Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.020.060
arrest van de tweede kamer van 29 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. O.F.J. Moorman van Kappen,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.] GROEP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [C.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A. van der Meer,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 oktober 2008 en herstelexploit van 1 december 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 30 juli 2008 tussen principaal appellante - [A.] - als eiseres en principaal geïntimeerden – tezamen [A.] en ieder afzonderlijk respectievelijk [B.] Groep en [C.] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 180310/ HA ZA 07-1595)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 28 november 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte tot rectificatie heeft [A.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vordering en veroordeling van [E.] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel hebben [E.] de grieven bestreden. Voorts hebben [E.] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van de vordering van [A.] primair wegens nietigheid van de dagvaarding, en tot veroordeling van [A.] in de proceskosten van beide instanties.
2.3. [A.] heeft, onder overlegging van een productie, in incidenteel appel geantwoord.
2.4. [E.] hebben vervolgens nog een akte in incidenteel appel genomen, waarbij zij de producties 11 t/m 13 in het geding hebben gebracht.
2.5. Na een antwoordakte in incidenteel appel van [A.], hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven in het principaal en het incidenteel appel wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
a. [A.] heeft tot 29 november 2005 elektrotechnische werkzaamheden verricht voor (projecten van) Unic Interieur projecten en projectmanagement B.V. (Unic).
b. Unic maakt samen met onder andere [J.] Winkelinterieurs B.V. deel uit van een groep ondernemingen die zich bezighoudt met de (projectmatige) inrichting van winkels, onder meer filialen van grootwinkelbedrijven. In 2004 zijn de aandelen in [F.] Holding B.V. en Unic Holding B.V. (beide 100% aandeelhouder van een aantal tot voormelde groep behorende vennootschappen) - van welke holdings [B.] Groep de aandeelhouder was - gekocht door UniBeeCom B.V. De aandelen van deze laatste vennootschap zijn voor 80% in handen van Gilde Participaties B.V. en voor 20% in handen van [D.] Management B.V.
c. Unic is op 29 november 2005 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Op 29 november 2005 was [B.] Groep de statutaire bestuurder van Unic. [C.]was – aanvankelijk met [I.] en later alleen - directeur van [B.] Groep.
d. Per datum faillissement bedroeg de vordering van [A.] op Unic € 354.473,66. Een gedeelte groot € 226.097,70 heeft betrekking op door [A.] in de periode van 13 oktober 2005 tot en met 29 november 2005 verrichte werkzaamheden. In die periode zijn door Unic ook betalingen gedaan aan [A.] (volgens [E.] tot een bedrag van € 141.410,09). De debetstand bedroeg op 30 juni 2005 € 193.965,62.
e. De activa van Unic zijn op 5 december 2005 door de curator in het faillissement van Unic verkocht aan [G.] Projectinrichting B.V. en [H.] Winkelinventaris B.V.
f. De aanvankelijke directeur van Unic, de heer [I.], is medio april 2005 ontslagen. Het vertrek van [I.] werd in eerste instantie opgevangen door de heren [O.], na de overname van Unic aangetrokken als operations manager, en [K.] (die de financiële verantwoordelijkheid kreeg). Verder werd [C.], die aanvankelijk vooral verantwoordelijk was voor [A.] en de commerciële activiteiten, na het vertrek van [I.] meer betrokken bij Unic.
g. Per 1 augustus 2005 is [L.] als nieuwe directeur aangesteld met de boodschap Unic weer op de rails te zetten. Per 1 september 2005 is voorts [M.] aangetrokken als nieuwe interim controller voor Unic. [L.] heeft begin oktober 2005 zijn werkzaamheden als directeur van Unic beëindigd.
h. Medio oktober 2005 is Inter Actus Groep (IAG) door Unic ingeschakeld als bedrijfsadviseur. IAG kreeg onder meer als opdracht de levensvatbaarheid van Unic te beoordelen, de mogelijke gevolgen van discontinuïteit van Unic te beoordelen en een plan van aanpak op te stellen met een aantal overlevingsscenario’s.
i. In een vergadering van de Raad van Commissarissen van UniBeeCom B.V. van 19 november 2005 heeft [C.] twee, door de directie met ondersteuning van IAG opgestelde, scenario’s - (1) Unic going concern en (2) stoppen (faillissementsscenario) - toegelicht. De Raad van Commissarissen heeft hierop geadviseerd tot het adviseren van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het aanvragen van het faillissement van Unic. In de vergadering van aandeelhouders van 28 november 2005 is dienovereenkomstig besloten.
