Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.052.195
arrest van de achtste kamer van 15 maart 2011
in de zaak van
de publieke rechtspersoon WESTROM,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. E.J.M. Stals,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.M. Houben,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 juni 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnissen van 30 juni 2009 en 29 september 2009 tussen appellante - Westrom - als gedaagde en geïntimeerde - [X.] - als eiser.
6. Het tussenarrest van 15 juni 2010
6.1. Bij genoemd arrest heeft het hof in het incident beslist dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 september 2009 wordt geschorst, dat de beslissing over de proceskosten in het incident wordt aangehouden en dat in de hoofdzaak de zaak wordt verwezen naar de rol voor memorie van antwoord zijdens [X.].
6.2. [X.] heeft een memorie van antwoord genomen.
6.3. Vervolgens heeft Westrom een akte genomen en daarbij de producties, genummerd 13 tot en met 19, overgelegd.
6.4. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter terechtzitting van 17 januari 2011, waarbij voor Westrom optrad mr. E.J.M. Stals en voor [X.] mr. M.J.M. Houben. Van de gehouden pleidooien zijn pleitnota’s overgelegd.
6.5. Het hof heeft ter pleitzitting de zaak verwezen naar de rol van 1 februari 2011 teneinde Westrom in de gelegenheid te stellen een kopie van haar procesdossier in het geding te brengen. Tevens heeft het hof bepaald dat uitspraak zal worden gedaan op 15 maart 2011.
6.6. Westrom heeft een kopie van haar procesdossier in het geding gebracht en het hof heeft daarvan kennis genomen, evenals van de kopie van het procesdossier dat [X.] voorafgaande aan het pleidooi in het geding heeft gebracht.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. In het tussenarrest heeft het hof in het incident uiteengezet waar het in dit geding over gaat. Het hof neemt hierna deze uiteenzetting in dit arrest over en vult deze aan.
a. Westrom is een publiekrechtelijke rechtspersoon die voor vijf gemeenten in de regio Midden-Limburg uitvoering geeft aan de Wet op de sociale werkvoorziening (Wsw).
b. Bij beschikking indicatie Wsw van het Centrum voor Werk en Inkomen (het CWI) d.d. 9 mei 2006 (prod. 4 inl. dagv.) is bepaald dat [X.] tot de doelgroep van de sociale werkvoorziening behoort met indeling in de arbeidshandicapcategorie matig. De indicatie Wsw heeft een geldigheidsduur van 2 jaar en eindigt op 9 mei 2008.
[X.] is vervolgens vanaf 31 mei 2004 werkzaam geweest bij Westrom als ‘handlanger’ in het Cultuur- en Civieltechnisch Bedrijf (verder ook te noemen CCB), ook wel genaamd ‘de groenvoorziening’, zulks op basis van drie opvolgende arbeidsovereenkomsten met een arbeidsomvang van 36 uur per week. De eerste van deze drie arbeidsovereenkomsten liep van 31 mei 2004 tot 30 november 2004, de tweede betrof een verlenging vanaf 30 november 2004 tot 30 november 2005 en de derde een verlenging vanaf 30 november 2005 tot 30 november 2006. De derde arbeidsovereenkomst is niet verlengd en van rechtswege geëindigd op 30 november 2006.
c. [X.] is het niet eens met de redenen die Westrom heeft aangevoerd om de arbeidsovereenkomst niet te voort te zetten. Hij heeft zich met een verzoekschrift d.d. 9 mei 2007 (zie prod. 12 mvg) tot de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) gewend, welke commissie op 13 december 2007 heeft geoordeeld dat Westrom, door te besluiten geen arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd aan te bieden, jegens [X.] onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte (prod. 7 inl. dagv.).
d. Naar aanleiding van deze uitspraak van de CGB heeft Westrom nader onderzoek laten instellen naar de geschiktheid van [X.] voor de functie “handlanger” in de groenvoorziening, enerzijds door het Arbeidsonderzoek en Toeleidingscentrum (ATC) van Westrom en anderzijds door een bedrijfspsycholoog (prod. 5 mvg). Door de arbeidsdeskundige [Y.] van het ATC is een rapportage d.d. 1/14 februari 2008 uitgebracht (prod. 6 mvg) en door de bedrijfspsycholoog [Z.] een rapportage d.d. 31 januari 2008 (prod. 7 mvg).
