ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ1268

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.037.708

arrest van de achtste kamer van 12 april 2011

in de zaak van

1. STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR HET METAALBEWERKINGSBEDRIJF,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. STICHTING SOCIAAL FONDS METAAL EN TECHNIEK,

gevestigd te [vestigingsplaats],

4. N.V. SCHADEVERZEKERING METAAL EN TECHNISCHE BEDRIJFSTAKKEN,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

advocaat: mr. M.J.H. Halsema,

tegen:

[X.] DETACHERING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 januari 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 4 oktober 2006 tussen appellanten – de Fondsen - als eiseressen en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 385129 CV 06-873)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven hebben de Fondsen vijftien grieven aangevoerd, dertig producties overgelegd, hun eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van hun vorderingen.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden en drie producties overgelegd.

2.3. Partijen hebben daarna bij wijze van schriftelijk pleidooi hun standpunten nader toegelicht, waarbij de Fondsen drie producties en [X.] elf producties hebben overgelegd.

Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vorderingen van de Fondsen ten onrechte heeft afgewezen.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. [X.] is opgericht bij notariële akte van 29 oktober 2002 (prod. 7 mvg) door de vennootschap naar Pools recht [Y.] Spolka Z Ograniczona Odpowiedzialnosci, gevestigd te [vestigingsplaats] (Polen), verder te noemen [Y.] [Y.] heeft de Nederlandse vestiging van haar onderneming ingebracht in [X.] (zie artikel B.1. van de notariële akte).

De Nederlandse vestiging van de onderneming van [Y.] had als handelsnaam [X.] Detachering, als vestigingsdatum 8 mei 2000 en als bedrijfsomschrijving Detachering van personeel (zie uittreksel handelsregister: prod. 6 mvg). De onderneming van [X.] heeft dezelfde bedrijfsomschrijving (prod. 9 mvg).

b. Vanaf haar oprichting (29 oktober 2002) detacheert [X.] haar personeel bij ondernemingen in diverse bedrijfstakken. Dit personeel is bij [X.] werkzaam deels op basis van een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd, deels op basis van een uitzendovereenkomst die inhoudelijk vergelijkbaar is met een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691, lid 2 BW. Het betreft overeenkomsten naar Pools recht (zie prod. 1.12. en 1.15. cvr).

c. De Fondsen zijn belast met de uitvoering van de hierna onder e. vermelde bedrijfstakregelingen in de Metaal en Technische Bedrijfstakken dan wel Metaal en Techniek, verder te noemen bedrijfstakregelingen M&T. Het administratiekantoor Mn Services N.V., verder MN, is feitelijk met die uitvoering namens de Fondsen belast.

d. Uit het werkingssfeerrapport van 12 december 2000 van MN, opgemaakt door [Z.], accountmanager ( prod. 1.1. cvr), blijkt dat [Y.] in het jaar 2000 haar (Poolse) werknemers detacheerde “bij een coatingsbedrijf in [vestigingsplaats]”. Zij hielden zich daar bezig met “het stralen en voorbehandeling van metalen die gecoat moeten worden”, welke werkzaamheden zijn omschreven als “Metaalbewerkingsbedrijf”. In een verslag van 10 juli 2001 van MN (prod. 1.2. cvr) is vermeld: “Het bedrijf opereert als detacheringsbedrijf binnen hoofdzakelijk de sector metaalbewerking”.

e. Gedurende de periode tot en met 30 september 2003 heeft aanvankelijk [Y.] en later [X.] de premienota’s aan MN voldaan (cva punt 119).

Het betreft premienota’s die door MN in rekening zijn gebracht ter uitvoering van de navolgende bedrijfstakregelingen M&T:

1. De pensioenregeling Metaal en Techniek (prod. 2 mvg), uitgevoerd door Fonds sub 1 (Pensioenfonds Metaal en Techniek, voorheen genaamd Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken, verder te noemen het pensioenfonds).

Deelneming in dit pensioenfonds is verplicht gesteld bij verplichtstellingsbesluit van 25 februari 1950. In de periode eind 1999 tot medio juli 2006 gold het verplichtstellingsbesluit, zoals gewijzigd bij besluit van 18 november 1999 (zie prod. 1a en 1b mvg).

2. Algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken (CAO SFM), uitgevoerd door Fonds sub 3. In de periode 1999 tot en met 31 december 2003 berustte de algemeen verbindend verklaring op het besluit van 22 december 1998 (prod. 3a mvg).

In de periode 2004 tot en met 31 december 2008 berustte de algemeen verbindend verklaring op het besluit van 30 december 2003 (prod. 3b mvg).

3. Algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken (CAO AVIM), uitgevoerd door Fonds sub 4.

In de periode 1999 tot en met 31 december 2003 berustte de algemeen verbindend verklaring op het besluit van 30 maart 1999 (prod. 4a mvg).

In de periode 2004 tot en met 31 december 2008 berustte de algemeen verbindend verklaring op het besluit van 30 december 2003 (prod. 4b mvg).

4. Algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor het Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het metaalbewerkingsbedrijf (CAO OOM), uitgevoerd door Fonds sub 2.

In de periode december 2000 tot en met 31 december 2004 berustte de algemeen verbindend verklaring op het besluit van 27 november 2000 (prod. 5a mvg), het besluit van 1 mei 2002 (prod. 5b mvg) en het besluit van 18 december 2003 (prod. 5c mvg).

f. [X.] heeft de premienota’s van MN met ingang van het vierde kwartaal 2003 (vanaf 1 oktober 2003) niet meer betaald, zich op het standpunt stellend dat zij geen lid is van een bij de CAO aangesloten vereniging en ook niet is aan te merken als “werkgever in de bedrijfstak” op wie de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing zijn. Dit standpunt blijkt uit de brief d.d. 14 januari 2004 van [A.], belastingadviseur van [X.], verder te noemen [A.], gericht aan MN (prod. 1.3. cvr) in samenhang met artikel 4b, vermeld in prod. A bij pleitnota [X.].

[X.] heeft haar werknemers per 28 september 2004 bij MN afgemeld. Bij brief d.d. 22 december 2004 aan MN (prod. 21 mvg) heeft [X.] bijgevoegd een overzicht van haar medewerkers die bij MN zijn geregistreerd met het verzoek de registratie van dezen te beëindigen.