4.1.2. [A.] stelt dat [E.] als indirect bestuurders van Unic persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten. [A.] stelt dat [E.] al vanaf 13 oktober 2005 en in elk geval vanaf 15 november 2005 wisten dat met Unic werd afgestevend op een faillissement met het doel om de activiteiten van Unic daarna elders in de [B.] Groep voort te zetten. Het onrechtmatig handelen van [E.] is volgens [A.] daarin gelegen dat zij zich de belangen van [A.] onvoldoende hebben aangetrokken en haar na 13 oktober 2005 respectievelijk 15 november 2005 nieuwe opdrachten zijn blijven geven en al eerder gegeven opdrachten hebben laten uitvoeren terwijl zij wisten dat die werkzaamheden en leveranties onbetaald zouden blijven. [A.] heeft op die grond hoofdelijke veroordeling van [E.] gevorderd tot vergoeding van de door [A.] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 november 2005.
4.1.3. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [A.] afgewezen. De rechtbank overwoog in r.o. 3.6. dat uit de door [A.] gestelde feiten en omstandigheden niet duidelijk was geworden of vanaf 13 oktober 2005 of 15 november 2005 sprake was van nieuwe opdrachten aan [A.] dan wel van een situatie dat [A.] op verzoek is blijven doorwerken voor de [B.] Groep. Volgens de rechtbank gold voor beide situaties dat antwoord moest worden gekregen op de vraag of [B.] Groep wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [A.] voor haar werkzaamheden niet (binnen redelijke termijn) zou worden betaald en voor haar vorderingen geen verhaal zou vinden. Voor de beantwoording van die vraag was het, naar de rechtbank overwoog, van belang om vast te stellen welke opdrachten na voormelde data aan [A.] waren verstrekt en terzake van welke opdrachten haar na die datum was verzocht door te werken. Voor die vaststelling had [A.] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gegevens aangereikt. De rechtbank wees de vorderingen van [A.] op die grond af. De rechtbank voegde daaraan toe (r.o. 3.7) dat (a) door [A.] onvoldoende was weersproken dat door [B.] Groep na 15 oktober 2005 nog een bedrag van € 140.000,= (toev. hof: volgens [E.] in hoger beroep is het exacte bedrag € 141.410,09) was betaald en dat (b) [A.] ter comparitie niet had betwist dat pas na de aandeelhoudersvergadering van 28 november 2005 duidelijk was dat Unic geen toekomst meer had. Verder achtte de rechtbank van belang dat (c) de vordering van [A.] op Unic ongeveer acht weken voor het faillissement op de laagste stand ooit stond.
De rechtbank overwoog verder (r.o. 3.8) dat haar oordeel hetzelfde was voor [C.] en dat ten aanzien van hem voorts gold dat van enige persoonlijke betrokkenheid van hem bij het verstrekken van de opdrachten of verzoeken tot het blijven uitvoeren van opdrachten niet was gebleken en [A.] daarvoor niets, althans onvoldoende had gesteld.
De rechtbank verwierp in het vonnis waarvan beroep het primaire verweer van [E.], dat de dagvaarding in eerste aanleg nietig was omdat deze niet aan de in art. 111 Rv gestelde eisen voldeed.
4.1.4. De grieven in principaal appel van [A.] richten zich tegen voormelde beslissing en de gronden waarop die berust. In het incidenteel appel is grief I gericht tegen de verwerping van het beroep van [E.] op nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg. Grief II in het incidenteel appel is gericht tegen de overweging in r.o. 3.6 van het vonnis waarvan beroep dat zowel voor de situatie dat sprake was van nieuwe opdrachten als voor de situatie dat [A.] na 13 oktober 2005 dan wel 15 november 2005 verzocht was om al verstrekte opdrachten te blijven uitvoeren voor de vraag of [E.] onrechtmatig handelen kan worden verweten dient te worden bezien of [E.] wisten of redelijkerwijze behoorden te weten dat Unic die werkzaamheden niet zou betalen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Volgens [E.] heeft de rechtbank bij die overweging miskend dat voor de twee hiervoor genoemde situaties verschillende maatstaven gelden waaraan het handelen van een bestuurder moet worden getoetst voor de beantwoording van de vraag of de bestuurder persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten.
de grieven in het incidenteel appel
4.2.1. Het in het incidenteel appel aan de orde gestelde standpunt van [E.] zou ook zonder incidenteel appel aan de orde komen indien een of meer van de grieven in principaal appel zou(den) slagen. Nu [E.] hun standpunt wel in incidenteel appel aan de orde hebben gesteld en grief I betrekking heeft op een vraag die aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [A.] voorafgaat, zal het hof niettemin de grieven in het incidenteel eerst bespreken.
