ook in dit verband uitdrukkelijk en onbetwist door DAF heeft verwezen (cvr 4.3, mvg 3.3.3), blijkt dat DAF zich daartoe wel heeft verplicht. In artikel 14.4 lid 2 van de CAO is bepaald dat het bij (de bepaling van de hoogte van) een uitkering in geld met betrekking tot de opgebouwde ADV-uren tijdens dienstverband gaat om de uurverdienste. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat met het in de regeling flexibele werktijden genoemde ‘uursalaris’ niet hetzelfde bedoeld zou zijn als ‘uurverdienste’, mede gelet op het feit dat “uurverdienste” in de CAO is afgeleid van het begrip “salaris” in de CAO, zie hierna in 4.3.4. Daarvoor is verder van belang dat DAF heeft betoogd dat de vraag of afkoop plaatsvindt tijdens of bij einde dienstverband niet ter zake doet (cvd 20) voor, naar het hof begrijpt, de hoogte van de uitkering in geld.
4.3.4.Het komt bij de uitkering in geld van de ADV-uren dus aan op de vraag wat onder “uurverdienste” verstaan moet worden. Daarvoor dient, zoals ook partijen hebben gedaan, gekeken te worden naar de definities van artikel 1.1.19 t/m 1.1.21 en 1.1.23 t/m 1.1.25 van de CAO. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat artikel 1.1.22 geen rol speelt (cvr 7.5 en cvd 28).
Deze bepalingen luiden als volgt:
“19. “Salaris”: het tussen werkgever en werknemer overeengekomen periodiek te betalen bedrag als vaste beloning voor de werkzaamheden in de door werknemer uitgeoefende functie.
20. “Jaarsalaris”: het tussen werkgever en werknemer overeengekomen periodiek te betalen salaris berekend op jaarbasis.
21. “Oververdienste”: hetgeen een werknemer eventueel uit hoofde van een beloningssysteem per periode verdient boven zijn voor dezelfde periode overeengekomen salaris. [CAO II en III bevatten daarbij ook nog de volgende bepaling: “Hieronder vallen derhalve niet vakantietoeslag, winstdeling, gratificatie, en andere eindejaarsuitkeringen, alsmede overwerk- , ploegen-, arbeidsomstandigheden- en andere inconveniëntentoeslagen”.]
23. “Jaarverdienste”: het jaarsalaris vermeerderd met de vaste oververdienste, of in geval van fluctuerende oververdienste de gemiddelde oververdienste van de werknemer in het laatst verstreken kalenderjaar. De jaarverdienste heeft betrekking op het in het kalenderjaar door de werknemer te werken aantal uren, de in lid 7 van dit artikel bedoelde feestdagen, alsmede de voor hem geldende vrije roosteruren en vakantie.
24.” Maandverdienste”: het twaalfde deel van de jaarverdienste.
25. “Uurverdienste”: 0,58% van de maandverdienste.”
FNV Bondgenoten stelt zich op het standpunt dat onder salaris (19), waarvan via jaarsalaris (20), jaarverdienste (23) en maandverdienste (24) de uurverdienste (25) is afgeleid, de ploegentoeslag begrepen moet worden. De ploegentoeslag valt aan individuele uren toe te rekenen, waarbij FNV Bondgenoten verwijst naar de “Informatiebundel personeel regeling ploegendienst” (prod. 20 cvr).
DAF stelt zich op het standpunt dat uit de CAO-definitie van “salaris” (19. hiervoor) volgt dat ploegentoeslag daar geen deel van uitmaakt, omdat blijkens de definitie de beloning is gekoppeld aan de functie van de werknemer en niet aan de tijdstippen (ploegendienst of niet) waarop die functie wordt uitgeoefend. Verder is de beloning van ploegendiensten volgens DAF niet vast, zoals volgens de definitie is vereist, en wordt ploegendienst evenmin overeengekomen.
Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat ploegentoeslag voor het regelmatig werken in ploegen geen overeengekomen, vast onderdeel van het loon uitmaakt. Blijkens de definitie van “salaris” is het salaris niet gekoppeld aan de functie, maar aan de werkzaamheden in de door de werknemer uitgeoefende functie.