In de brief d.d. 10 oktober 2005 van [A.] (prod. 1 pleitnota Fondsen ) deelt [X.] voorts nog mee dat de afmeldingsdatum feitelijk 30 september 2003 moet zijn (de datum waarna [X.] de premiebetaling staakte), maar dat dit administratief niet meer bij MN kon worden geregistreerd.

g. MN (in de persoon van haar accountmanager [Z.]) heeft in verband met het in januari 2004 door [X.] ingenomen standpunt (zie sub f) op 4 februari 2004 een zogenaamd werkingssfeeronderzoek verricht en onderzocht of [X.] in 2003 onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit en de algemeen verbindend verklaringen viel. Bij brief van 18 februari 2004 (prod. 1.5. cvr) heeft MN aan [A.] bericht dat dit het geval was.

h. [X.] heeft daartegen bezwaar gemaakt bij brief van 12 maart 2004 (prod. 1.6 cvr). [X.] heeft gesteld dat zij aan de hand van de omzet- en urenoverzichten (prod. A cva) tijdens het onderzoek van 4 februari 2004 heeft aangetoond dat in 2003 circa 40% van de werkzaamheden van [X.] wordt verricht binnen de bedrijfstak Metaal en Techniek en circa 60% van de werkzaamheden daarbuiten.

i. Bij brief van 17 januari 2005 (prod. 1.9 cvr) bevestigt MN dat circa 40% van de werkzaamheden van [X.] metaalbe- en/of verwerkingsactiviteiten vormen en circa 60% van de werkzaamheden buiten de werkingssfeer van de Metaal en Techniek vallen. MN heeft tevens toegelicht waarom zij van mening is en blijft dat werknemers van [X.] “over het algemeen meer arbeidsuren per week besteden aan vormen van het be- en/of verwerken van metalen dan aan werkzaamheden, verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak”.

Naar aanleiding van een brief van [A.] van 24 januari 2005 (prod. 1.10 cvr) heeft MN bij brief d.d. 7 februari 2005 (prod. 1.11 cvr) verder haar standpunt aldus toegelicht dat de deelnemingsverplichting van [X.] in het pensioenfonds berust op een vergelijking van de aantallen werknemers die betrokken zijn enerzijds bij de werkzaamheden in de bedrijfstak Metaal en Techniek en anderzijds bij werkzaamheden in de afzonderlijke bedrijfstakken buiten Metaal en Techniek en dat de verplichting van [X.] op grond van de algemeen verbindend verklaringen berust op een vergelijking van de aantallen overeengekomen arbeidsuren die betrokken zijn bij de werkzaamheden, zoals hierboven enerzijds en anderzijds genoemd.

Voorts wees MN erop dat in het onderhavige geval geen speciale beleidsregels en/of jurisprudentie zijn toegepast aangezien - zo begrijpt het hof - de bepalingen van het verplichtstellingsbesluit en de algemeen verbindend verklaringen voorzien in situaties zoals hier aan de orde.

j. Bij brief van 16 februari 2005 (prod. 1.12 cvr) heeft [A.] namens [X.] vervolgens nog een beroep gedaan op artikel 4c van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf, looptijd van 1 april 2003 tot en met 30 april 2005, stellend dat zij voldoet aan de in dat artikel 4c vermelde cumulatieve vereisten en dat daarom die CAO niet op haar van toepassing is. Het hof verwijst voor de tekst van artikel 4c naar de door [X.] bij pleitnota als prod. A overgelegde besluit tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van bedoelde CAO, kennelijk met een looptijd tot 1 april 2003.

MN heeft daarop bij brief d.d. 21 februari 2005 (prod. 1.13 cvr) gereageerd met de mededeling dat, ingeval een onderneming zijn werknemers ter beschikking stelt aan derden, MN er ook rekening mee dient te houden of de werkgever voldoet aan de bedoelde cumulatieve vereisten en dat zij die toetsing, voorzover mogelijk, ook heeft uitgevoerd ten aanzien van [X.], maar dat [X.] daaraan niet voldoet.

Ook na herhaalde brieven van [A.] (prod. 1.14 tot en met 1.17, 1.19, 1.20, 1.22 tot en met 1.25 cvr) handhaaft MN haar standpunt.

4.2. De Fondsen hebben in eerste aanleg – kort gezegd – gevorderd

a. een verklaring voor recht dat [X.] vanaf 29 oktober 2002 (oprichtingsdatum) valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit en de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO’s, hierboven onder rov. 4.1. sub e genoemd;

b. een veroordeling tot gegevensverstrekking omtrent haar werknemers vanaf 29 oktober 2002, op straffe van een dwangsom;

c. veroordeling tot betaling van de totale – nader vast te stellen – betalingsachterstand terzake van bijdragen, renten, boeten en kosten.

4.3. [X.] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.

4.4. Bij vonnis van 4 oktober 2006 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.

4.4.1. Wat betreft de vraag of [X.] in 2003 verplicht was deel te nemen in het pensioenfonds heeft de kantonrechter geoordeeld dat de Fondsen in redelijkheid niet tot het standpunt hebben kunnen komen dat dat het geval was, nu niet is gebleken dat – kort gezegd – dat standpunt steunt op een zorgvuldig uitgevoerd en schriftelijk vastgelegd onderzoek (rov. 3.6.2.).

4.4.2. Wat betreft de vraag of [X.] in 2003 was aan te merken als “werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” in de zin als bedoeld in de verbindend verklaarde bepalingen van de CAO’s heeft de kantonrechter op dezelfde grond geoordeeld dat de Fondsen in redelijkheid niet tot het standpunt hebben kunnen komen dat dat het geval was (rov. 3.7.1.).

4.4.3. Voorts heeft de kantonrechter verworpen het standpunt van de Fondsen dat [X.] niet zou voldoen aan de cumulatieve vereisten van artikel 4c, hierboven onder rov. 4.1. sub j bedoeld.

4.5. In hoger beroep hebben de Fondsen hun vordering op enkele onderdelen gewijzigd geformuleerd. De belangrijkste wijziging komt erop neer dat naast de hierboven onder rov. 4.2. sub c vermelde vordering tevens wordt gevorderd

d. veroordeling van [X.] tot betaling van de navolgende bedragen:

- € 112.145,52 aan Fonds sub 1 terzake van premie, boete en rente,

- € 14.385,81 aan Fonds sub 2 terzake van premie, buitengerechtelijke kosten en rente,

- € 3.834,29 aan Fonds sub 3 terzake van premie, buitengerechtelijke kosten en rente,

- € 3.528,32 aan Fonds sub 4 terzake van premie, buitengerechtelijke kosten en rente,

totaal € 133.893,94 plus de wettelijke rente over het bedrag van € 116.115,02 vanaf 4 augustus 2005.

De in voormelde bedragen opgenomen premiebedragen hebben betrekking op de premienota’s over het vierde kwartaal 2003 (ingaande 1 oktober 2003, de datum met ingang waarvan [X.] de premiebetaling heeft gestaakt) tot en met het derde kwartaal 2004 (tot en met 28 september 2004, de datum met ingang waarvan [X.] haar werknemers bij MN heeft afgemeld). Het hof verwijst naar de pleitnota van de Fondsen pag. 10 punt 2.8.

