Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.042.868
arrest van de achtste kamer van 22 maart 2011
in de zaak van
[A.] in dezen optredende zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename van [B.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. R.F. Ruers,
tegen:
BOUWBEDRIJF [C.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 5 augustus 2009 tussen appellante - [A.] - als eiseres en geïntimeerde - [C.] – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 512028 CV EXPL 08-7727)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.], onder overlegging van één productie, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [C.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [A.] door mr. Ruers en [C.] door mr. R.H.J. Wildenburg. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. [A.] heeft op deze pleitzitting nog 9 producties in het geding gebracht.
2.4. [C.] heeft daarna de gedingstukken in kopie overgelegd. Partijen hebben uitspraak gevraagd en zijn ermee akkoord gegaan dat het hof op basis van het procesdossier van [C.] arrest wijst.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven van [A.] kunnen worden herleid tot de klacht dat de kantonrechter haar vorderingen ten onrechte heeft afgewezen. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [A.] is gehuwd geweest met de heer [B.] (hierna: [B.]), geboren op [geboortedatum] 1943 en overleden op 28 augustus 2007.
4.1.2. [B.] is van 1 juni 1977 tot 27 januari 1978 (waarvan drie weken bouwvakantie en één week kerstvakantie) bij [C.] in loondienst werkzaam geweest als meewerkend voorman. Hieraan voorafgaand heeft [B.] in de functie van timmerman respectievelijk voorman en uitvoerder vanaf 1958 gewerkt bij verschillende bouwbedrijven en is hij in militaire dienst in Suriname gelegerd geweest.
Na uitdiensttreding bij [C.] heeft [B.] tot en met 17 augustus 2000 bij vijf andere bouwbedrijven gewerkt in de functie van uitvoerder. In de periode 1991 tot 1992 ontving [B.] een uitkering op grond van de Werkloosheidswet.
4.1.3. In 2001 is [B.] definitief arbeidsongeschikt geraakt. Op 16 (zie cvd onder 7) oktober 2006 is bij hem de diagnose maligne mesothelioom, zijnde long- en/of buikvlieskanker, gesteld (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg).
4.1.4. Bij brief van 9 november 2006 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [B.] [C.] aansprakelijk gesteld en een vergoeding van zijn geleden en nog te lijden schade gevorderd ten gevolge van de bij hem vastgestelde ziekte.
4.1.5. In november 2006 heeft [B.] zich tot de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) gewend en aanspraak gemaakt op een uitkering op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. [B.] heeft een uitkering ad € 16.655,-- van de SVB ontvangen.
4.1.6. Op 11 januari 2007 heeft het door [B.] voor bemiddeling ingeschakelde Instituut Asbestslachtoffers aan [C.] kenbaar gemaakt dat naar haar voorlopige conclusie [C.] jegens [B.] aansprakelijk was (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op 4 april 2007 zond het Instituut Asbestslachtoffers aan de verzekeraar van [C.], Interpolis, haar definitieve conclusie waarin zij de aansprakelijkheid van [C.] handhaafde (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). Interpolis heeft de aansprakelijkheid van [C.] jegens [B.] niet erkend.
4.1.7. [B.] is overleden op 28 augustus 2007. Blijkens een notariële verklaring van erfrecht (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is zijn echtgenote, [A.], krachtens de wet en krachtens uiterste wilsbeschikking alleen en met uitsluiting van ieder ander bevoegd en gerechtigd tot het opvorderen en in ontvangst nemen van al hetgeen behoort tot de nalatenschap van [B.] en tot het geven van kwijting voor die ontvangst.
4.1.8. Op 29 mei 2008 is op verzoek van [A.] een voorlopig getuigenverhoor gehouden. Tijdens dit verhoor zijn drie getuigen gehoord, te weten [A.], de heer [D.] (hierna: [D.]) en de heer [E.] (hierna: [E.]). Een kopie van het proces-verbaal hiervan is als productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd.
4.2. [A.] heeft [C.] op 22 september 2008 gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom.
4.3. [A.] vordert (kort gezegd):
1. te verklaren voor recht dat [C.] jegens [B.] en [A.] verwijtbaar tekort geschoten is en daardoor jegens [A.] schadeplichtig is geworden;
2. [C.] te veroordelen om aan [A.] te vergoeden de immateriële schade, door [A.] begroot op € 60.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente;
3. [C.] te veroordelen om aan [A.] te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;
4. [C.] te veroordelen om aan [A.] te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ad € 2.766,51, te vermeerderen met wettelijke rente; en
5. [C.] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
4.4. [A.] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat [C.] als werkgever van [B.], gezien het bepaalde in artikel 7:658 BW, verwijtbaar tekort geschoten is in haar zorgplicht en om die reden schadeplichtig is. Zij stelt dat [B.] tijdens zijn dienstverband bij [C.] aan asbest c.q. asbeststof is blootgesteld en dat deze blootstelling de bij hem geconstateerde asbestziekte mesothelioom heeft veroorzaakt.