4.2.2. Grief I in het incidenteel appel faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [A.] in de dagvaarding in eerste aanleg voldoende duidelijk haar – hiervoor in r.o. 4.1.2 gerelateerde - vordering jegens [E.] en de gronden voor die vordering uiteen heeft gezet en dat uit die dagvaarding voor [E.] voldoende duidelijk was wat aan hen werd verweten, wat van hen werd gevorderd en waartegen zij zich dienden te verweren. Uit de stellingen van [A.] in de inleidende dagvaarding blijkt naar het oordeel van het hof eveneens voldoende dat [A.] stelt dat zij schade heeft geleden ten gevolge van het feit dat zij opdrachten heeft uitgevoerd en/of is blijven uitvoeren. In de stellingen van [A.] ligt voldoende duidelijk besloten dat zij die werkzaamheden zonder het door haar aan [E.] verweten persoonlijk onrechtmatig handelen niet zou hebben uitgevoerd en dat zij in dat geval met een geringere onbetaalde en onverhaalbare vordering op Unic zou zijn blijven zitten. Nu [A.] vergoeding vorderde van schade, nader op te maken bij staat, behoefde in de dagvaarding in eerste aanleg alleen de aannemelijkheid van schade te worden gesteld. Het feit dat [A.], naar aan [E.] kan worden toegegeven, in de inleidende dagvaarding niet op alle punten duidelijk is geweest - het hof zal hierop bij de bespreking van de grieven in het principaal appel nader ingaan - leidt het hof niet tot een ander oordeel.
4.2.3. In grief II in het incidenteel appel merken [E.] terecht op dat bij de beoordeling van het handelen van de bestuurder van een vennootschap onderscheid moet worden gemaakt tussen (a) het door de bestuurder namens de vennootschap aangaan van een verplichting, terwijl de bestuurder bij het aangaan van die verplichting weet of behoort te weten dat de vennootschap aan die verplichting niet zal kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zal bieden en (b) het door de bestuurder van een vennootschap bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap een eerder aangegane overeenkomst niet nakomt. In het eerste geval zal in het algemeen – behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden – moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. In het tweede geval kán sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.
4.2.4. Dit betekent echter nog niet dat de in grief II bestreden overweging van de rechtbank ten aanzien van de vóór 13 oktober 2005 of 15 november 2005 opgedragen werkzaamheden niet juist zou zijn. Ten aanzien van die werkzaamheden stelt [A.] immers dat [E.] haar in de gegeven omstandigheden - bekendheid van [E.] met een aanstaand faillissement van Unic en wetenschap bij hen om die reden dat [A.] bij een verdere uitvoering van werkzaamheden met een toenemende onverhaalbare schuld zou blijven zitten - niet hadden mogen laten doorwerken. De vraag òf [E.] hebben geweten of moeten weten dat [A.] voor de na 13 oktober 2005 of 15 november 2005 uitgevoerde werkzaamheden niet zou worden betaald en haar vordering terzake niet zou kunnen verhalen, maakt daarmee in zoverre ook onderdeel uit van het verwijt van [A.] terzake de vóór 13 oktober 2005 of 15 november 2005 verstrekte opdrachten waarvan de uitvoering heeft plaatsvonden na voormelde data. Indien die wetenschap niet kan worden vastgesteld, is daarmee al het lot beslist over de vraag òf [E.] in de concrete omstandigheden van het geval van [A.] wel of niet verder hadden mogen laten doorwerken. De rechtbank kon die vraag dan ook voor beide situaties relevant achten. Grief II faalt in zoverre.
de grieven in het principaal appel
4.3.1. Nu de grieven in het principaal appel erop neerkomen dat de vordering van [A.] opnieuw aan het oordeel van het hof wordt onderworpen, zal het hof de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Bij de beoordeling van de vordering van [A.] zal het hof uitgaan van de hiervoor in r.o. 4.2.3 genoemde maatstaven.