Verder geldt dat gelet op de hiervoor in 4.3.1. vermelde maatstaf acht kan worden geslagen op de gehele tekst van de CAO. De definitie van ploegendienst staat vermeld in artikel 1.1.17 van de CAO: “het verrichten van arbeid in een systeem waarin de werktijden van twee of meer groepen werknemers op elkaar aansluiten of uitsluitend ten behoeve van het overdragen van de werkzaamheden elkaar in geringe mate overlappen. Hierbij zal door de betrokken werknemer in regelmaat (bijvoorbeeld wekelijks) gedurende een langere termijn van dienst worden gewisseld”. Artikel 3.8 (CAO I) of 3.9 (CAO II en III) van de CAO en de voormelde “regeling ploegendienst” vermelden dat eerst moet worden overlegd met de vakverenigingen, althans de OR, als een ploegendienst wordt ingesteld en dat, wanneer dat is gebeurd, de medewerkers verplicht zijn om in ploegendienst te werken. De ploegentoeslagen zijn per dienst in de regeling vastgelegd. Ook is bepaald dat “een vaste toeslag ook wordt betaald over vakantie- en ADV-dagen”. In onderlinge samenhang beschouwd moet het ervoor gehouden worden dat in “salaris” en derhalve ook in “uurverdienste” de ploegentoeslag is begrepen. Dit kan ook worden afgeleid uit artikel 5.2 lid 1 van de CAO (“ De werknemer behoudt gedurende de vakantie aanspraak op zijn salaris”). Dit artikel handelt weliswaar over vakantie, maar in deze bepaling wordt de term “salaris” gebruikt. Partijen zijn het er in dat verband over eens dat onder “salaris” loon inclusief ploegentoeslag moet worden begrepen.
4.4. (Bovenwettelijke) vakantie-uren, uitkering in geld tijdens en na einde dienstverband.
Vaststaat als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist dat DAF geen gebruik maakt van de mogelijkheid om bovenwettelijke vakantie-uren te vervangen door een uitkering in geld tijdens het dienstverband. Situatie A.a.2. kan zich dus niet voordoen. FNV Bondgenoten heeft derhalve geen belang bij een beslissing op dit onderdeel.
Met betrekking tot de uitkering van (bovenwettelijke) vakantie- uren na einde dienstverband geldt het volgende.
4.4.1.De CAO bepaalt in artikel 2.3 (CAO I) of 2.4 (CAO II en III) dat bij het einde van het dienstverband de te veel of te weinig genoten vakantiedagen worden verrekend in tijd dan wel in geld. Partijen zijn het er – kennelijk – over eens dat de CAO geen bepaling bevat op welke wijze deze uitkering in geld moet worden berekend. Zij gaan beiden te rade bij artikel 7: 641 lid 1 BW (“Een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, heeft recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak (…)”. Beide partijen verwijzen naar het arrest HR 26 januari 1990, NJ 1990, 449, LJN AD1017. Volgens FNV Bondgenoten moet daaruit worden afgeleid dat onder “loon” alle emolumenten en vergoedingen en dus ook ploegentoeslag moet worden verstaan (cva 6.4). Volgens DAF is dat niet het geval, omdat ploegentoeslag niet/nooit behoort tot het bedongen of overeengekomen loon. DAF heeft onbestreden gesteld dat in de gehele metaalsector sinds jaar en dag geen ploegentoeslag over vakantiedagen wordt uitbetaald bij einde dienstverband en dat FNV Bondgenoten daarvan op de hoogte is (cvd 30, mva 29).