4.5. Bij vonnis van 5 augustus 2009 heeft de kantonrechter de vorderingen van [A.] afgewezen met veroordeling van [A.] in de proceskosten. Hierbij heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat in rechte het navolgende is komen vast te staan:
-dat [B.] destijds betrokken is geweest bij de bouw van een boerenschuur in [vestigingsplaats A.] ,
-dat bij het leggen van de uit asbestgolfplaten bestaande dakbedekking van die schuur de golfplaten door [D.] zijn verhoekt,
-dat de golfplaten met schroeven zijn gemonteerd, en
-dat bij het aanbrengen van de schroeven (het niet ging om boren, maar dat) deze eerst met een hamer door de golfplaat getikt werden en daarna met een steek-/ringsleutel werden aangedraaid.
Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat in rechte niet is gebleken dat [B.] zelf cruciale handelingen (zagen/knippen en/of aanbrengen schroeven) heeft verricht waardoor hij blootgesteld is geweest aan asbest(deeltjes).
Met betrekking tot het project Zwartenberg te [vestigingsplaats B.] heeft [A.] volgens de kantonrechter te weinig gesteld op het gebied van blootstelling aan asbest bij de uitvoering van de werkzaamheden door [B.].
4.6. Volgens [A.] heeft de kantonrechter ten onrechte haar vorderingen afgewezen en is de kantonrechter ten onrechte niet toegekomen aan de vraag of Bouwbedrijf [C.] destijds in haar zorgplicht jegens [B.] tekortgeschoten is. [A.] stelt - ook in hoger beroep - dat zij in voldoende mate heeft aangetoond dat [B.] tijdens zijn dienstverband bij [C.] aan asbest is blootgesteld en dat die blootstelling de voor [B.] fatale asbestziekte mesothelioom heeft veroorzaakt.
Met de eerste grief komt [A.] op tegen de vaststelling door de kantonrechter van de feitelijke handelingen die verricht zijn bij de werkzaamheden in [vestigingsplaats A.] .
In (de toelichting op) grief II stelt [A.] in verband met artikel 22 Rv en onder verwijzing naar HR 6 april 1990 NJ 1990, 573 dat [C.] alle relevante bescheiden over het project Zwartenberg en de arbeidsomstandigheden waaronder [B.] daar had gewerkt in het geding had moeten brengen en, nu dat niet gebeurd is, er vooralsnog van uitgegaan mag worden dat [B.] bij dit project aan asbest blootgesteld is geweest.
Volgens [A.] heeft de asbestblootstelling van [B.] ook plaatsgevonden bij de werkzaamheden bij het project aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.].
De derde grief houdt in dat volgens [A.] de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [A.] (inclusief de nevenvorderingen) dienden te worden afgewezen en ten onrechte heeft geoordeeld dat de kantonrechter aan de vraag of [C.] destijds in haar zorgplicht jegens [B.] tekortgeschoten was niet meer hoefde toe te komen.
4.7. Voor de beoordeling van onderhavige zaak acht het hof het volgende relevant.
Vaststaat dat bij [B.] destijds de diagnose maligne mesothelioom is gesteld en dat hij aan de gevolgen van die ziekte is overleden. Met betrekking tot de ontkenning door [C.] van het feit dat bij [B.] de diagnose maligne mesothelioom is gesteld, verwijst het hof naar productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg. In dit van de afdeling Pathalogie van het Nederlands Kanker, Instituut Antoni van Leeuwenhoek ziekenhuis, afkomstige en de heer [B.] betreffende stuk staat onder de kop ‘Konklusie’ vermeld: “Pleura biopten: maligne mesothelioom gemengde type. Paneldiagnose d.d 11-01-07: conform”. Voor het hof staat hiermee in voldoende mate vast dat sprake is geweest van een maligne mesothelioom. Dat een eerdere diagnose beperkt is gebleven tot ‘mesothelioom’ doet hieraan, zonder dat is toegelicht waarom deze diagnose de maligne variant zou uitsluiten - welke toelichting door [C.] niet is gegeven -, niet af.
Ten aanzien van de betwisting van [C.] van de stelling dat mesothelioom als enige oorzaak asbestblootstelling zou kennen, merkt het hof op dat het er om gaat dat mesothelioom geen andere bekende oorzaak heeft dan blootstelling aan asbest.
Van de ziekte (maligne) mesothelioom is maar één oorzaak - blootstelling aan asbest(vezels) - bekend. Van een relevante blootstelling aan asbest is voor wat betreft het ontstaan van deze ziekte sprake indien de blootstelling tot aannemelijk gevolg heeft dat asbestvezels zijn ingeademd. Voor het ontstaan van (maligne) mesothelioom is, anders dan voor asbestose, niet nodig dat er sprake is van een langdurige blootstelling aan de inademing van asbeststof. Ten aanzien van mesothelioom geldt geen enkele drempelwaarde, behalve nul (vgl o.m. HR 25-06-1993, LJN AD 1907).
4.8. Door het hof dient allereerst te worden vastgesteld of [B.] in de periode dat hij voor [C.] werkzaam was, is blootgesteld aan asbest.
Het hof stelt voorop dat ten aanzien van de door [A.] gestelde blootstelling en de daaruit voortvloeiende schade in beginsel de hoofdregel geldt van artikel 150 Rv, dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept, hier [A.], voldoende feiten moet stellen en (zonodig) bewijzen waaruit dat gevolg kan worden afgeleid.