4.3.2. In hoger beroep heeft [A.] het door haar aan [E.] verweten onrechtmatig handelen nader toegelicht. Zij blijft bij dat verwijt centraal stellen dat [E.] vanaf 13 oktober 2005 of 15 november 2005 wisten dat op een faillissement van Unic werd aangestuurd. Volgens [A.] bracht dat mee dat [E.] vanaf die data bij hun handelen namens Unic niet meer het belang van Unic centraal mochten stellen maar het belang van een evenwichtige behartiging van de belangen van de crediteuren voorop hadden moeten stellen. [E.] hadden, naar het hof de stellingen van [A.] begrijpt, vanaf voormelde data [A.] niet, althans niet zonder haar voor de zorgelijke financiële situatie van Unic te waarschuwen, mogen laten doorwerken en zij handelden onrechtmatig door dat wel van [A.] te vragen. [A.] stelt in hoger beroep voorts dat na voormelde data namens Unic ook nieuwe opdrachten aan haar zijn verstrekt. Daarbij moeten volgens haar deelopdrachten die in het kader van een specifiek project na voormelde data aan haar zijn verstrekt worden beschouwd als na voormelde data gegeven nieuwe opdrachten. Bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [A.] een overzicht van de openstaande posten van Unic overgelegd waarin onder meer zijn vermeld de data waarop de opdrachten namens Unic zijn gegeven, de data waarop met de uitvoering van de opdrachten is begonnen en de data van de voor die werkzaamheden uitgebrachte facturen.
4.3.3. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de erkenning door [A.] van het feit dat Unic na 15 oktober 2005 nog betalingen aan haar heeft gedaan afbreuk doet aan de stelling van [A.] dat [E.] na 13 oktober 2005 en 15 november 2005 wisten, althans behoorden te weten dat [A.] voor nadien verstrekte opdrachten of nadien uitgevoerde, eerder verstrekte opdrachten niet zou worden betaald. Het feit dat [A.] bij die erkenning op de comparitie in eerste aanleg niet tevens de hoogte heeft kunnen bevestigen van het bedrag dat volgens [E.] nadien nog aan [A.] is betaald, maakt dit niet anders. Overigens heeft [A.] in hoger beroep het door [E.] genoemde bedrag aan nadien gedane betalingen evenmin betwist, zodat thans wel van het door [E.] genoemde bedrag kan worden uitgegaan. Het hof verwerpt voorts het standpunt van [A.] dat die betalingen niet relevant zouden zijn omdat deze in mindering strekten op facturen van meer dan 90 dagen oud. Die omstandigheid laat immers onverlet dat het desbetreffende bedrag is betaald na de data waarvan [A.] stelt dat Unic niet meer tot het doen van betalingen in staat was.
4.3.4. Bij het door [A.] aan [E.] verweten handelen gaat het naar het oordeel van het hof, gelet op het voorgaande, echter niet zozeer om de vraag of [E.] van enige na voormelde data aangegane verplichting specifiek heeft geweten of behoren te weten dat Unic aan die verplichting niet zou kunnen voldoen maar om de vraag of de zorgwekkende financiële toestand waarin Unic verkeerde en de grote mate van waarschijnlijkheid dat een faillissement van Unic zou volgen, waarbij crediteuren van Unic met een onbetaalde en onverhaalbare schuld zouden blijven zitten, voor [E.] een bijzondere zorgplicht voor de crediteuren van Unic met zich bracht die door [E.] niet is nageleefd. Volgens [A.] is van een dergelijke situatie sprake geweest en moet [E.] ten aanzien van haar, [A.], onrechtmatig handelen worden verweten doordat zij haar hebben laten doorwerken zonder haar te informeren over de betalingsproblemen bij Unic. [A.] stelt dat er vanaf 13 oktober 2005, althans 20 november 2005 voor het bestuur van Unic geen gerechtvaardigde verwachting was dat het tij zou keren en dat [E.] naar eigen zeggen al in week 47 (die in 2005 begon op 20 november) zijn begonnen met de voorbereidingen van een faillissementsaanvraag. [A.] verwijt [E.] dat zij haar hebben laten doorwerken ten behoeve van een zo groot mogelijk actief in de boedel maar ten detrimente van [A.].