Voorts is door het CWI op 13 maart 2008 een herindicatie-beschikking Wsw afgegeven (prod. 8 mvg).
Westrom heeft haar standpunt, dat [X.] niet geschikt is om werkzaam te blijven als “handlanger” in de groenvoorziening gehandhaafd.
7.2. [X.] heeft bij exploot van dagvaarding van 15 december 2008 Westrom gedagvaard voor de kantonrechter te Roermond.
a. [X.] heeft de kantonrechter verzocht om te verklaren voor recht dat Westrom zich niet als goed werkgever heeft gedragen en gevorderd, kort gezegd, Westrom te veroordelen tot aanbieding van arbeid binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 200,- per dag of dagdeel dat Westrom hiermee in gebreke blijft, alsmede tot betaling van schadevergoeding, wettelijke verhoging, kosten en rente.
b. Tijdens de procedure in eerste aanleg is [X.] op 11 februari 2009 opnieuw bij Westrom in dienst getreden, op grond van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd voor 18 uur per week, bij het bedrijfsonderdeel ITR (afdeling eindmontage rijwielen).
c. De kantonrechter te Roermond heeft in het tussenvonnis van 30 juni 2009, onder andere, de vraag opgeworpen of deze nieuwe arbeidsplaats (bij de afdeling eindmontage rijwielen) niet gecontinueerd zou dienen te worden in plaats van deze plek in te wisselen voor een – wel of niet beschikbare – arbeidsplek in de groenvoorziening.
d. Op 3 september 2009 is een comparitie van partijen gehouden, waarna de kantonrechter in het eindvonnis van 29 september 2009, kort gezegd, heeft overwogen dat Westrom feitelijk bij machte zou zijn (geweest) om [X.] werkzaamheden aan te bieden in de door hem gewenste groenvoorziening, zowel als in de eindmontage rijwielen. Volgens de kantonrechter betekende dit dat er geen feitelijke beletselen blijken te hebben bestaan dan wel alsnog bestaan die als zodanig aan de toewijzing van de vordering tot wedertewerkstelling in de weg zouden kunnen staan.
e. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 26 september 2009 voor recht verklaard dat Westrom zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen, en heeft Westrom veroordeeld tot het aanbieden van arbeid aan [X.] binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een aan [X.] te verbeuren dwangsom van € 200,- per dag of dagdeel dat Westrom hiermee in gebreke blijft. Voorts heeft de kantonrechter Westrom veroordeeld tot betaling van bedragen terzake van schadevergoeding en wettelijke verhoging. Westrom is in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
f. Op 23 oktober 2009 is het aantal werkuren van [X.] in de afdeling eindmontage rijwielen, overeenkomstig zijn verzoek, uitgebreid tot gemiddeld 36 uur per week (40 uur per week inclusief opbouw compensatieuren).
7.3. De grieven 1 t/m 4 van Westrom zijn gericht tegen het tussenvonnis van 30 juni 2009 en grief 5 is gericht tegen eindvonnis van 29 september 2009.
7.4. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 30 juni 2009 (pag. 4) geoordeeld dat, nu beide partijen het oordeel van de CGB tot uitgangspunt nemen, dat oordeel uitgangspunt dient te zijn in de onderhavige procedure en dat daarmee gegeven is dat Westrom verboden onderscheid heeft gemaakt in de zin van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (verder Wet G) doordat zij [X.], wiens arbeidsovereenkomst met Westrom eindigde op 30 november 2006, niet in dienst heeft gehouden.
7.5. Tegen dit oordeel zijn de grieven 1 en 2 gericht.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
7.6. Partijen hebben in eerste aanleg op generlei wijze te kennen gegeven dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of Westrom heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever als bedoeld in artikel 7:611 BW Pro, ervan diende uit te gaan dat Westrom verboden onderscheid als bovenbedoeld heeft gemaakt. Integendeel, [X.] heeft aangegeven dat de rechter dat zelf “in volle omvang” moet beoordelen (inl. dagv. punt 14) en Westrom heeft gesteld dat zij door middel van rapporten heeft aangetoond dat [X.] niet geschikt was voor zijn functie in de groenvoorziening en dat er dus geen sprake is geweest van een verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte (cva punt 4, slot). Het uitgangspunt van de kantonrechter is dus onjuist.