4.9. [A.] heeft voor het bewijs van haar stellingen inzake de blootstelling van [B.] aan asbest tijdens zijn dienstverband bij [C.] zich beroepen op
- de inhoud van de door [B.] geschreven brief van 9 november 2006 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg)
- het rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest, opgesteld door het Instituut Asbestslachtoffers (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg)
- twee brieven van de verzekeraar van [C.], NV Interpolis Schade (hierna: Interpolis), aan het Instituut Asbestslachtoffers respectievelijk d.d. 29 maart 2007 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) en 20 april 2007 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg)
- het rapport van ir. [F.] d.d. 10 november 2009 (productie A bij memorie van grieven)
- de inhoud van de getuigenverklaringen van [A.], [D.] en getuige [E.].
4.10. [C.] heeft gemotiveerd betwist dat [B.] tijdens het dienstverband bij [C.] aan asbest blootgesteld is geweest.
4.11. Ten aanzien van de bewijskracht van de verschillende getuigenverklaringen merkt het hof in algemene zin het navolgende op.
In de onderhavige procedure zijn overgelegd de processen-verbaal van de verklaringen van de getuigen, die zijn gehoord in een op verzoek van [A.] ten overstaan van de rechter-commissaris in de rechtbank te Breda gehouden voorlopig getuigenverhoor. Beide partijen zijn bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig geweest of zijn er vertegenwoordigd geweest. Ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv komt aan deze verklaringen dezelfde bewijskracht toe als wanneer zij in deze procedure zouden zijn afgelegd.
Omdat [A.] partij is in het geding en belast is met het leveren van bewijs kan de door haar als getuige afgelegde verklaring alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
4.12. Het hof oordeelt inzake de bewijslevering voorts als volgt.
Project (Polytheleen Fabriek Brabant – thans Synbra -) aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.]
4.13.1. Voor zover in hoger beroep [A.] (met een beroep op artikel 22 Rv.) nog het verzoek doet om door [C.] informatie in het geding te laten brengen over de bouw van de Polyethyleenfabriek Brabant te [vestigingsplaats B.] in 1977, de daarbij gehanteerde bouwmaterialen en de arbeidsomstandigheden waaronder [C.] [B.] in dat project heeft laten werken, ziet het hof daartoe, mede op grond van hetgeen hierna onder 4.13.2. is overwogen, geen aanleiding.
4.13.2. Gelet op de inhoud van de aangevoerde bewijsmiddelen acht het hof [A.] niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [B.] bij werkzaamheden bij het project van [C.] aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.] , aan asbest is blootgesteld.
In de brief van 9 november 2006 laat [B.] zich er niet over uit welke werkzaamheden hij zelf heeft verricht. De verklaring van partij-getuige [A.], die is gebaseerd op mededelingen van [B.], wordt niet ondersteund door aanvullend bewijs dat haar verklaring geloofwaardig maakt. Zo is ook de rapportage van het Instituut Asbestslachtoffers, voor zover het de werkzaamheden van [B.] betreft, geheel gebaseerd op mededelingen van [B.]. Voor zover uit de verklaring van [A.] bezien in verband met de eigen opmerkingen van [B.] in zijn aansprakelijkstellingsbrief al zou kunnen worden opgemaakt dat hij op enigerlei wijze betrokken is geweest bij het verwerken (zagen) van asbestgolfplaten, wordt dit in de verklaring van getuige [E.] weersproken. Hij heeft verklaard dat het project aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.] , met name de aanpassing van de vloer van een bestaand gebouw betrof, dat bij dat project geen gebruik is gemaakt van asbesthoudende materialen en dat [B.] daar destijds geen asbestgolfplaten heeft gemonteerd. Bovendien heeft [C.] bij conclusie van dupliek nog een schrijven van [G.] van Synbra Technology B.V. in het geding gebracht (productie 29) waarin is verklaard dat de werkzaamheden van [C.] in de betreffende periode het maken van diverse betonnen funderingen, vloeren en tanks in hal 8 van de fabriek aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.] betroffen en dat uit archieffoto’s is afgeleid dat in de door de heer [B.] (in zijn brief van 9 november 2006) bedoelde periode in het geheel geen werkzaamheden aan het bestaande asbestcement golfplatendak zijn verricht.
Van de door [A.] gestelde erkenning van blootstelling aan asbest van [B.] bij [C.] door de verzekeraar van [C.] is geen sprake. Dit kan niet worden afgeleid uit de brieven van respectievelijk 29 maart en 20 april 2007. Door gebruik van de woorden ‘mogelijke (cursief: hof) blootstelling van minder dan zes maanden’ en ‘hooguit (cursief: hof) van een incidentele, marginale blootstelling’ is in de brief van 29 maart 2007 de optie dat in het geheel geen sprake is van blootstelling opengelaten. Ook in de brief van 20 april 2007 laten de woorden ’of er sprake is geweest van een zodanig intensieve blootstelling dat dit kan leiden tot de ontwikkeling van mesothelioom’ die mogelijkheid open.
Project te [vestigingsplaats A.]
4.14.1. In de brief van 9 november 2006 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [B.] onder meer:
“(…) Tijdens mijn werkzaamheden bij twee projecten blootgesteld met het verwerken met asbest golfplaten. (…) Project 2 boerenloods aan eerste [vestigingsadres] te [vestigingsplaats A.] . Werkzaamheden afzagen van 1 hoek van te leggen asbestgolfplaten plusminus 180 m2.(…)”
In deze brief laat [B.] zich er niet uitdrukkelijk over uit hoe de omstandigheden waren waaronder de werkzaamheden werden verricht en welke werkzaamheden hij zelf heeft verricht.