4.5.1. Het hof zal eerst beoordelen of [X.] onder de werkingssfeer van het onder rov. 4.1. sub e.1. vermelde verplichtstellingsbesluit valt (zie rov. 4.6. tot en met 4.14.) en vervolgens nagaan of [X.] onder de werkingssfeer valt van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO’s, die hierboven onder 4.1. sub e zijn genoemd (zie rov. 4.15 tot en met 4.20).

4.6. Bij de beoordeling van de vraag of [X.] onder de werkingssfeer valt van het onder rov. 4.1. sub e.1. vermelde verplichtstellingsbesluit, zoals gewijzigd op 18 november 1999, zijn de volgende bepalingen in dat besluit maatgevend:

a. De bepaling dat de deelneming verplicht is gesteld voor “de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend”;

b. De bepaling: “Een onderneming wordt geacht “in hoofdzaak” één of meer van de hierboven genoemde werkzaamheden uit te oefenen, wanneer het aantal werknemers, dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers, dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak.”

4.6.1. De accountmanager van MN diende tijdens het onderzoek van 4 februari 2004 dus na te gaan of [X.] een onderneming dreef waarin het aantal werknemers dat betrokken was bij werkzaamheden als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit (verder te noemen M&T werkzaamheden) groter was dan het aantal werknemers dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak.

De Fondsen stellen in de toelichting op grief 6 dat [A.] aan de accountmanager van MN heeft medegedeeld dat bij [X.] (minstens) 140 werknemers werkzaam waren (zie ook prod. 19b bij mvg en prod. 1.4. bij cvr) en wijst ter ondersteuning van dat aantal voorts op het uittreksel van het handelsregister, waarin melding wordt gemaakt van 150 werknemers (prod. 11 bij mvg). Het gaat dan kennelijk om 140 werknemers die op 4 februari 2004 in dienst waren bij [X.]. [X.] betwist weliswaar het aantal van 140 (mva punt 138 en 139), maar motiveert dit niet; met name blijft [X.] in gebreke te concretiseren hoeveel personeelsleden gedurende welke tijdvakken sedert 29 oktober 2002 tot 4 februari 2004 bij haar werkzaam waren. Het hof gaat daarom aan die betwisting voorbij in die zin dat het hof hierna uitgaat van een aantal van 140 werknemers gemiddeld in het jaar 2003, zoals ook de Fondsen doen, waarbij het hof aantekent dat dit aantal per tijdvak in 2003 hoger of lager kan zijn geweest, nu de onderzoeker op 4 februari 2004 heeft vastgesteld dat het aantal sterk fluctueert (zie prod. 19b bij mvg).

4.6.2. De Fondsen hebben voorts gesteld dat van deze 140 werknemers in 2003

- 41% betrokken was bij M&T werkzaamheden (minimaal 57 werknemers)

- 21% werkzaamheden verrichtte op agrarisch gebied;

- 18% werkzaamheden verrichtte op het gebied van de bouw

- 18% werkzaamheden op uiteenlopende andere gebieden.

Het hof verwijst naar de conclusie van repliek punt 4.2. en memorie van grieven pag. 21.

Overigens hebben de Fondsen bij pleitnota noot 100 opgemerkt dat voormeld percentage van 41 meer exact uitkomt op 42,7% op basis van de verhouding tussen de getallen vermeld op de laatste pagina van prod. A conclusie van antwoord. Het hof hanteert hierna steeds 41% omdat ook partijen daar in beginsel van uitgaan.

[X.] bevestigt dat de accountmanager van de Fondsen genoemde percentages op jaarbasis heeft uitgerekend aan de hand van cijfers van 2003 die aangereikt zijn door [A.] (prod. A cva), maar stelt tevens dat, aangezien zij een uitzendbureau heeft, die percentages van jaar tot jaar, van maand tot maand en van week tot week veranderen (cvd punt 35 en 36 en mva punt 49).

4.6.3. De Fondsen leggen de hierboven onder rov. 4.6. sub b geciteerde bepaling aldus uit dat het aantal werknemers dat werkzaamheden verricht “op het gebied van enige andere bedrijfstak“ per afzonderlijke andere bedrijfstak moet worden vergeleken met het aantal werknemers dat betrokken is bij M&T werkzaamheden. Deze vergelijking leidt, gegeven voormelde cijfers, tot de conclusie dat “op het gebied van enige andere bedrijfstak” telkens een lager aantal werknemers werkzaamheden verricht dan het aantal (57) dat bij M&T werkzaamheden betrokken is. Het gevolg van die uitleg is dat daarmee is voldaan aan het criterium “in hoofdzaak” en dat de onderneming van [X.] onder het verplichtstellingsbesluit valt.

4.6.4. [X.] daarentegen legt de hierboven onder rov. 4.6. sub b. geciteerde bepaling aldus uit dat het aantal werknemers dat werkzaamheden verricht “op het gebied van enige andere bedrijfstak“ niet per afzonderlijke andere bedrijfstak, maar gezamenlijk, moet worden vergeleken met het aantal werknemers dat is betrokken bij M&T werkzaamheden. Deze vergelijking leidt, gegeven voormelde cijfers, tot de conclusie dat “op het gebied van enige andere bedrijfstak” een groter aantal werknemers werkzaamheden verricht dan het aantal dat bij M&T werkzaamheden betrokken is. Het gevolg van die uitleg is dat daarmee niet is voldaan aan het criterium “in hoofdzaak” en dat de onderneming van [X.] niet onder het verplichtstellingsbesluit valt.

4.7. Het hof stelt voorop dat de onder rov. 4.6. sub b vermelde bepaling moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm in de zin als bedoeld in HR 20 februari 2004, JAR 2004, 83 (DSM-Fox). Uitleg van die bepaling aan de hand van die norm leidt het hof tot de conclusie dat de onder rov. 4.6.3. vermelde uitleg van de Fondsen juist is. Die uitleg is immers het meest in overeenstemming met het - inzoverre niet door [X.] betwiste - doel en de strekking van het verplichtstellingsbesluit en van de daaraan ten grondslag liggende wetgeving zoals dit door de Fondsen in de processtukken is toegelicht (zie mvg punt 7.1., 10.2. en 13), terwijl die uitleg tevens verenigbaar is met de bewoordingen van de betrokken bepaling.

4.8. Bij de beantwoording van de vraag of [X.] voldoet aan het criterium “in hoofdzaak” conform de onder rov. 4.6.3. vermelde uitleg, maakt het hof onderscheid tussen de periode van 29 oktober 2002 tot en met 30 september 2003 en de periode daarna.