7.7. Gegeven dit onjuiste uitgangspunt heeft de kantonrechter op onjuiste grond geoordeeld dat Westrom verboden onderscheid heeft gemaakt in de zin van de Wet G en daarom niet als goed werkgever heeft gehandeld.
De grieven 1 en 2 zijn gegrond, zodat het vonnis van 30 juni 2009 moet worden vernietigd.
Nu het eindvonnis van 29 september 2009 daarop voortbouwt moet ook dat vonnis worden vernietigd. De overige grieven behoeven derhalve geen behandeling meer.
7.8. Het hof zal de vorderingen van [X.] geheel opnieuw beoordelen.
7.9. [X.] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat Westrom hem na 30 november 2006 in dienst had moeten houden omdat hij in staat is, indien er rekening wordt gehouden met zijn beperkingen en fysiotherapie, volledige uren in de groenvoorziening te blijven werken en er geen reden is om aan te nemen dat hij dit werk in de toekomst niet kan continueren (inl. dagv. punt 2 en 3). Ter onderbouwing van zijn geschiktheid voor het werk in de groenvoorziening heeft [X.] zich beroepen op de adviezen van de bedrijfsarts [A.] van 1 juni 2006 en 21 september 2006 (prod. 14 cvr) en op de brieven van zijn advocaat van 17 maart 2008 en 23 april 2008 (prod. 15 en 16 cvr) naar aanleiding van de rapportage d.d. 1/14 februari 2008 van het ATC en de rapportage d.d. 31 januari 2008 van de bedrijfspsycholoog, hierboven genoemd onder rov. 7.1. sub d (zie cvr punt 5).
7.9.1. Bovendien stelt [X.] dat Westrom hem heeft toegezegd dat hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangeboden (inl. dagv. punt 2, cvr punt 11).
7.10. Het hof overweegt het volgende.
7.11. Westrom heeft gesteld (mvg punt 51 tot en met 59 en 119) dat zij haar beslissing om [X.] na 30 november 2006 niet langer in de groenvoorziening in dienst te houden heeft genomen op basis van gegevens die zijn vermeld in de navolgende stukken:
a. de indicatiebeschikking van het CWI d.d. 9 mei 2006 (prod. 4 inl. dagv.);
b. het werkbeoordelingsverslag omtrent [X.] d.d. 9 november 2005 (mvg punt 51 en prod. 3 mvg);
c. de rapportage van de bedrijfsarts [A.] d.d. 4 mei 2006 (mvg punt 52 en prod. 5 bij verzoekschrift aan CGB d.d. 9 mei 2007; zie ook oordeel CGB d.d. 13 december 2007 punt 2.6);
d. de rapportage van de bedrijfsarts [A.] van 1 juni 2006 (mvg punt 53 en prod. 14 cvr; zie ook oordeel CGB d.d. 13 december 2007 punt 2.7);
e. het werkbeoordelingsverslag omtrent [X.] d.d. 29/30 augustus 2006 (mvg punt 54 en prod. 19 cvr);
f. de informatie d.d. 11 september 2006 van fysiotherapeut [B.] (mvg punt 55 en prod. 6 bij verzoekschrift aan CGB);
g. het verslag van de orthopedisch chirurg [C.] (mvg punt 56 en prod. 7 bij verzoekschrift aan CGB);
h. de rapportage van de bedrijfsarts [A.] d.d. 21 september 2006 (mvg punt 57; prod. 14 cvr);
i. het rapport d.d. 6 november 2006 van [D.] (P&O functionaris van het CCB van Westrom), [E.] (consulent van het ATC) en [F.] ( bedrijfsleider Detacheringen bij Westrom) (mvg punt 58; prod. 1 cva);
j. overzicht ziekteverzuim [X.] (mvg punt 59; prod. 4 mvg).
7.12. In november 2006 was van toepassing de indicatiebeschikking van het CWI van 9 mei 2006, geldend tot en met 9 mei 2008 (prod. 4 inl. dgv.).