4.3.5. Het hof is met [A.] van oordeel dat op enig moment de financiële situatie van een vennootschap zodanig slecht kan zijn en het uitzicht op overleving van de vennootschap zodanig gering dat, hoewel het de bestuurder van die vennootschap wellicht niet kan worden verweten dat de vennootschap haar bedrijfsvoering voortzet zolang nog geen volledige duidelijkheid over haar lot is verkregen, van de bestuurder wel mag worden verwacht dat hij zorgvuldig omgaat met de schuldeisers van de vennootschap. Die zorgvuldigheid kan bijvoorbeeld meebrengen dat hij aan een crediteur die hij bij de bedrijfsvoering van de vennootschap wil blijven betrekken openheid van zaken geeft en erop toeziet dat die crediteur voor zijn verdere werkzaamheden naar vermogen door de vennootschap wordt betaald en voorkomen wordt dat die crediteur ten detrimente van zichzelf doorwerkt in het belang van de vennootschap.
4.3.6. Bij de comparitie in eerste aanleg heeft [A.], de directeur van [A.], verklaard dat hij op 23 november 2005 of in een eerder gesprek aan [C.]te kennen heeft gegeven dat hij overwoog om [A.] de werkzaamheden voor Unic te laten stoppen. Volgens [A.] heeft [C.]toen tegen hem gezegd dat, als [A.] de werkzaamheden zou staken, het in ieder geval slechter zou worden. [C.]heeft deze verklaring van [A.] bevestigd. Naar het oordeel van het hof kan uit die verklaring worden geconcludeerd dat [A.] bekend was met de zorgwekkende financiële situatie van Unic en dat [A.] in dat besef door is gegaan met werken. Het hof acht daarmee het verwijt van [A.] dat zij onvoldoende over de zorgwekkende situatie van Unic was geïnformeerd ongegrond. Naar het oordeel van het hof mocht [A.] aan de reactie van [C.]anderzijds wel het vertrouwen ontlenen dat zij van het doorwerken niet slechter zou worden en dat het doorwerken, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet tot een oplopen van haar vordering op Unic zou leiden. Dat vertrouwen was gerechtvaardigd vanaf het moment dat de bewuste mededeling door [C.]is gedaan. Voor dat moment zal het hof uitgaan van 23 november 2005 nu [A.] weliswaar de mogelijkheid van een eerder moment heeft genoemd doch dat verder niet heeft geconcretiseerd. Uit de door [A.] overgelegde lijsten van openstaande posten Unic kan het hof echter niet afleiden dat na 23 november 2005 door [A.] nog relevante werkzaamheden voor Unic zijn verricht. Op die lijsten staat weliswaar apotheek [Y.] als project dat na 23 november 2005 (25 november 2011) is opgeleverd. De desbetreffende lijst vermeldt voor dat project echter alleen drie facturen van resp. 8, 17 en 22 november 2005.
4.3.7. [A.] heeft voor haar standpunt dat vanaf 13 oktober 2005 een aanstaand faillissement van Unic in hoge mate waarschijnlijk was, verwezen naar het door haar als productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde “Draaiboek doorstart Unic Holding BV”, in welk document faillissementsverklaring voorop staat en daaraan de vraag gekoppeld wordt “Doorstart of niet”. Dat een faillissement, al dan niet met doorstart, al snel de meest waarschijnlijke toekomst voor Unic leek, vindt steun in onder meer de verklaring van de getuige [P.], projectmanager bij Unic. Deze getuige verklaarde dat bij een gesprek op 16 november 2005 tussen de bouwmanager van [O.] ([Q.]), de bouwmanager van Think and Create ([T.]), [C.]en hem aan de orde was gekomen dat het een aflopende zaak was met Unic. Verder verklaarde ook de getuige [V.], international projectmanager bij Specsavers Optical Groupcontroller bij Unic, dat het faillissement van Unic voor hem niet als een verrassing kwam. Deze getuige was naar zijn zeggen vanaf maximaal drie weken voor het faillissement op uitnodiging van [C.]bij een drietal besprekingen op het kantoor van [B.] Groep aanwezig geweest. Volgens deze getuige is bij die besprekingen steeds gezegd dat er drie mogelijke scenario’s waren (faillissement, faillissement met doorstart en reorganisatie) maar heeft bij de besprekingen steeds de nadruk gelegen op de doorstart. De getuige [M.], freelance administrateur, in september 2005 bij Unic aangetrokken en opsteller van het stuk van 13 oktober 2005, verklaarde dat half oktober het besef was gekomen dat de situatie bij Unic zo slecht was dat het zo niet verder kon. Volgens deze getuige zijn er toen een aantal scenario’s over de tafel zijn gegaan maar waren er niet zoveel scenario’s mogelijk. Eén scenario was weer een zware reorganisatie maar dat was al eens gebeurd. De andere scenario’s waren: wachten op een faillissementsaanvrage door een derde en het zelf aanvragen van een faillissement. [M.] is daarna overgegaan tot het opstellen van het stuk van 13 oktober 2005. Volgens deze getuige is de beslissing om zelf het faillissement aan te vragen gevallen tussen half en eind november.