4.4.2.Het hof overweegt als volgt. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat in artikel 1638ii lid 1 BW [thans artikel 7: 641 lid 1 BW] met “ loon” wordt bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Deze bepaling heeft blijkens de wetsgeschiedenis ten doel, aldus de Hoge Raad, om de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel verlof zonder behoud van loon op te nemen, als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend. Hieruit volgt dat met “ loon” in (thans) artikel 7:641 lid 1 BW is bedoeld het gehele bedongen loon als bedoeld in artikel 7:610 BW waarop de werknemer gedurende vakantie tijdens het dienstverband dat geëindigd is, aanspraak zou hebben gehad, dus het loon dat wordt genoemd in (thans) artikel 7: 639 lid 1 BW (De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon.). Ook DAF meent dat in dat geval onder loon de ploegentoeslag begrepen is (zie hierna onder 4.5.4. m.b.t. artikel 5.2 lid 1 van de CAO). Het hof kan DAF niet volgen in haar stelling dat (vaste) ploegentoeslag niet en zelfs nooit behoort tot het overeengekomen loon. Ploegentoeslag staat immers noodzakelijkerwijs tegenover de overeengekomen, verrichte arbeid. Ploegentoeslag is per definitie onderdeel van het overeengekomen loon, omdat het de overeengekomen tegenprestatie vormt voor verrichte arbeid. Verwezen zij nog naar HR 6 maart 1998, LJN ZC2606, waaruit volgt dat het begrip loon alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden omvat. De vorderingen van FNV Bondgenoten zijn voor zover betrekking hebbend op situatie B.a.2 toewijsbaar.
4.5.Fietsregeling en pc-priveregeling (tijdens dienstverband).
FNV Bondgenoten heeft in haar petitum de Fietsregeling van 13 oktober 2003 niet expliciet uitgesloten. Volgens de niet betwiste stelling van FNV Bondgenoten is in deze procedure bedoelde Fietsregeling van 13 oktober 2003 geen onderwerp van geschil, omdat daarover reeds is beslist bij vonnis van 13 juli 2006 (cvr 3.3). Gelet op die stelling gaat het hof ervan uit dat het petitum zo gelezen dient te worden, dat dat niet ziet op de Fietsregeling van 13 oktober 2003.
Het gaat volgens FNV Bondgenoten thans om een fietsregeling van het jaar 2000, een fietsregeling van rond de jaarwisseling 2006/2007 en de Fietsregeling 2007.01, die gold van 1 juni 2007 tot en met 31 december 2009. Alleen in de Fietsregeling 2007.01 is de bepaling omtrent de 100% kale uurverdienste c.a. opgenomen. Daarnaast zijn er volgens FNV Bondgenoten pc-privé-regelingen geweest rond de jaarwisseling 1996-1997, in 2001, in 2004 en in 2007. Een en ander is door DAF niet betwist, met uitzondering van de opmerking dat de pc-privé-regelingen door de afschaffing van regeringswege bij DAF zijn afgelopen op 31 augustus 2004 (cva 5). Nu FNV Bondgenoten daarop niet meer heeft gereageerd, gaat het hof ervan uit dat van een pc-privé-regeling in 2007 geen sprake is geweest.
Het hof beschikt uitsluitend over de Fietsregeling 2007.01 en de bijbehorende toelichting. Andere versies van de Fietsregeling en de pc-privé-regelingen zijn niet overgelegd.
4.5.1.Gezag van gewijsde.
In het in r.o. 4.1 genoemde vonnis van 13 juli 2006 heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:
“6. (…) zelfs als wordt uitgegaan van de juistheid van het standpunt van eiseres [FNV Bondgenoten, hof], kan dat niet leiden tot toewijzing van haar vordering om voor recht te verklaren dat in de berekening van de in te leveren ADV-uren de ploegentoeslag dient te worden opgenomen. Zoals gedaagde [DAF, hof] terecht heeft opgemerkt is de Fietsregeling [d.d. 13 oktober 2003, hof] een eenzijdig door gedaagde vastgestelde regeling, waar haar werknemers op vrijwillige basis aan kunnen deelnemen. De inhoud van die regeling kan niet door de kantonrechter worden vastgesteld. Dat zou anders zijn indien in die regeling bij de bepaling van welke uren ingeleverd dienen te worden (en tegen welke waarde), zou zijn verwezen naar de relevante CAO-bepalingen (de opbouw e.d. van die uren c.q. de waarde in geld van die uren), want als dat zo zou zijn, bepaalt de CAO hoe verrekening van uren dient plaats te vinden en uitleg van die CAO-bepalingen bepaalt dan hoe de Fietsregeling (ook door gedaagde) dient te worden geïnterpreteerd en in ieder geval dient te worden toegepast. Een verwijzing naar de CAO heeft de kantonrechter niet in de regeling aangetroffen.