De hierbij behorende rapportage indicatie Wsw is door partijen niet overgelegd, doch partijen hebben ten pleidooie te kennen gegeven dat de in hoger beroep wèl overgelegde rapportage Wsw behorende bij de op 13 maart 2008 afgegeven indicatiebeschikking Wsw (prod. 8 mvg), geldend tot 13 maart 2015 (pensioendatum), ook voor 2006 als uitgangspunt kan worden genomen voor wat betreft de handicap van [X.] en diens daarmee verband houdende lichamelijke en psychische beperkingen.
In de bij deze laatste beschikking behorende rapportage Wsw is vermeld onder “Profielschets aanvrager “ (punt 12, 2de alinea).
“De herindicatie wordt wederom aangevraagd ivm lichamelijke en psychische beperkingen. Hij (= [X.]: toev. hof) geeft aan net als twee jaar geleden, schouderklachten, lage rugklachten en een zwakke enkel (links) te hebben. Hij is bekend met epilepsie welke met medicatie onder controle is. Wel zegt hij regelmatig hoofdpijn te hebben. Met een extra dosis medicatie voor epilepsie neemt de hoofdpijn weer af. De laatste epileptische aanval had hij in de lente van 2005 thuis. Sinds 3 jaar heeft hij nav een dubbele armbreuk een plaat in zijn linkerarm. Hij is in november geopereerd aan zijn linkerarm nadat hij last kreeg van tintelingen in zijn vingers en krachtverlies. Momenteel heeft hij geen pijnklachten meer aan zijn linkerarm. Wel denkt hij beperkt te zijn v.w.b. zwaar tillen. Af en toe voelt hij nog tintelingen in zijn hand. Hij gebruikt een maagbeschermer en slikt af en toe pijnstillers (rug).”
Voorts is in die rapportage nader aangegeven dat en welke beperkingen van lichamelijke en psychische aard bij [X.] bestaan.
Onder het kopje “16 Beslistabel indicatie Wsw-Doelgroepbepaling” is vermeld:
“De bedrijfsarts geeft aan dat de beperkingen op het vlak van het bewegingsapparaat iets veranderd zijn t.o.v. 2006. Volgens de FML zijn er beperkingen t.a.v.:
Aanpassing aan fysische omgevingseisen:
- trillingsbelasting is beperkt
Dynamisch handelen (localisatie beperkingen links):
- frequent reiken tijdens het werk is licht beperkt
- frequent buigen tijdens het werk is beperkt
- frequent lichte voorwerpen hanteren tijdens het werk is licht beperkt
- frequent zware lasten hanteren tijdens het werk is beperkt
- lopen tijdens het werk is licht beperkt (kan ongeveer 4 uur lopen)
- lopen op ongelijke ondergrond is beperkt, niet op vlakke bodem
Statische houdingen:
- zitten is licht beperkt
- zitten tijdens het werk is licht beperkt (kan ongeveer 6-8 uur zitten)
- staan tijdens het werk is licht beperkt (kan ongeveer 4 uren staan)
- bovenschouderhoogte actief zijn is beperkt”.
Voorts is vermeld onder “Organisatorische aanpassingen, zoals noodzakelijke, specifieke taakindeling”
“Toelichting
(……)
- Aangewezen op een voorspelbare werksituatie: kan niet flexibel inspelen op sterk wisselende uitvoeringsomstandigheden en/of taakinhoud.
(…..)
- Voorkom zoveel mogelijk lopen op ongelijke ondergrond”.
7.13. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat [X.] een arbeidshandicap in de zin van de wet G. heeft met daaraan verbonden lichamelijke en psychische beperkingen zoals hierboven in rov. 7.12 omschreven.
7.13.1. Uitgangspunt voor de beoordeling is voorts dat er in beginsel eerst sprake kan zijn van onderscheid in de zin van de wet G. als vaststaat dat [X.] geschikt is voor de functie “handlanger” in de groenvoorziening in de zin van bekwaam, in staat en beschikbaar om de essentiële taken van die functie uit te voeren, rekening houdend met de verplichting van Westrom om in redelijke aanpassingen voor gehandicapten te voorzien (vgl. HvJ EG 11 juli 2006, zaak C-13/05 (Chacón Navas), JAR 2006, 191, NJ 2007, 496) (zie ook punt 3.8. beschikking CGB 13 december 2007).