4.14.2. Het rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest, opgesteld door het Instituut Asbestslachtoffers, houdt onder meer het volgende in:
“(…) 01/06/1977 tot 27/01/1978 Bouwbedrijf [C.]
(…) Asbestblootstelling in de werkomgeving heeft plaatsgevonden bij twee projecten. Te weten; de Polytheleen Fabriek Brabant (thans Synbra), destijds gevestigd te [vestigingsplaats B.] en een boerenloods, gevestigd te [vestigingsplaats A.]. De heer [B.] maakte asbesthoudende golfplaten op maat. Hij zaagde een hoek van de asbestgolfplaten af, met behulp van een elektrische handzaag en boorde gaatjes in de asbestgolfplaat voor bevestiging op het dak. Ten gevolge van deze werkzaamheden kwam zeer veel asbeststof vrij. In de directe omgeving van de heer [B.] verrichtten twee collega’s dezelfde werkzaamheden met de asbesthoudende golfplaten. Voorts verklaart de heer [B.] dat hij ongeveer drie weken, gedurende de gehele dag, werkzaamheden heeft verricht bij deze twee projecten samen. (…) Zodoende is de heer [B.] naar zijn mening gedurende een periode van drie weken dagelijks op zowel directe als indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest blootgesteld. (…)”.
Het hof merkt hierbij op dat de inhoud van dit rapport is gebaseerd op de mededelingen van [B.].
4.14.3. Voor het oordeel van het hof dat de brieven van Interpolis van 29 maart en 20 april 2007 geen erkenning van de blootstelling inhouden, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.13.2., laatste alinea, is overwogen.
4.14.4. [A.] heeft als getuige onder meer verklaard:
“U vraagt mij met welke werkzaamheden mijn echtgenoot zich heeft beziggehouden in de periode dat hij bij [C.] werkzaam was. Ik weet dat hij destijds als voorman bezig is geweest met het bouwen van een loods/schuur aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats A.]. Op deze loods moesten asbesthoudende platen worden gelegd, welke asbestplaten ook bewerkt moesten worden teneinde deze passend te krijgen. Dit passend maken gebeurde door middel van het zagen van deze asbestplaten. (…) Mijn man heeft mij hierover verteld dat met name het zagen van deze asbestplaten veel stofvorming met zich meebracht. U vraagt mij of hierbij ook beschermende middelen werden gebruikt. Ik antwoord daarop dat dit niet het geval was. Mijn man heeft mij verteld dat hij hooguit af en toe zelf een zakdoek voor zijn mond bond in verband met deze stofvorming. (…) Hetgeen ik hierover (over de omstandigheden waaronder [B.] destijds heeft gewerkt: hof) kan verklaren heeft mijn man hierover verteld. (…) Mr. Ruers vraagt mij of afgezien van mijn man en dhr. [D.] nog meer mensen gewerkt hebben aan laatstgenoemde loods (loods te [vestigingsplaats A.] : hof). Ik antwoord daarop dat dit inderdaad het geval was. Mij staat bij dat in elk geval ook dhr. [E.] ook zelf aan de loods heeft gewerkt. (…)”.
Het hof merkt op dat deze partij-getuige-verklaring niet op eigen wetenschap of waarneming berust, maar een weergave betreft van hetgeen [B.] [A.] heeft meegedeeld.
[D.] heeft als getuige onder meer verklaard:
“(…) Dhr. [B.] en ik hebben in elk geval samengewerkt aan een loods aan de [vestigingsadres] in [vestigingsplaats A.] . (…) Voor zover mij bijstaat heeft dhr. [B.] toen als timmerman onder meer stelwerkzaamheden uitgevoerd en hij is ook actief geweest bij het opperen. Ik ben zelf ook actief geweest bij het maken van de dakbedekking van deze loods. (…) U vraagt mij wat de dakbedekking was van de door mij genoemde loods. Ik antwoord hierop dat dit asbestgolfplaten waren. (…) Bij het monteren van deze golfplaten heb ik zelf nog een aantal hoeken van deze golfplaten afgezaagd. (…) Ik wil nog opmerken dat het ook zo kan zijn dat deze golfplaten destijds geknipt in plaats van gezaagd zijn. (…) Op de vraag van mr. Ruers antwoord ik dat bij de werkzaamheden aan de loods bij de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats A.] behalve dhr. [B.] en ik ook dhr. [E.] werkzaam was geweest. (…) Voor zover mij bijstaat is dhr. [E.] toen ook betrokken geweest bij het leggen van de asbestgolfplaten op de loods. Op de vraag van mr. Wildenburg antwoord ik dat mij nog bijstaat dat ik destijds bij het leggen van genoemde asbestgolfplaten degene was die steeds aan twee kanten de hoek eraf haalde waarna de platen werden gelicht. Ik heb hierbij zelf de platen omhooggetild en doorgegeven aan de mensen op het dak. Of dhr. [B.] hier ook bij was staat mij op dit moment niet bij. (…) Ik weet in elk geval zeker dat destijds twee mensen op het dak stonden. Deze mensen namen de platen over van mij nadat ik deze platen omhoog tilde.