4.9. Wat betreft de periode 29 oktober 2002 tot en met 30 september 2003 oordeelt het hof als volgt.

In deze periode heeft [X.] de premienota’s van MN voldaan “omdat zij toen meende werkgever te zijn in de zin van onderdeel E van pagina 11 van de CAOSF (omdat toen meer dan 50% der overeengekomen arbeidsuren de M&T betroffen)”. Dit – in cursief weergegeven - citaat uit cva punt 119 levert voldoende grond op voor het vermoeden dat [X.] in de hierbedoelde periode voldeed aan het criterium “in hoofdzaak”, zoals dit wordt uitgelegd door de Fondsen, in aanmerking genomen dat het hier door [X.] erkende percentage van (meer dan) 50% overeengekomen arbeidsuren ruimschoots hoger is dan het percentage van 41% dat volgens de Fondsen (reeds ruimschoots) voldoende is om te concluderen dat [X.] onder de werkingssfeer valt van het verplichtstellingsbesluit.

4.9.1. Tegenover dit vermoeden heeft [X.] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat zij niet voldoet aan het criterium “in hoofdzaak” zoals uitgelegd door de Fondsen. Het betoog van [X.] in de memorie van antwoord (punt 32 onder f juncto d) dat, ook als men de uitleg van de Fondsen volgt, er geen sprake kan zijn van enigerlei verzekeringsplicht, is onjuist. De uitsplitsing van verloonde uren arbeid, verricht bij bedrijven op het gebied van M&T, in arbeid met betrekking tot metaalbewerking en arbeid anderszins, welke uitsplitsing [X.] in productie B bij die memorie weergeeft, is niet van belang bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan het criterium “in hoofdzaak”. Bij de door [X.] gestelde verdeling van arbeidsuren geldt dat ook de arbeidsuren van degenen die niet onder de kolom “metaalbewerking” vallen arbeidsuren betreffen van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden in de M&T, zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit.

4.9.2. [X.] heeft zich voorts weliswaar op het standpunt gesteld dat voormeld citaat niet een erkentenis inhoudt (zie mva punt 80, 81, 85, 116, 128, 129 en 140), maar, wat daarvan ook zij, het aldus door [X.] gestelde levert naar het oordeel van het hof wel een vermoeden op dat [X.] in deze periode voldeed aan de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit.

4.9.3. [X.] heeft in de conclusie van antwoord (punt 119) tevens gesteld dat zij in 2003 niet wist dat er een mogelijkheid bestond om een beroep te doen op de voor uitzendondernemingen gecreëerde uitzondering, indien werd voldaan aan de cumulatieve vereisten van artikel 4c, zoals hierboven is vermeld in rov. 4.1. sub j (zie ook prod. G cva).

De stelling van [X.] dat haar een beroep op die uitzondering toekomt is echter door de Fondsen bestreden en uiteindelijk heeft [X.] bij memorie van antwoord, punt 91, erkend dat in ieder geval in de periode vóór 1 januari 2004 een beroep op die uitzondering voor haar niet mogelijk was. [X.] zou pas met ingang van 1 januari 2004 ( voor wat betreft de Fondsen sub 3 en 4), respectievelijk 1 januari 2005 (voor wat betreft Fonds sub 2) en 1 november 2007 (voor wat betreft Fonds sub 1) een beroep kunnen doen op de cumulatieve vereisten (zie mvg pag. 25/26 en pag. 45 en noten aldaar), zij het dat de Fondsen ook betwisten dat [X.] zich daarop na die data zou kunnen beroepen (zie met name schriftelijke pleitnota Fondsen pag. 20 e.v. punt 5 tot en met 5.4.).

4.9.4. De door de Fondsen gevorderde verklaring voor recht, vermeld in rov. 4.2. sub a.,

is daarom toewijsbaar over de periode van 29 oktober 2002 tot en met 30 september 2003.

Anders dan [X.] stelt hebben de Fondsen ook voor wat betreft deze periode belang bij hun vordering omdat [X.] zich op het standpunt blijft stellen dat zij ook over deze periode geen premie verschuldigd is en aanspraak maakt op terugbetaling (zie mva punt 76).

4.9.5. De overige in rov. 4.2. vermelde vorderingen van de Fondsen zijn met betrekking tot deze periode niet toewijsbaar omdat de Fondsen daarbij geen belang hebben. [X.] heeft immers aan haar premieverplichtingen over deze periode voldaan.

4.9.6. De grieven 4 tot en met 6 zijn dus gegrond. De kantonrechter heeft de vordering van Fonds sub 1 ten onrechte volledig afgewezen.

4.10. Voor wat betreft de periode na 30 september 2003 overweegt het hof het volgende.

4.10.1. Het hierboven in rov. 4.9. vermelde vermoeden kan ten aanzien van deze periode niet tot uitgangspunt worden genomen, nu niet is gesteld of gebleken dat [X.] ook in deze periode meende dat zij onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen M&T viel. [X.] heeft na 30 september 2003 ook geen premienota’s van MN meer voldaan.

Weliswaar heeft [X.] in de briefwisseling met MN voorafgaande aan deze procedure en ook tijdens deze procedure het door de Fondsen berekende percentage van 41 gevolgd, maar dat biedt onvoldoende feitelijke grond om te vermoeden dat [X.] onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit is blijven vallen, gelet op het feit dat [X.] heeft gesteld dat, nu zij een uitzendonderneming drijft, de percentages van jaar tot jaar, van maand tot maand en van week tot week veranderen, die stelling steun vindt in het werkingssfeerrapport van de accountmanager [Z.] van 4 februari 2004 (prod. 19b mvg) en het percentage van 41 is gebaseerd op de jaarcijfers van 2003 (zie hierna onder 4.10.2.) en niet op die van tijdvakken na 30 september 2003.

Derhalve heeft voor deze periode als uitgangspunt te gelden dat de Fondsen hun stelling dat [X.] onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, voldoende feitelijk dienen te onderbouwen.

4.10.2. Dienaangaande is het hof van oordeel dat de Fondsen onvoldoende feiten ten grondslag hebben gelegd aan hun stelling dat [X.] na 30 september 2003 voldoet aan het criterium “in hoofdzaak”.