7.14. De functie “handlanger” in de groenvoorziening brengt mee dat de werknemer in die functie moet kunnen worden ingezet op de volgende werkzaamheden (zie functiebeschrijving prod. 2 mvg):
- Grondbewerkingen in handkracht alsook in voorkomende gevallen machinaal.
- Op aanwijzing verwerken van plantmateriaal wisselbeplanting.
- Verwerken van organische bemesting.
- Assisteren bij het verwerken van chemische gewasbeschermingsmiddelen.
- Gebruikt op zijn niveau gangbare gereedschappen en verricht eenvoudig onderhoud hieraan.
- Assisteert bij snoeiwerkzaamheden.
- Indien nodig fungeren als bijrijder op busje en aanhangwagen.
- Verricht indien nodig – passende – binnenwerkzaamhden en onderhouden/aanleggen van tennisbanen.
7.15. Uit het overzicht ziekteverzuim betreffende [X.] (prod. 4 mvg) blijkt dat de lichamelijke beperkingen waarmee [X.] in verband met zijn handicap te maken heeft, meebrengen dat het werk in de groenvoorziening leidt tot lichamelijke klachten, zoals klachten aan armen en schouders, en dat er een reële kans bestaat dat die klachten terugkeren indien geen ander, meer passend werk voor hem wordt gevonden (zie ook advies bedrijfsarts d.d. 1 juni 2006: prod. 14 cvr).
[X.] heeft weliswaar gemotiveerd betwist dat zijn ziekteverzuim in verband staat met zijn handicap, stellend dat zijn ziekteverzuim gerelateerd is aan een oogoperatie, ziekte van zijn kleinzoon, griep, spierproblemen en een mondabces (mva punt 20), doch die gemotiveerde betwisting doet niet af aan het feit dat met name zijn ziekteverzuim in de periode september 2005 tot 12 juni 2006 in verband staat met zijn handicap.
7.15.1. Ter toelichting wijst het hof op het volgende.
In het werkbeoordelingsverslag van 9 november 2005 (prod. 3 mvg) merkt de rayonchef [G.] op:
“[roepnaam] (= [X.]: toev. hof) heeft in de begin periode goed gefunctioneerd. De laatste tijd is het minder. Dat komt door zijn handicap (schouders) (….). Gezien leeftijd en zijn handicap met bijbehorende klachten is er de vraag: Is dit het juiste werk voor hem ? Hieromtrent gaarne onderzoek.“
[X.] heeft op 14 november 2005 een operatie ondergaan wegens inklemming van de nervus ulnaris ter hoogte van zijn elleboog (prod. 13 B t/m 13 D bij verzoekschrift d.d. 9 mei 2007 aan de CGB).
In het advies van de bedrijfsarts [A.] van 4 mei 2006 is vermeld:
“Geleidelijk aan gaat het weer wat beter met de arm, de specialist geeft aan 60% herstel. Het herstel zet zich nog verder voort.”
Het hof verwijst voorts naar het bericht van de fysiotherapeut [B.] d.d. 11 september 2006, hierna vermeld in rov. 7.16.1.
In een bericht van de huisarts [H.] aan mr. Houben d.d. 22 juni 2007 (prod. 13A bij gemeld verzoekschrift) is te lezen:
“Dhr. L. [X.], geboren [geboortedatum] 1949, heeft artrose van beide schouders: rechts aanzienlijk, links iets minder. Hij is mij hiermee vanaf 1999 bekend. Dit beeld zal op zijn minst hetzelfde blijven, waarschijnlijk verslechteren, zeker bij belastingtoename. Links had patiënt een inklemming van de nulnaris waarvoor in 2005 een operatie.
De gewrichten in de onderste ledematen vertonen ook artroseverschijnselen m.n. knieën en enkel(s). Deze kunnen ook niet verbeteren.”
Uit een en ander kan niet anders worden afgeleid dan dat met name het ziekteverzuim vanaf september 2005 tot 12 juni 2006 in verband staat met de handicap van [X.].