Mr. Ruers vraagt mij hoe deze platen op het dak bevestigd werden. Ik antwoord daarop dat dit gebeurde met behulp van grote schroefbouten. De gaten voor deze schroefbouten werden niet geboord omdat er geen stroom was. Met behulp van een hamer werden deze schroefbouten gewoon door de betrokken golfplaten getikt. Na het aandraaien van deze schroefbouten werden deze schroefbouten met een plastic afdekdopje afgedekt.
Op de vraag van mevr. [A.] of ik mij kan herinneren dat haar echtgenoot ook aan deze asbestgolfplaten heeft gezaagd, antwoord ik, dat ik mij dat niet kan herinneren.”.
Getuige [E.], directeur van Bouwbedrijf [C.] B.V., heeft onder meer verklaard:
“(…) U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren welke werkzaamheden dhr. [B.] destijds ten behoeve van ons bedrijf heeft verricht. Ik antwoord daarop dat ik me dat nog goed kan herinneren. In feite gaat het hierbij om een drietal projecten op welke projecten ikzelf ook werkzaam ben geweest. (…) Een tweede project was de bouw van een loods aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats A.]. (…) Deze loods heeft een asbestgolfplaten dakbedekking gekregen. (…) U vraagt mij welke personen aan deze loods hebben gewerkt. Ik antwoord hierop dat dit dhr. [B.] was en voorts de hier aanwezige heer [D.] en ik. Met genoemde drie personen hebben wij destijds ook het dak gelegd op deze loods. (…) U vraagt mij of de golfplaten bij de montage ook nader zijn bewerkt. Ik antwoord daarop dat deze golfplaten bij het leggen zijn onthoekt. Ik heb uitgerekend dat destijds in totaal 54 hoeken van de gelegde golfplaten zijn afgehaald. U vraagt mij hoe dit onthoeken heeft plaatsgevonden. Voor zover mij bijstaat zijn deze hoeken destijds elektrisch gezaagd met behulp van een aggregaatje. (…) Op de vraag van mr. Ruers antwoord ik dat genoemde asbestgolfplaten werden gemonteerd met behulp van houtdraadbouten. Deze bouten werden met behulp van een hamer door de asbestgolfplaten heengetikt. Deze gaten werden derhalve niet voorgeboord omdat de voorzieningen daarvoor niet aanwezig waren. Bij de loods in [vestigingsplaats A.] zijn ongeveer 136 bouten gebruikt. (…) Mr. Wildenburg vraagt mij of dhr. [B.] destijds ook bezig is geweest met het onthoeken van golfplaten. Ik antwoord daarop dat hij dit beslist niet heeft gedaan omdat die werkzaamheden zijn uitgevoerd door dhr. [D.]. Het leggen van de golfplaten op genoemde loods heeft destijds 4 à 5 uren in beslag genomen. Dhr. [B.] is destijds wel bezig geweest met het plaatsen /doortikken en aandraaien van genoemde houtdraadbouten. (…)
4.14.5. Blijkens het rapport van de partij-deskundige van [A.], ir. [F.], bevatten de golfplaten van het dak van de boerderij van het project in [vestigingsplaats A.] asbest, te weten chrysotiel (wit asbest). Dit is door [C.] niet weersproken.
4.14.6. Op grond van bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat ten aanzien van het project in [vestigingsplaats A.] in rechte is komen vast te staan
- dat [B.], [D.] en getuige [E.] gedurende 4 à 5 uur betrokken zijn geweest bij het leggen van (chrysotiel -wit asbest- bevattende) golfplaten op het dak van de loods, waarbij [D.] zich op de grond bevond en [B.] en getuige [E.] op het dak,
- dat [D.] toen telkens twee hoeken van de golfplaten heeft afgezaagd, de platen omhoog heeft getild en doorgegeven heeft aan de twee mensen ([B.] en getuige [E.]) op het dak, die de platen van [D.] overnamen,
- dat de asbestgolfplaten vervolgens met behulp van houtdraadbouten op het dak werden gemonteerd, waarbij de bouten met behulp van een hamer door de asbestgolfplaten werden getikt en vervolgens werden aangedraaid met een ring-/of steeksleutel en afgedekt met een plastic kapje.
- dat [B.] bezig is geweest met het plaatsen/doortikken en aandraaien van genoemde houtdraadbouten
- dat een en ander in de buitenlucht plaats vond.
Anders dan de kantonrechter acht het hof (in het bijzonder op grond van de verklaring van getuige [E.]) wel bewezen dat [B.] zelf de houtdraadbouten door de asbestgolfplaten heeft getikt en aangedraaid. In zoverre slaagt grief I. Dat [B.] de door [D.] aangereikte golfplaten heeft aangepakt acht het hof zeer aannemelijk nu vastgesteld is dat [B.] ook zelf met het monteren van die platen bezig is geweest. Dat [B.] zelf gezaagd heeft, acht het hof niet bewezen. Alleen [A.] heeft dit verklaard. Er is geen aanvullend bewijs, anders dan op basis van mededelingen van [B.] zelf. Tegenover deze verklaring staan de verklaringen van zowel [D.] en als getuige [E.].