(…)
8.1. Wel is toewijsbaar de vordering ertoe strekkende dat de ingehouden ADV-uren dienen te worden gerestitueerd. Met eiseres is de kantonrechter van oordeel dat gedaagde zich niet als een goed werkgeefster gedraagt (…) door verschil te maken tussen de ADV-urenwaardering van werknemers die aan het fietsenplan deelnemen en van werknemers die dat niet doen. 8.2. (…)
Waar het (nu) om gaat is dat niet valt in te zien dat en waarom gedaagde kan bepalen dat de opgebouwde ploegentoeslag door deelname aan het fietsplan geheel komt te vervallen. De feitelijke situatie is daardoor dat de werknemer, alleen door de deelname aan het fietsplan, niet betaald krijgt voor de werkzaamheden in ploegendienst en dit terwijl [in, toev. Hof] de regeling “ploegendienst” (…) staat wie in ploegendiensten moeten werken en welke toeslag betaald wordt. Die toeslag zal gedaagde dienen te betalen, fietsplan of niet, want nergens in de regeling is te lezen dat de toeslag aan gedaagde vervalt indien de werknemer met ploegentoeslag deelneemt aan het fietsplan. (…)”.
DAF heeft zich in dit kader beroepen op het gezag van gewijsde dit vonnis voor wat betreft rechtsoverweging 6. Volgens DAF staat daarmee tussen partijen vast dat de CAO geen rol speelt bij de uitleg van de Fietsregeling en dat de Fietsregeling een eenzijdig door DAF vastgestelde regeling is waaraan werknemers op vrijwillige basis kunnen deelnemen. FNV Bondgenoten kan DAF niet dwingen de Fietsregeling aan te passen.
4.5.1.1.FNV Bondgenoten heeft daartegenover gesteld dat het beroep op gezag van gewijsde niet opgaat, omdat het in casu gaat om andere regelingen dan die van 13 oktober 2003.
4.5.1.2.Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht (artikel 236 lid 1 Rv). Het hof is van oordeel dat het beroep op gezag van gewijsde moet worden afgewezen, nu het in dit geding om andere regelingen handelt dan de regeling die onderwerp was van het vonnis van 13 juli 2006 (zie 4.5.). Daarom kan niet gezegd worden dat in de onderhavige procedure dezelfde rechtsbetrekking tussen partijen in geschil is. Grief 1 slaagt derhalve.
4.5.2.Artikel 5.2 van de CAO luidt: “lid 1 De werknemer behoudt gedurende de vakantie aanspraak op salaris (…) lid 3 Zolang de dienstbetrekking duurt mag het recht op vakantie slechts worden vervangen door een uitkering in geld voorzover dit recht het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum te boven gaat. In overleg tussen werkgever en werknemer kan de uitkering in geld geheel of gedeeltelijk worden aangewend in het kader van een tussen werkgever en ’s Rijks belastingdienst aangegane regeling welke regeling ten voordele van werknemer strekt.”).
Artikel 4.8 lid 3 van de CAO [CAO II en III, artikel 4.7 lid 3 in CAO I, hof] luidt:“Het loon over de verzuimde uren is begrepen in de doorbetaling van de maandverdienste in de volgende gevallen
(…)
artikel 4.14 – compenserende vrije roostertijd;
artikel 5.4, 5 en 6 [artikel 5.4 en 5.5 in CAO III) – extra vakantie.
(…)
Bij arbeid in regelmatige ploegendienst wordt de gemiddelde ploegentoeslag per uur, berekend over de drie voorafgaande maanden, over de verzuimde uren doorbetaald.”