7.16. Na 12 juni 2006 is een werkbeoordelingsverslag op 29 augustus 2006 opgemaakt door de rayon-chef [G.] (prod. 19 cvr), waarin deze vermeldt:
“Het is duidelijk dat Leo aangewezen is op arbeid in een beschermde omgeving; echter of hij in het groen op de juiste plek zit is de vraag.
(……)
Voorstel om hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, echter dan wel op een plek welke beter past gezien zijn handicap. (…..)”
Voorts blijkt uit het aan dat verslag toegevoegde advies van de sector-personeelschef d.d. 30 augustus 2006 dat [X.] inmiddels op de overplaatsings-lijst is geplaatst voor andere (passende) werkzaamheden en is aangemeld om gedetacheerd te worden, maar dat een en ander nog niet tot resulaat heeft geleid en dat geadviseerd wordt het dienstverband niet voort te zetten.
7.16.1. Op 11 september 2006 bericht de fysiotherapeut [B.] vervolgens aan de bedrijfsarts [A.]:
“Uw patiënt de heer L. [X.], is bij onze groepspraktijk al langer bekend in verband met recidiverende schouderklachten links > rechts en idem recidiverende lage rugklachten met irradiatie reeds gedurende ruim 4 jaar !
Met name de lage rugklachten en schouderklachten links behoeven frequente behandelingen tot nader order van specialist dokter [C.], orthopeed in het Laurentiusziekenhuis.
Tot nu toe is 1x/ week voldoende gebleken:
(….)
M.a.w. betrokkene wordt na besluit van operatie mogelijk qua functionele belastbaarheid opbouwend trainbaar naar gewenste functie in tuin-groenvoorziening.
Tot die datum lijken houdings- en bewegingsgerelateerde arbeidsbewegingen boven schouderhoogte en repeterend van aard zijn klachten te intensiveren.”
7.16.2. Op 21 september 2006 bericht de bedrijfsarts [A.]:
“Beperkingen
Betrokkene heeft nog enige beperking voor het verrichten van zwaar til werk (boven 10 kilo) en voor het het werken boven schouderhoogte (langer dan 5 minuten)
Conclusie
Betrokkene is geschikt voor eigen werk indien er rekening gehouden kan worden met de bovengenoemde beperkingen
Beleid
Betrokkene kan volledig uren werken waarbij rekening wordt gehouden met de beperkingen en fysiotherapie (…..)
(eventueel bij twijfel over geschiktheid laten beoordelen door ATC, beperkingen/ mogelijkheden staan hierboven onder beperkingen)
Prognose
gunstig”
7.16.3. Op 6 november 2006 geven [D.] (POA CCB), [E.] (consulent ATC) en [F.] (bedrijfsleider Detacheringen) bericht aan Westrom van hun bevindingen en hun conclusie luidt:
“Werk binnen de groenvoorziening is fysiek gezien voor de heer [X.] niet passend. Bij herhaling is ook geconcludeerd dat de heer [X.], op basis van diens fysieke en karakterologische beperkingen, niet voldoet (kan voldoen) aan de criteria voor detachering. Rekening houdend met diens beperkingen zou betrokkene hooguit nog in aanmerking gebracht kunnen worden voor licht montagewerk binnen de industriële sector. Hier zijn echter geen vacatures voor handen.”
7.17. Anders dan [X.] stelt en de CGB oordeelt (rov. 3.11.) blijkt uit vorenstaande berichtgeving niet dat [X.] geschikt is voor zijn werk in de groenvoorziening. Geschiktheid voor dat werk is er alleen indien rekening kan worden gehouden met de beperkingen van [X.] en met behandelingen fysiotherapie, zoals blijkt uit het advies van de bedrijfsarts [A.] van 21 september 2006. De bedrijfsarts adviseert bij twijfel bovendien om een oordeel te vragen aan het ATC. De consulent ATC, [E.], bevestigt vervolgens dat het werk binnen de groenvoorziening fysiek gezien niet passend is voor [X.] (rapport d.d. 6 november 2006).