Het hof stelt op grond van een en ander vast dat [B.] in enige mate is blootgesteld aan (wit) asbest.
De stellingen van [C.] inzake betwisting van de blootstelling acht het hof in het licht van de gedingstukken en de reeds afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende gemotiveerd, zodat [C.] niet tot het aangeboden (tegen)bewijs zal worden toegelaten.
4.15. Vervolgens moet (gelet op hetgeen is overwogen onder 4.7.) nog de vraag worden beantwoord of sprake is van een relevante blootstelling aan asbest, in die zin dat, uitgaande van de hiervoor vastgestelde omstandigheden, deze blootstelling het aannemelijk gevolg heeft gehad dat [B.] asbestvezels heeft ingeademd.
4.15.1. De door partijen in het geding gebrachte deskundigenrapporten geven hieromtrent geen uitsluitsel.
Ir. [F.] (productie A bij memorie van grieven) heeft aan de hand van de visuele beoordeling van de locatie en literatuuronderzoek gesteld dat bij het monteren van de asbesthoudende golfplaten de uitvoerende medewerkers blootgesteld zijn aan asbestvezels die het toelaatbare blootstellingsniveau van 0,01 vezels/cm3 heeft overschreden.
Ir. [F.] heeft hierbij verwezen naar het TNO rapport R 2004/523 d.d. november 2004, in het bijzonder tabel 5.4. op bladzijde 76 van 127 van dit rapport, waar ten aanzien van asbestcement ter zake het installeren van onder meer golfplaat (schroeven, boren en breken) is vermeld een blootstellingsniveau van gemiddeld 20.000 vezels per m3, echter, aldus het hof, met een range van 6.000 tot 40.000 vezels per m3. Het hof merkt hierbij voorts op dat in het bedoelde onderdeel van de tabel geen onderscheid gemaakt wordt tussen schroeven, boren en/of breken, terwijl het in onderhavige zaak gaat om het doortikken van de platen met een hamer en vervolgens aandraaien van de bouten. Voorts acht het hof onduidelijk waaruit ir. [F.] heeft afgeleid dat uiteraard ook vezels vrij komen bij het plaatsen van de platen op de gordingen en het bevestigen van de platen (ongeacht de gebruikte methode).
De inhoud van het rapport van ir. [F.] is door [C.] betwist (mva onder 34).
Dr. [H.] van Indus Tox Consult te [vestigingsplaats] sluit in zijn rapport (productie 33 bij conclusie van dupliek) evenmin als ir. [F.] aan bij de hierboven door het hof vastgestelde omstandigheden waaronder [B.] destijds de werkzaamheden heeft uitgevoerd.
4.16. Teneinde de door het hof gestelde vraag te kunnen beantwoorden, acht het hof het raadplegen van een deskundige noodzakelijk.
4.16.1. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
1. Is onder de hierboven onder 4.14.6. genoemde omstandigheden sprake van een relevante blootstelling aan asbest, in die zin dat deze blootstelling het aannemelijk gevolg heeft gehad dat [B.] asbestvezels heeft ingeademd.
2. Heeft u in dit verband opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.17. Indien – veronderstellenderwijs - op grond van een deskundigenbericht zou worden vastgesteld dat sprake is van een relevante blootstelling in de hierboven door het hof geformuleerde zin, dient aangenomen te worden dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen die blootstelling aan (wit) asbest en de ziekte mesothelioom, nu ook een geringe mate van blootstelling aan (wit) asbest mesothelioom kan veroorzaken en mesothelioom geen andere bekende oorzaak heeft dan blootstelling aan asbest (zie r.o. 4.7.).
4.18. Alsdan is aan de orde het subsidiaire verweer van [C.], dat zij niet aansprakelijk is voor (de gevolgen van) de ziekte van [B.], omdat zij niet in strijd met een op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld.
4.18.1. Meer in het bijzonder heeft [C.] ter onderbouwing van haar stelling, dat zij niet in een op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten is, het volgende (kort weergegeven) aangevoerd.
[C.] wijst er op dat het in deze zaak gaat om wit asbest en dat de laatste blootstelling (indien vastgesteld) dateert van 1978. De vraag of redelijkerwijs te vergen maatregelen zijn genomen dient ex tunc te worden beoordeeld. Het gevaar voor wit asbest was in 1977/1978 niet bekend. Tot in de jaren ’80 werd in de wetenschappelijke literatuur verkondigd dat blootstelling aan wit asbest geen mesothelioom kon veroorzaken. Een beroep op de zaak HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Cijsouw I/De Schelde) gaat volgens [C.] in deze zaak niet op. De Schelde-arresten zien volgens [C.] op asbestose en silicose. Daarvan is in deze zaak geen sprake. De gevaren verbonden aan asbestose hebben geen betrekking op wit asbest.
Zelfs indien [C.] wel al bekend had moeten zijn met de gevaren die verbonden zijn aan wit asbest zou zij volgens [C.] haar zorgplicht niet geschonden hebben, omdat de blootstelling in het milieu vele malen groter is geweest dan die bij de werkzaamheden bij [C.]. Niet uit te sluiten is dat het bij [B.] om mesothelioom gaat dat aan de gebruikelijke blootstelling in het milieu kan worden toegeschreven en niet aan de vermeende blootstelling bij de werkzaamheden bij [C.].