Volgens FNV Bondgenoten volgt uit voormelde artikelen dat tijdens de vakantie het loon inclusief ploegentoeslag doorbetaald wordt en dat ook in het geval dat vakantie-uren worden ingeruild in het kader van een Fietsregeling of een pc-prive-regeling uitgegaan moet worden van loon inclusief ploegentoeslag.
Daarnaast heeft FNV Bondgenoten voor wat betreft de ADV-uren een beroep gedaan op artikel 7: 611 BW (goed werkgeverschap). Er is volgens FNV Bondgenoten geen goede reden te bedenken waarom deelname aan een Fietsregeling leidt tot verval van ploegentoeslag. Daarmee wordt aan de werknemer een voordeel ontnomen dat hij heeft verdiend, nl. de ploegentoeslag over de door hem verdiende ADV-uren.
4.5.3.DAF heeft daartegenin gebracht dat de Fietsregeling 2007.01 een eenzijdig door DAF vastgestelde regeling is, waaraan werknemers op vrijwillige basis kunnen deelnemen. FNV Bondgenoten kan DAF dan ook niet dwingen om die Fietsregeling aan te passen. De door de kantonrechter in het vonnis van 13 juli 2006 gevolgde redenering dat DAF zich niet als goed werkgever heeft gedragen door verschil te maken tussen de ADV-urenwaardering van werknemers die niet aan de Fietsregeling deelnemen en van werknemers die dat wel doen, omdat nergens in de regeling is te lezen dat de toeslag vervalt indien de werknemer met ploegentoeslag deelneemt aan de fietsregeling, gaat volgens DAF niet op voor de Fietsregeling 2007.01, gezien de toevoeging in artikel 4 van die regeling (zie 4.1.).
4.5.4.Het hof oordeelt als volgt. De op artikel 5.2. lid 3 van de CAO gebaseerde Fiets- en pc-privé-regelingen zijn tussen DAF en de belastingdienst ten voordele van de werknemer aangegane regelingen. De werknemers konden/kunnen daar op hun verzoek aan deelnemen. De Fietsregeling 2007.01 bevat de regeling dat bij de berekening van de in te leveren ADV- en vakantie-uren de ploegentoeslag niet wordt betrokken en dat daar afstand van wordt gedaan. Het standpunt van DAF dat het haar vrij staat (ondanks het bepaalde in de eerste alinea van 4.5.2. genoemde artikelen) een dergelijke regeling te hanteren, is op zich juist. De Fietsregeling bevat namelijk geen verwijzing naar de CAO. Van nietigheid van die regeling wegens strijd met de CAO (vordering 3) kan dan ook geen sprake zijn en van een verbod om overeenkomsten te sluiten in het kader van de Fietsregeling 2007.01 (vordering 5) evenmin.
Het standpunt van FNV Bondgenoten, dat de Fietsregeling 2007.01 in strijd is met artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap), onderschrijft het hof evenwel. Niet valt in te zien dat werknemers, die recht hebben op vakantie-uren en (inverdiende) ADV-uren met een waarde inclusief ploegentoeslag, deze ploegentoeslag prijs zouden moeten geven indien zij deze uren niet opnemen of laten uitbetalen, maar inruilen voor een fiets c.a. Dit klemt temeer nu daardoor een ongerechtvaardigd onderscheid ontstaat tussen werknemers die niet en werknemers die wel in ploegendienst werken. Laatstgenoemde werknemers dienen immers, indien wordt uitgegaan van een aantal uren, gewaardeerd tegen de kale 100% uurverdienste, op grond van de Fietsregeling 2007.01 feitelijk meer waarde prijs te geven in ruil voor een fiets c.a. dan werknemers die niet in ploegendienst werken, nu een gedeelte van die waarde, te weten de ploegentoeslag, vervalt. Het hof is daarom van oordeel dat de werknemers die in ploegendienst werken of hebben gewerkt bij DAF en die deelgenomen hebben of (zullen) deelnemen aan de Fietsregeling 2007.01, de niet meeberekende ploegentoeslag over de ingeleverde of in te leveren vakantie- en ADV-uren alsnog bij wege van schadevergoeding dienen te ontvangen.