Immers die stelling wordt door de Fondsen niet gebaseerd op de feitelijke vaststelling dat een aantal van 57 werknemers van [X.] betrokken is bij M&T werkzaamheden (zie cvd punt 77), maar op de uitkomst van een berekening waarin een onjuiste maatstaf is aangelegd om tot genoemd aantal werknemers te komen. Immers het getal van 57 wordt gevonden door toepassing van een percentage welk percentage is totstandgekomen door vergelijking van de getallen, vermeld in productie A, laatste bladzijde, bij conclusie van antwoord, te weten de getallen 1.855,458 (metaal) en 2.482.002 (anders). Deze getallen hebben blijkens de stellingen van partijen betrekking op feitelijk gewerkte arbeidsuren en omzetbedragen van [X.] in 2003. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde producties valt voorts af te leiden dat partijen het aantal van door werknemers van [X.] feitelijk gewerkte arbeidsuren in 2003 (A) gelijk stellen met het aantal overeengekomen arbeidsuren in 2003 (B). Het hof verwijst voor (A) naar mva punt 32 sub b en c en de producties 19b en 20 bij mvg en voor (B) naar mvg pag. 21 en 22 juncto cva punt 13, 17 en 89). Die gelijkstelling ligt overigens, gelet op het verslag van het werkingssfeeronderzoek (prod. 19b mvg), niet voor de hand. Wat daarvan echter ook zij, die getallen kunnen niet een basis vormen voor de vaststelling van een maatstaf (in de vorm van een percentage) ter verdeling van aantallen werknemers die betrokken zijn bij M&T werkzaamheden en bij werkzaamheden in de overige onderscheiden bedrijfstakken, aangezien er niet van kan worden uitgegaan dat alle werknemers van [X.] in 2003 dagelijks, wekelijks, maandelijks of per kwartaal ieder feitelijk hetzelfde aantal uren werkten (a) en er ook niet van kan worden uitgegaan dat met ieder van die werknemers contractueel (b) eenzelfde aantal uren is overeengekomen. De Fondsen hebben (a) niet gesteld en gaan er ten aanzien van (b) veronderstellenderwijs van uit dat met iedere werknemer van [X.] 38 arbeidsuren per week is overeengekomen (cvr punt 7.2.). [X.] heeft evenwel betwist dat zij alleen full-timers in dienst had (cvd punt 110-112), dat een werknemer steeds volledig in één bedrijfstak werd ingezet (cvd punt 110 en mva punt 16) en ook dat met iedereen een vast aantal te werken arbeidsuren was overeengekomen (schriftelijke pleitnota [X.] punt 63). De accountmanager van MN (= de onderzoeker) is in februari 2004, kennelijk zonder verdere navraag, uitgegaan van een full-time dienstverband van alle werknemers (zie noot 19 in de memorie van grieven), daarbij afgaande op een rapport betreffende een werkingssfeeronderzoek bij [Y.] op 7 december 2000 (prod. 13a mvg).

4.10.3. In dit verband merkt het hof voorts nog het volgende op.

De Fondsen staan een genuanceerde uitleg en toepassing van het werkingssfeercriterium voor (zie rov. 4.6.3: een genuanceerde vergelijking tussen de betrokken bedrijfstakken). De Fondsen stellen zich bovendien op het standpunt dat er voor de toepassing van de werkingssfeerbepaling geen referteperiode of refertedatum geldt en dat een onderneming zelfs gedurende één dag onder de verplichtstelling kan vallen, zij het dat de Fondsen doorgaans als referteperiode een week hanteren (toelichting grief 14 en pleitnota Fondsen pag. 31 en noot 118). Bij een dergelijke genuanceerde uitleg en toepassing behoort het pensioenfonds de toepasselijkheid van de werkingssfeerbepaling ook genuanceerd feitelijk te onderbouwen, in aanmerking genomen dat het pensioenfonds de taak – en dus de eigen verantwoordelijkheid - heeft het verplichtstellingsbesluit uit te voeren en daartoe zelfstandig dient na te gaan of aan de werkingssfeerbepaling is voldaan, en voorts in aanmerking genomen dat het pensioenfonds het recht heeft de voor die uitvoering noodzakelijke gegevens bij werkgevers als [X.] op te vragen of te vorderen (zie hierna ook rov. 4.12.1.). Een genuanceerd onderzoek en schriftelijke vastlegging van de resultaten daarvan was in het onderhavige geval te meer geboden omdat de onderneming van [X.] een uitzendorganisatie betreft waarin detachering van werknemers plaatsvond in diverse bedrijfstakken en de aantallen gedetacheerde werknemers per bedrijfstak en per tijdvak telkens kunnen veranderen (zie mva punt 49, 73, 114 en 169; herhaald in de schriftelijke pleitnota van [X.] punt 54, 118 en 119). Niet gesteld of gebleken is dat de onderzoeker dat heeft gedaan. Integendeel, [X.] heeft onweersproken gesteld dat de onderzoeker dat niet heeft gedaan (mva punt 66).

4.10.4. Op deze gronden concludeert het hof dat aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek van MN op 4 februari 2004 niet kan worden vastgesteld of [X.] na 30 september 2003 gedurende een of meer dagen, weken, maanden of (premienota)kwartalen al dan niet onder het verplichtstellingsbesluit viel. Daaruit volgt dat de Fondsen feitelijk onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat [X.] eronder viel. Voor wat betreft de periode na 30 september 2003 zijn de vorderingen van de Fondsen daarom niet toewijsbaar.

4.11. De Fondsen hebben gesteld dat [X.] dient te bewijzen dat zij sedert haar oprichting (29 oktober 2002), althans sedert de staking van premiebetaling (30 september 2003), althans sedert haar afmelding (28 september 2004) niet (meer) onder de werking van het verplichtstellingbesluit valt.

Deze stelling behoeft geen bespreking voor wat betreft de periode tot en met 30 september 2003, nu het hof heeft geconcludeerd dat [X.] in die periode onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit viel.

Wat betreft de periode na 30 september 2003 rustte op de Fondsen de plicht deugdelijk te onderzoeken of [X.] op grond van het aantal werknemers dat feitelijk betrokken is bij M&T werkzaamheden, onder het verplichtstellingsbesluit viel. Zoals in rov. 4.10.2. en 4.10.3. is vermeld, hebben de Fondsen dat niet deugdelijk onderzocht.

Aan het feit dat afmelding van werknemers van [X.] eerst per 28 september 2004 heeft plaatsgevonden, kan niet voorshands de conclusie of het bewijsvermoeden worden verbonden dat [X.] tot die datum onder de werking van het verplichtstellingsbesluit viel, zulks gelet op hetgeen in rov. 4.1. sub f, laatste zin, is vastgesteld.

Nu de Fondsen zich beroepen op de rechtsgevolgen van de verplichtstelling, zijn het de Fondsen die, gelet op de door hen gevorderde verklaring voor recht, dienen te bewijzen dat [X.] na 30 september 2003 onder de werking van het verplichtstellingstellingsbesluit valt.

4.12. Aan bewijslevering komt het hof pas toe indien de Fondsen voldoende feiten hebben gesteld die de conclusie wettigen dat [X.] ook na 30 september 2003 onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit viel. Die feiten hebben de Fondsen niet gesteld.

Zoals gezegd, die feiten blijken niet uit het rapport dat van het op 4 februari 2004 uitgevoerde werkingssfeeronderzoek met betrekking tot het jaar 2003 is opgemaakt (prod. 19b mvg). Andere feiten stellen de Fondsen niet.