Er is hier volgens [C.] sprake van een zeer geringe blootstelling. Zij stelt dat in verband daarmee geen sprake is van een reële kans dat een asbestziekte bij de door [B.] verrichte werkzaamheden zou ontstaan. [C.] is geen asbestproducerend of asbestverwerkend bedrijf. Destijds waren acht werknemers in dienst. De door [B.] verrichte werkzaamheden waren als gebruikelijk handelen aan te merken en in het bedrijf van [C.] zijn geen andere mensen ziek geworden door blootstelling aan bepaalde stoffen. Onder verwijzing naar het arrest van de HR van 17 februari 2006, LJN AU 6927 (Heesbeen) stelt [C.] dat van werkgevers, in het bijzonder van een niet asbest producerend of verwerkend bedrijf - zoals [C.] -, in 1977/1978 niet zonder meer kon worden verwacht dat zij veiligheidsmaatregelen troffen, maar dat dat af hangt van de duur en intensiteit van de blootstelling. Bij [C.] zal die over het algemeen beperkt van aard zijn geweest, in het bijzonder ook omdat de werkzaamheden van [B.] bij [C.] in de buitenlucht plaatsvonden. De zorgplicht van [C.] is hier niet in het geding, omdat [C.] ervan mocht uitgaan dat de vermeende blootstelling van haar werknemer aan asbeststof, zoals die concreet heeft plaatsgevonden, gelet op de geringe duur en intensiteit van die blootstelling, geen risico voor asbestose opleverde. Van een zo geringe blootstelling is het gezondheidseffect volgens [C.] verwaarloosbaar. Zij stelt dat zij geen beschermende maatregelen hoefde te treffen, omdat zij enkel de redelijkerwijs van haar te vergen maatregelen diende te nemen waarvan haar bekend was dat zonder het nemen van die maatregelen een voldoende reële kans op gezondheidsschade zou (kunnen) ontstaan.
4.19. [A.] heeft de stellingen van [C.] bestreden. In de overwegingen van het hof zal hierna waar nodig inhoudelijk op de stellingen van partijen worden ingegaan.
4.20. Naar het oordeel van het hof geldt dat [C.] de zorgplicht heeft geschonden indien vast komt te staan dat door het werk met de asbestcementplaten de situatie in het leven geroepen is van een - voor [B.] - mogelijk “relevante blootstelling” (vergelijk hierover hierboven onder 4.8. tot en met 4.16.1. en met betrekking tot “relevante blootstelling” onder 4.7.) én [C.] heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te nemen die - getoetst aan de eind 1977 heersende inzichten en geldende maatstaven - nodig waren ter voorkoming van gezondheidsschade als gevolg van die mogelijk “relevante blootstelling”.
4.20.1. De vraag of van het ten onrechte nalaten van vereiste veiligheidsmaatregelen in deze zin sprake is, dient in ieder geval bevestigend te worden beantwoord indien vast komt te staan dat [C.] destijds bekend was, althans - getoetst aan de eind 1977 heersende inzichten en geldende maatstaven - bekend behoorde te zijn met de specifieke gevaren van wit asbest (te weten dat elke relevante blootstelling aan asbeststofvezels -zonder drempelwaarde - het gevaar van het ontstaan van mesothelioom met zich kon brengen) en [C.] desalniettemin (in het geheel) geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen.
Dat [C.] in het geheel geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen staat vast. Op grond van het over en weer door partijen gestelde gaat het hof ervan uit dat [C.] destijds niet wist van de specifieke gevaren van wit asbest. Over de vraag of [C.] destijds van die specifieke gevaren echter op de hoogte behoorde te zijn wenst het hof, indien er sprake is geweest van relevante blootstelling als bedoeld in r.o. 4.7., zich nader te laten informeren door een deskundige.
4.20.1.1. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
1. Kon men in de kring van - qua omvang en aard - met [C.] vergelijkbare bouwbedrijven in de periode van eind 1977 tot en met januari 1978 bekend zijn met de specifieke gevaren van wit asbest, te weten dat elke relevante blootstelling aan asbeststofvezels -zonder drempelwaarde- het gevaar van het ontstaan van mesothelioom met zich kon brengen?
2. Heeft u in dit verband opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.20.2. Indien van de situatie als onder 4.20.1 bedoeld geen sprake is, dient de onder r.o. 4.20.1. vermelde vraag ook bevestigend te worden beantwoord in de navolgende situatie.
Uitgangspunt is dan dat [C.] destijds niet wist, noch behoorde te weten, dat de onderhavige platen slechts wit asbest bevatten, dat de geringste inademing daarvan mesothelioom kon veroorzaken en ook niet wist dat het risico van asbestose/longkanker in casu niet speelde, althans [C.] heeft dit laatste niet gesteld. [C.] wist echter wel dat met asbestcementplaten werd gewerkt en wist ook, althans had destijds behoren te weten, dat inademing van asbestvezels tot asbestose/longkanker kan leiden. Vanaf begin tweede helft van de vorige eeuw mag deze laatste kennis bekend worden verondersteld, ook in de kring van met [C.] vergelijkbare bouwbedrijven.