4.3.8. Gelet op het voorgaande is het hof met [A.] van oordeel dat [E.] vanaf enig moment tussen 13 oktober 2005 en 15 november 2005 [A.] niet zonder meer mochten laten doorwerken zonder zich mede de gerechtvaardigde belangen van [A.] aan te trekken. Voor haar stelling, dat [E.] die zorgvuldigheid niet hebben betracht, heeft [A.] gewezen op het feit dat haar vordering in de periode tussen 30 juni 2005 en de datum van het faillissement van Unic op 29 november 2005 met ruim € 160.000,= is toegenomen. Aan dat feit kan die conclusie echter niet zonder meer worden verbonden nu daaruit op niet kan worden afgeleid dat die toename zou zijn veroorzaakt door een doorwerken van [A.] vanaf enig moment tussen 13 oktober 2005 en 15 november 2005. Gezien de in hoger beroep door [A.] niet betwiste stelling van [E.] dat [A.] na 15 oktober nog betalingen tot een bedrag van € 141.410,09 van Unic heeft ontvangen, kan, naar door [E.] terecht is opgemerkt, uit de enkele toename van de vordering van [A.] na 30 juni 2005 niet worden geconcludeerd dat die toename zou moeten worden toegeschreven aan het door [A.] na 13 oktober/15 november 2005 zijn blijven verrichten van werkzaamheden. De stelling van [A.] zelf, dat na 13 oktober 2005 nog opdrachten zijn gestart voor een totaalbedrag van € 111.890,12, wijst juist veeleer op het tegendeel.
Het laatste strookt bovendien met de verklaring van [V.] bij het voorlopig getuigenverhoor dat bij de besprekingen met Nuijten, waarbij hij aanwezig was, is besproken dat bepaalde crediteuren gelet op de doorstart netjes behandeld moesten worden en dat bij die crediteuren ook [A.] is besproken als bedrijf dat netjes behandeld diende te worden.
4.3.9. Op grond van het hiervoor overwogene komt het hof tot de conclusie dat [A.] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar stelling kunnen steunen dat [E.] als (indirect) bestuurders van Unic persoonlijk onrechtmatig handelen jegens haar moet worden verweten.
4.3.10. Het vorenstaande wordt niet anders door de enkele opmerking van [A.] dat op 18 oktober 2005 nog een intercompany vordering door Unic aan [B.] Groep is betaald nu [A.] verder niet toelicht wat zij met die opmerking bedoelt te betogen. Voor zover [A.] hiermee wil suggereren dat de bestuurders van Unic zich hebben schuldig gemaakt aan selectieve wanbetaling, heeft zij dat verwijt onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de, door [E.] betwiste stelling van [A.] dat haar door [C.]een betaling van € 100.000,= of € 80.000,= in het vooruitzicht was gesteld. Ook die stelling heeft [A.] verder niet toegelicht of aan een conclusie gepaard doen gaan.
4.4.1. Het voorgaande betekent dat de door [A.] aangevoerde grieven geen doel kunnen treffen. Het vonnis waarvan beroep zal, onder aanvulling en verbetering van gronden, worden bekrachtigd.
4.4.2.Het aanbod van [A.] tot bewijs van het door haar genoemde bedrag aan opdrachten dat door haar na 13 oktober 2005 nog is gestart is, gelet op het voorgaande, niet terzake diende, zodat het hof dat aanbod passeert.
4.4.3. [A.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen.
4.4.4. In het incidenteel appel zal een kostenveroordeling achterwege worden gelaten nu het standpunt van [E.] in het incidenteel appel bij een slagen van het principaal appel op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zou zijn gekomen.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [A.] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [E.] worden begroot op € 303,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2011.