4.12.1. De Fondsen konden die feiten van [X.] verkrijgen via een dergelijk onderzoek. De stelling van de Fondsen dat zij niet bevoegd zijn van [X.] medewerking aan een dergelijk onderzoek te vorderen (pleitnota Fondsen noot 130) is onjuist. Het hof wijst in dit verband op het bepaalde in Artikel III.1. a van het Uitvoeringsreglement van Fonds sub 1 (prod. 2 mvg): “Elke Werkgever is verplicht alle gegevens en stukken te verstrekken die het Fonds voor de uitvoering van het reglement nodig acht.” (zie ook noot 118 onderaan op pag. 31 pleitnota Fondsen) in samenhang met artikel 4 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Weliswaar richt voormelde bepaling zich tot de werkgever die voldoet aan de werkingssfeerbepaling, maar de werkgever die werknemers in dienst heeft die betrokken zijn bij M&T werkzaamheden, en van wie op goede gronden wordt vermoed dat hij aan het werkingssfeercriterium voldoet, zou onrechtmatig handelen indien hij weigert de daarvoor relevante gegevens aan het pensioenfonds te verstrekken. De maatschappelijke zorgvuldigheid brengt immers mee dat de werkgever die gegevens verstrekt.

Ook de stelling dat [X.] medewerking aan een dergelijk onderzoek weigert, kan de Fondsen niet baten. De Fondsen hebben op geen enkele wijze onderbouwd dat zij in de periode na februari 2004 tot de datum van de pleitnota in hoger beroep (20 april 2010) medewerking aan een dergelijk onderzoek van [X.] hebben gevraagd of gevorderd en dat [X.] daarop afwijzend heeft gereageerd (zie daaromtrent mva punt 53-56, 62 en 64 alsmede schriftelijke pleitnota [X.] punt 77). [X.] heeft bovendien erkend dat op haar de verplichting rust de vereiste informatie aan de Fondsen te verschaffen.

4.13. De Fondsen hebben gesteld dat op [X.] een verzwaarde motiveringsplicht rust ten aanzien van haar betwisting van de stelling van de Fondsen dat [X.] onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, aangezien [X.] over de vereiste gegevens beschikt om vast te stellen of [X.] onder de werking van dat besluit valt.

4.13.1. Gelet op het feit dat de Fondsen via een werkingssfeeronderzoek de beschikking kunnen krijgen over de feiten ter onderbouwing van hun stelling dat [X.] onder de werkingssfeer van de het verplichtstellingsbesluit valt en [X.] aan een dergelijk onderzoek dient mee te werken, rust op [X.] in het kader van deze civiele procedure geen verzwaarde motiveringsplicht, zoals door de Fondsen is gesteld.

4.14. De Fondsen hebben subsidiair gesteld dat, ook als niet komt vast te staan dat [X.] een onderneming drijft die valt onder het verplichtstellingsbesluit, [X.] de premienota’s over de periode vanaf het vierde kwartaal 2003 tot 28 september 2004 (datum afmelding) toch dient te voldoen omdat de werknemers van [X.] tot laatstgenoemde datum bij MN waren geregistreerd en onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vielen.

4.14.1. Ook deze subsidiaire grondslag verwerpt het hof. Werknemers die werkzaam zijn bij [X.] vallen niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit op de grond dat zij als verplichte deelnemer in het pensioenfonds zijn geregistreerd, maar op de grond dat voldaan is aan de vereiste wettelijke criteria voor verplichte deelneming in het pensioenfonds, zoals ook volgt uit hetgeen de Fondsen zelf stellen in mvg punt 7.3 en 7.4.

Het enkele feit dat werknemers van [X.] tot 28 september 2004 bij MN zijn geregistreerd, kan niet leiden tot de conclusie dat ten aanzien van die werknemers tot die datum het verplichtstellingsbesluit heeft gegolden.

4.15. Voor wat betreft de vraag of [X.] onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van bovengenoemde CAO’s valt, oordeelt het hof het volgende.

Dienaangaande dient te worden vastgesteld of [X.] is aan te merken als “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” dan wel “Werkgever in de Metaal en Techniek”, een en ander als bedoeld in de CAO SFM artikel 1 sub E en CAO AVIM artikel 1 sub E, of als “Werkgever in de Metaalnijverheid” als bedoeld in de CAO OOM artikel 6, lid 2.

4.15.1. Onder “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” in de CAO SFM wordt verstaan “de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden, zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, (….)” (zie art. 1 sub E algemeen verbindend verklaring CAO SFM d.d. 22 december 1998 (prod. 3a mvg).

De overige CAO’s kennen vergelijkbare definities. Zie Algemeen verbindend verklaring CAO AVIM d.d. 30 maart 1999, artikel 1E en Algemeen verbindend verklaring CAO OOM d.d. 1 mei 2002, artikel 6, lid 2.

4.15.2. De accountmanager van MN diende tijdens het onderzoek van 4 februari 2004 dus na te gaan of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij [X.] in dienst waren en die betrokken waren bij – kort gezegd – M&T werkzaamheden (A), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij [X.] in dienst waren en betrokken waren bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf (B).

4.15.3. De Fondsen stellen in de toelichting op grief 9 dat [X.] dient te bewijzen dat – kort gezegd – (A) niet groter was dan (B) en in de toelichting op grief 4 dat op [X.] een “verzwaarde motiveringsplicht” rust van de betwisting van de stelling van de Fondsen dat (A) groter is dan (B). In de toelichting op grief 5 stellen de Fondsen dat [X.] dient te bewijzen dat haar deelnemingsverplichting op enig moment is geëindigd. Het hof verwerpt deze stellingen omtrent de bewijslastverdeling op dezelfde gronden als hierboven in rov. 4.11. en 4.13. is vermeld.

4.15.4. De Fondsen hebben in de conclusie van repliek gesteld dat, uitgaande van 140 werknemers bij [X.] in 2003 en een 38-urige werkweek, er door de werknemers 5320 uur per week aan werkzaamheden wordt verricht (140 x 38= 5320 arbeidsuren).

Het onderzoek heeft uitgewezen dat van de werknemers

- 41% betrokken was bij M&T werkzaamheden (minimaal 57 werknemers), hetgeen leidt tot 2166 arbeidsuren per week;

- 21% werkzaamheden verrichtte op agrarisch gebied (29 werknemers), hetgeen leidt tot 1102 arbeidsuren per week;

- 18% werkzaamheden verrichtte op het gebied van de bouw (25 werknemers), hetgeen leidt tot 950 arbeidsuren per week;

- 18% werkzaamheden verrichtte op uiteenlopende andere takken van bedrijf (25 werknemers), hetgeen leidt tot 950 arbeidsuren per week.