Uitgaande van het vorenstaande oordeelt het hof dat [C.], op grond van de omstandigheid dat zij wist dat met asbestplaten werd gewerkt en ook wist, althans had moeten weten, dat inademing van asbestvezels tot asbestose/longkanker kan leiden, in beginsel verplicht was de veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van asbestose/longkanker, tenzij komt vast te staan dat die maatregelen in casu achterwege konden blijven omdat, alleen al vanwege de korte duur en de geringe intensiteit van de werkzaamheden van [B.], het risico op het ontstaan van asbestose/longkanker bij [B.] was uitgesloten. Ten aanzien van de duur en intensiteit heeft het hof (onder 4.14.6.) vastgesteld dat onderhavig werk 4 à 5 uur duurde, dat het in de buitenlucht werd uitgevoerd en dat de taak van [B.], die zich op het dak bevond, was beperkt tot het aanpakken van (een onbekend aantal) beneden door een ander (met de zaag) gehoekte platen om deze vervolgens met behulp van houtdraadbouten op het dak te monteren, waarbij de bouten met behulp van een hamer door de asbestgolfplaten werden getikt en vervolgens werden aangedraaid met een ring-/of steeksleutel en afgedekt met een plastic kapje.
Over de door het hof hierboven vermelde uitzonderingssituatie (zie: “tenzij komt vast te staan dat. . . “) wenst het hof zich te laten informeren door een deskundige, indien er sprake is geweest van relevante blootstelling als bedoeld in r.o. 4.7. en de onder 4.20.1.1. vermelde vraag ontkennend wordt beantwoord.
4.20.2.1. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
1. Was onder de hierboven onder 4.14.6. (vgl ook 4.20.2.) genoemde omstandigheden het risico op het ontstaan van asbestose/longkanker uitgesloten, ervan uitgaande dat de asbestplaten asbeststofvezels (konden) bevatten die konden leiden tot asbestose/longkanker?
2. Heeft u in dit verband opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.20.2.2. Indien van voormelde uitzonderingssituatie geen sprake is en er wel sprake is geweest van relevante blootstelling als bedoeld in r.o. 4.7. heeft [C.] ten onrechte nagelaten veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van asbestose/longkanker. [C.] heeft daardoor haar zorgplicht geschonden en is dan aansprakelijk voor de schade wegens maligne mesothelioom, omdat [C.] de kans op het ontstaan van die schade in het leven heeft geroepen of heeft vergroot door alle veiligheidsmaatregelen achterwege te laten.
4.21. Het hof wenst allereerst de onder 4.16.1. geformuleerde vragen (eventueel aangevuld met door partijen voorgestelde vragen) aan de te benoemen deskundige voor te leggen. Voor het geval de deskundige tot de conclusie komt dat onder de hierboven onder 4.14.6. genoemde omstandigheden sprake is van een relevante (vgl. r.o. 4.7.) blootstelling aan asbest, wordt de deskundige verzocht ook de onder 4.20.1.1. weergegeven vragen (eventueel aangevuld met door partijen voorgestelde vragen) te beantwoorden.
Bij negatieve beantwoording door de deskundige van de eerste onder 4.20.1.1. weergegeven vraag wordt de deskundige verzocht ook de onder 4.20.2.1. weergegeven vragen (eventueel aangevuld met door partijen voorgestelde vragen) te beantwoorden.
4.22. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n), waarbij wordt opgemerkt dat de reeds door partijen ingeschakelde deskundigen, Dr. [H.] en ir. [F.], niet voor benoeming in aanmerking komen. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
4.23. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [C.] te brengen.
4.24. Het hof overweegt voorts nog het volgende.
4.24.1. Voor zover [C.] zich heeft beroepen op alternatieve blootstellingen van [B.] aan asbest in het milieu, bij werkzaamheden in privé en/of werkzaamheden bij andere werkgevers faalt dit beroep. Uit het bepaalde bij artikel 6:99 BW volgt dat de omstandigheid dat [B.] vóór en ná zijn dienstverband bij [C.] ook bij andere werkgevers aan asbest blootgesteld zou (kunnen) zijn geweest - indien al aangetoond - niet afdoet aan de aansprakelijkheid van [C.], omdat dat causaal verband reeds kan worden aangenomen indien de relevante blootstelling in het werk bij [C.] de mesothelioom kan hebben veroorzaakt.
Ook in het geval van de door [C.] genoemde hypothetische oorzaken van mesothelioom, te weten het milieu en de privé werkzaamheden (waarop artikel 6:99 BW niet van toepassing is), geldt dat causaal verband tussen de schade van [B.] en de werkzaamheden bij [C.] reeds kan worden aangenomen indien de relevante blootstelling in het werk bij [C.] de mesothelioom bij [B.] kan hebben veroorzaakt.
4.24.2. Het hof merkt nog op dat de door [C.] aangevoerde omstandigheden dat in het bedrijf van [C.] geen andere mensen ziek geworden zijn door blootstelling aan bepaalde stoffen c.q. werken in/onder bepaalde arbeidsomstandigheden en dat de door [B.] destijds verrichte werkzaamheden als heel gebruikelijk handelen zijn aan te merken, aan al het bovenstaande niet af doen.
4.25. In afwachting van de door partijen te nemen akten (zie onder 4.22.) zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 19 april 2011 opdat partijen zich zullen uitlaten zoals in rechtsoverweging 4.22. vermeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Venner-Lijten en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.