Voor wat betreft de overige Fietsregelingen en pc-privéregelingen als hiervoor in 4.5. vermeld (waarbij de Fietsregeling van 13 oktober 2003 buiten beschouwing wordt gelaten, zie 4.5.) gaat het hof ervan uit dat – nu niet anders is gesteld of gebleken - deze voor wat betreft de waardering van de ADV- en vakantie-uren overeenkomen met Fietsregeling 2007.01, derhalve de 100% kale uurverdienste zonder ploegentoeslag. Deze regelingen zijn gelet op hetgeen hiervoor omtrent de Fietsregeling 2007.01 is overwogen evenzeer in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap.
4.6. De vorderingen van FNV Bondgenoten bestrijken gezien de formulering van het petitum een zeer ruime periode, die niet wordt gedekt door de perioden waarvoor de in dit arrest besproken CAO’s van toepassing waren/zijn. Het hof zijn geen aanknopingspunten bekend op grond waarvan ervan uitgegaan moet worden dat - voor zover bij het door FNV Bondgenoten gevorderde eerdere CAO’s zijn betrokken die van toepassing waren in de periode voorafgaande aan de periode waarin de CAO’s I, II en III van toepassing waren/zijn - er in die eerdere CAO’s sprake is van (andere) bepalingen die zouden moeten leiden tot een andersluidend oordeel dan hiervoor weergegeven met inachtneming van de in dit arrest besproken CAO’s. Voor zover evenwel naar de mening van (één van) partijen eerdere (algemeen verbindend verklaarde bepalingen van) CAO’s zouden moeten leiden tot een andersluidend oordeel, dient die partij er voor te zorgen dat die CAO’s, bij voorkeur in de vorm van de oorspronkelijke CAO-boekjes, worden gedeponeerd bij het hof en dat in een akte gedetailleerd en gemotiveerd wordt aangegeven om welke bepalingen in welke CAO het gaat en wat daarvan volgens die partij de consequentie is ten aanzien van hetgeen in dit arrest is overwogen.
4.7. Het hof overweegt voorshands, dat – voor zover naar aanleiding van het overwogene in 4.6. geen nadere gezichtspunten door partijen naar voren zullen worden gebracht die nopen tot een ander oordeel - de vorderingen van FNV Bondgenoten onder 1a, 1b, 2a, 2b, 4a, 4b, 4c en 4d grotendeels toewijsbaar zijn met inachtneming van met name 4.4. (geen belang bij beslissing over situatie A.a.2.), 4.5. (geen pc-privé-regeling in 2007) en 4.5.4. (uitbetaling ploegentoeslag bij wijze van schadevergoeding) op de wijze als in het eindarrest zal worden weergegeven. Bij de veroordelingen op grond van 4 a en 4b zal het hof evenwel geen dwangsom opleggen, nu die vorderingen te onbepaald zijn om daarop de sanctie van een dwangsom te stellen. Aan DAF zal in redelijkheid de tijd moeten worden gegund om te onderzoeken om welke gevallen het hier gaat. Voor wat betreft de vorderingen 4c en 4d geldt dat het hof eveneens geen dwangsom zal opleggen nu er geen reden is om te veronderstellen dat DAF zich niet aan de veroordelingen zal houden.
De vorderingen 3 en 5 zullen worden afgewezen.
Vordering 6a en vordering 6b zullen worden toegewezen. FNV Bondgenoten heeft onbetwist betoogd dat zij schade heeft geleden door deze procedure (cvr 8.4.). Voorts heeft FNV Bondgenoten voldoende aannemelijk gemaakt (zie de in cvr 9 genoemde brieven) dat zij redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte anders dan ter instructie van de zaak heeft gemaakt zodat ook die vordering toewijsbaar is.
DAF zal als de in in eerste aanleg en in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
stelt partijen, DAF als eerste, in de gelegenheid om (bij voorkeur) CAO-boekjes ter griffie te deponeren en een akte te nemen als bedoeld in r.o. 4.6.;
verwijst daartoe de zaak naar de rol van 31 mei 2011 voor akte a/z DAF;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, E.A.G.M. Waaijers en Th.L.J. Bod en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2011.