4.15.5. De Fondsen leggen de hierboven onder rov. 4.15.1. geciteerde definitie van het begrip werkgever aldus uit dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die betrokken zijn bij “werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf” per afzonderlijke andere tak van bedrijf moet worden vergeleken met het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij M&T werkzaamheden. Dat resulteert in een uitkomst dat (A) groter is dan (B) en dat dus [X.] is aan te merken als “werkgever” als bedoeld in rov. 4.15. en dus onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO’s valt.

4.15.6. [X.] legt de hierboven onder rov. 4.15.1. geciteerde definitie aldus uit dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden verricht “op het gebied van enige andere bedrijfstak“ niet per afzonderlijke andere bedrijfstak, maar gezamenlijk, moet worden vergeleken met het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zijn betrokken bij M&T werkzaamheden. Deze vergelijking leidt, gegeven voormelde cijfers, tot de conclusie dat “op het gebied van enige andere tak van bedrijf” een groter aantal werknemers werkzaamheden verricht dan het aantal dat bij M&T werkzaamheden betrokken is. Het gevolg van die uitleg is dat [X.] niet is aan te merken als “werkgever” als bedoeld in 4.15. en dus niet onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO’s valt.

4.16. Het hof stelt voorop dat de onder rov. 4.15.1. vermelde definitie van het begrip werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm in de zin als bedoeld in HR 20 februari 2004, JAR 2004, 83 (DSM-Fox). Uitleg van die definitie aan de hand van die norm leidt het hof tot de conclusie dat de uitleg van de Fondsen juist is. Die uitleg is immers het meest in overeenstemming met het - in zoverre niet door [X.] betwiste -doel en de strekking van de algemeenverbindendverklaring en van de daaraan ten grondslag liggende wetgeving zoals dit door de Fondsen in de processtukken is toegelicht (zie mvg punt 7.1., 10.2. en 13), terwijl die uitleg tevens verenigbaar is met de bewoordingen van de betrokken definitie.

4.17. Ook bij de beantwoording van de vraag of [X.] is aan te merken als “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” dan wel “Werkgever in de Metaal en Techniek”, als bedoeld in rov. 4.15., maakt het hof onderscheid tussen de periode van 29 oktober 2002 tot en met 30 september 2003 en de periode daarna.

4.18. Wat betreft de periode 29 oktober 2002 tot en met 30 september 2003 oordeelt het hof als volgt.

In deze periode heeft [X.] de premienota’s van MN voldaan “omdat zij toen meende werkgever te zijn in de zin van onderdeel E van pagina 11 van de CAOSF (omdat toen meer dan 50% der overeengekomen arbeidsuren de M&T betroffen)”. Dit – in cursief weergegeven - citaat uit cva punt 119 levert voldoende grond op voor het vermoeden dat [X.] in de hierbedoelde periode is aan te merken als “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” dan wel “Werkgever in de Metaal en Techniek”, zoals dit wordt uitgelegd door de Fondsen, in aanmerking genomen dat het hier door [X.] erkende percentage van (meer dan) 50% overeengekomen arbeidsuren ruimschoots hoger is dan het percentage van 41% dat volgens de Fondsen (reeds ruimschoots) voldoende is om te concluderen dat [X.] onder de werkingssfeer valt van de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen.

4.18.1. Tegenover dit vermoeden heeft [X.] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat zij niet is aan te merken als “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” dan wel “Werkgever in de Metaal en Techniek”, zoals uitgelegd door de Fondsen. Het betoog van [X.] in de memorie van antwoord (punt 32 onder f juncto d) dat, ook als men de uitleg van de Fondsen volgt, er geen sprake kan zijn van enigerlei aansluitingsplicht, is onjuist. De uitsplitsing van verloonde uren arbeid, verricht bij bedrijven op het gebied van M&T, in arbeid met betrekking tot metaalbewerking en arbeid anderszins, welke uitsplitsing [X.] in productie B bij die memorie weergeeft, is niet van belang bij de beoordeling van de vraag of [X.] is aan te merken als “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” dan wel “Werkgever in de Metaal en Techniek”. Bij de door [X.] gestelde verdeling van arbeidsuren geldt dat ook de arbeidsuren van degenen die niet onder de kolom “metaalbewerking” vallen arbeidsuren betreffen van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden in de M&T, zoals omschreven in de besluiten tot algemeenverbindendverklaring.

4.18.2. [X.] heeft zich voorts weliswaar op het standpunt gesteld dat voormeld citaat niet een erkentenis inhoudt (zie mva punt 80, 81, 85, 116, 128, 129 en 140), maar, wat daarvan ook zij, het aldus door [X.] gestelde levert naar het oordeel van het hof wel een vermoeden op dat [X.] in deze periode voldeed aan de definitie van het begrip “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” dan wel “Werkgever in de Metaal en Techniek”.

4.18.3. [X.] heeft in de conclusie van antwoord (punt 119) tevens gesteld dat zij in 2003 niet wist dat er een mogelijkheid bestond om een beroep te doen op de voor uitzendondernemingen gecreëerde uitzondering, indien werd voldaan aan de cumulatieve vereisten van artikel 4c, zoals hierboven is vermeld in rov. 4.1. sub j (zie ook prod. G cva).

De stelling van [X.] dat haar een beroep op die uitzondering toekomt is echter door de Fondsen bestreden en uiteindelijk heeft [X.] bij memorie van antwoord, punt 91, erkend dat in ieder geval in de periode vóór 1 januari 2004 een beroep op die uitzondering voor haar niet mogelijk was. [X.] zou pas met ingang van 1 januari 2004 (voor wat betreft de Fondsen sub 3 en 4), respectievelijk 1 januari 2005 (voor wat betreft Fonds sub 2) en 1 november 2007 (voor wat betreft Fonds sub 1) een beroep kunnen doen op de cumulatieve vereisten (zie mvg pag. 25/26 en pag. 45 en noten aldaar), zij het dat de Fondsen ook betwisten dat [X.] zich daarop na die data zou kunnen beroepen (zie met name schriftelijke pleitnota Fondsen pag. 20 e.v. punt 5 tot en met 5.4.).

4.18.4. De door de Fondsen gevorderde verklaring voor recht, vermeld in rov. 4.2. sub a.,

is daarom toewijsbaar over de periode van 29 oktober 2002 tot en met 30 september 2003.

4.18.5. De overige in rov. 4.2. vermelde vorderingen van de Fondsen zijn met betrekking tot deze periode niet toewijsbaar omdat de Fondsen daarbij geen belang hebben. [X.] heeft immers aan haar premieverplichtingen over deze periode voldaan.

4.18.6. De grieven 8 en 9 zijn dus gegrond. De kantonrechter heeft de vordering van de Fondsen sub 2, 3 en 4 ten onrechte volledig afgewezen.

4.19. Voor wat betreft de periode na 30 september 2003 overweegt het hof het volgende.

4.19.1. Het hierboven in rov. 4.18. vermelde vermoeden kan ten aanzien van deze periode niet tot uitgangspunt worden genomen, nu niet is gesteld of gebleken dat [X.] ook in deze periode meende dat zij onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen M&T viel. [X.] heeft na 30 september 2003 ook geen premienota’s van MN meer voldaan.

Weliswaar heeft [X.] in de briefwisseling met MN voorafgaande aan deze procedure en ook tijdens deze procedure het door de Fondsen berekende percentage van 41 gevolgd, maar dat biedt onvoldoende feitelijke grond om te vermoeden dat [X.] ook na 30 september 2003 is aan te merken als “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” dan wel “Werkgever in de Metaal en Techniek”, gelet op het feit dat [X.] heeft gesteld dat, nu zij een uitzendonderneming drijft, de percentages van jaar tot jaar, van maand tot maand en van week tot week veranderen, die stelling steun vindt in het werkingssfeerrapport van de accountmanager [Z.] van 4 februari 2004 (prod. 19b mvg) en het percentage van 41 is gebaseerd op de jaarcijfers van 2003 (zie onder rov. 4.10.2.) en niet op die van tijdvakken na 30 september 2003.

Derhalve heeft voor deze periode als uitgangspunt te gelden dat de Fondsen hun stelling dat [X.] is aan te merken als “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” dan wel “Werkgever in de Metaal en Techniek” voldoende feitelijk dienen te onderbouwen.

4.19.2. Dienaangaande is het hof van oordeel dat de Fondsen onvoldoende feiten ten grondslag hebben gelegd aan hun stelling dat na 30 september 2003 het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [X.] die betrokken zijn bij M&T werkzaamheden groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij “werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf”.

Immers die stelling wordt door de Fondsen niet gebaseerd op een feitelijke vaststelling van (a) het aantal overeengekomen arbeidsuren van (b) het aantal in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden in de afzonderlijke bedrijfstakken, maar wordt gebaseerd op de uitkomst van een berekening waarin wordt uitgegaan (A) van de veronderstelling dat in 2003 alle werknemers van [X.] op full-timebasis (38 uur per week) in dienst waren en (B) van de in rov. 4.10.2. vermelde berekening die resulteert in een aantal - bij M&T werkzaamheden betrokken - werknemers van 57.

Wat betreft (A) is door de Fondsen niet gesteld of gebleken dat de Fondsen hebben onderzocht en geïnventariseerd op basis van welk aantal overeengekomen arbeidsuren per dag, per week, per maand of per (premie)kwartaal de 140 werknemers van [X.] sedert 30 september 2003 bij haar in dienst waren. Wat betreft (B) is door de Fondsen niet feitelijk vastgesteld welk aantal werknemers van [X.] gedurende welke tijdvakken werden ingezet in de bedrijfstak Metaal en Techniek (M&T werkzaamheden) dan wel een andere tak van bedrijf, zoals in rov. 4.10.3. is overwogen. Die inventarisatie blijkt niet uit het verslag van het werkingssfeeronderzoek (prod. 19b mvg).

Ook indien ervan zou worden uitgegaan dat het aantal feitelijk gewerkte arbeidsuren in 2003 even groot is als het aantal overeengekomen arbeidsuren biedt de berekening van de Fondsen geen deugdelijke grondslag, omdat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de stelling dat van de 140 werknemers er 57 betrokken waren bij M&T werkzaamheden, zoals overwogen in rov. 4.10.2.

Op bovenstaande gronden concludeert het hof dat de stelling van de Fondsen dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [X.] dat betrokken is bij M&T werkzaamheden groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij “werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf”, op een onvoldoende feitelijke grondslag berust en dat aan de uitkomsten van het onderzoek van MN op 4 februari 2004 dus niet de conclusie kan worden verbonden dat [X.] sedert 30 september 2003 onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van bovengenoemde CAO’s valt.

4.19.3. Nu aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek van MN op 4 februari 2004 niet kan worden vastgesteld of [X.] na 30 september 2003 gedurende een of meer dagen, weken, maanden of (premienota)kwartalen is aan te merken als merken als “Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken” dan wel “Werkgever in de Metaal en Techniek, zijn de vorderingen van de Fondsen voor wat betreft de periode na 30 september 2003 niet toewijsbaar.

4.20. Voor het overige geldt mutatis mutandis ook hier hetgeen door het hof is overwogen in rov. 4.11. tot en met 4.14.

Het bewijsaanbod van de Fondsen passeert het hof. Aangezien de Fondsen de feiten die relevant zijn voor toewijzing van de vordering over de periode na 30 september 2003 niet hebben gesteld en de feiten die zij wél hebben gesteld niet tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, is het bewijsaanbod niet ter zake dienend.

4.21. De grieven 1 tot en met 3, 7 en 11 behoeven na het voorgaande geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor grief 10, die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter, hierboven vermeld onder rov. 4.4.3., en voor de grieven 12 tot en met 15.

4.22. Het beroepen vonnis moet worden vernietigd. De vordering van de Fondsen is gedeeltelijk toewijsbaar voor wat betreft de periode tot en met 30 september 2003, zoals overwogen in rov. 4.9.4. en 4.18.4., en moet voor het overige worden afgewezen.

4.22.1. Nu de hoofdvordering grotendeels wordt afgewezen, wijst het hof de vordering terzake van de buitengerechtelijke kosten af.

4.23. Het hof merkt ter vermijding van misverstanden op dat de gedeeltelijke afwijzing van de vordering van de Fondsen niet impliceert dat daarmee vaststaat dat [X.] sedert 30 september 2003 niet gedurende een of meer tijdvakken onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen M&T is gevallen en mogelijk nog valt. Die conclusie kan niet worden getrokken omdat de feitelijke gegevens ontbreken aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of [X.] al dan niet onder die werkingssfeer valt.

4.24. Nu de vordering van de Fondsen grotendeels wordt afgewezen, dienen de Fondsen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg.

Nu de grieven van de Fondsen gedeeltelijk slagen en gedeeltelijk falen, zal het hof de kosten van het hoger beroep tussen partijen compenseren zoals in het dictum is vermeld.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis d.d. 4 oktober 2006, waarvan beroep;

en, opnieuw rechtdoende,

verklaart voor recht dat [X.] gedurende de periode vanaf 29 oktober 2002 tot en met 30 september 2003 onder de werkingssfeer valt van het verplichtstellingsbesluit en de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO’s, hierboven onder rov. 4.1. sub e genoemd;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt de Fondsen in de kosten van het geding in eerste aanleg welke kosten voorzover aan de zijde van [X.] gevallen worden begroot op € 1.400,- wegens salaris van de gemachtigde;

compenseert tussen partijen de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der Weijden en Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2011.

Verplichte deelneming in pensioenfonds Metaal en Techniek door uitzendonderneming

Uitspraak