7.18. Westrom heeft voorts gesteld dat zij niet de mogelijkheid heeft om de werkzaamheden van een “handlanger” in de groenvoorziening passend te maken aan de hand van de beperkingen die [X.] heeft (akte d.d. 9 augustus 2010, punt 3). Zij heeft deze stelling onderbouwd met een rapportage van de register- arbeidsdeskundige [I.] d.d. 8 maart 2010 (prod. 15 akte d.d. 9 augustus 2010).
[X.] heeft die stelling weliswaar betwist (mva punt 27 en pleitnota), maar die betwisting niet onderbouwd, terwijl Westrom met het rapport van [I.] (punt 3.3., 4 slot en 5) voldoende heeft toegelicht dat een dergelijke aanpassing niet tot de mogelijkheden behoort.
Zo wijst [I.] erop dat zitten in de functie van “handlanger” niet voorkomt en dat het werk uitsluitend staand en lopend van karakter is. [X.] moet echter voor recuperatie ook kunnen zitten en in de functie “handlanger” kan [X.] niet zelf bepalen wanneer hij van houding moet wisselen (zie rapport [I.] punt 4 kolommenoverzicht onderste vak).
Ook overigens blijkt uit het rapport van [I.] dat de belasting die de uitoefening van de functie “handlanger” met zich brengt in velerlei opzichten de belastbaarheid van [X.] in verband met zijn fysieke beperkingen overschrijdt, hetgeen meebrengt dat [X.] die functie niet kan uitoefenen op een wijze die Westrom redelijkerwijs van een werknemer in die functie mag vergen.
7.18.1. [X.] heeft gesteld dat hij juist in het werk in de groenvoorziening de vrijheid heeft zelf rekening te houden met zijn beperkingen en ook zelf zijn tempo kan bepalen. Deze stelling kan [X.] niet baten. Immers de maatstaf aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of [X.] geschikt is voor de functie van “handlanger” is niet of [X.] de essentiële taken van die functie kan uitvoeren wanneer hijzelf kan bepalen welke taken hij uitvoert, in welk tempo en gedurende welke tijdsduur. De toepasselijke maatstaf heeft het hof vermeld in rov. 7.13.1. Aan de hand van de aldaar geformuleerde maatstaf is [X.] ongeschikt voor de functie van “handlanger” in de groenvoorziening. Westrom is als werkgever weliswaar verplicht te voorzien in redelijke aanpassingen voor gehandicapten, maar deze verplichting gaat niet zover dat van Westrom kan worden gevergd dat zij [X.] de door hem beoogde vrijheid laat, nog daargelaten of [X.], terwijl hij in het groen aan het werk is, in de gelegenheid is de hem passende taken te selecteren en in staat is zijn werkzaamheden zodanig te doseren dat hij zijn belastbaarheid niet overschrijdt.
7.19. Het hof komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat Westrom in november 2006 terecht heeft geconcludeerd dat niet te verwachten was dat Westrom lichamelijk en psychisch bekwaam, in staat en beschikbaar was om de functie van ”handlanger” in de groenvoorziening uit te oefenen op een wijze die Westrom redelijkerwijze van een werknemer in die functie mag vergen. Het hof is voorts van oordeel dat Westrom haar beslissing na november 2006 terecht heeft gehandhaafd.
7.19.1. De genomen beslissingen van Westrom vinden steun in de na november 2006 uitgebrachte rapportages van onderzoeken van [X.]. Het hof wijst op de volgende rapportages:
a. Rapportage d.d. 1/14 februari 2008 van de arbeidsdeskundige [Y.]: pagina 7 onder punt 4.
“De resultaten uit dit onderzoek doen twijfel ontstaan over de haalbaarheid van de functie “medewerker groen”. Vooral de knieklachten en de problemen met lang staan leiden tot overbelasting. Geadviseerd wordt om een beperkingenpatroon te laten opstellen door een bedrijfsarts. Daarnaast zal betrokkene niet op wisselende plekken, maar op een vaste locatie geplaatst moeten worden.”
b. Rapportage d.d. 31 januari 2008 van de bedrijfspsycholoog [Z.], pagina 5.
“Meneer [X.] heeft een werkomgeving nodig waarin besluiten voor hem worden genomen en hij sterk aangestuurd wordt. Hij wil weten waar hij aan toe is en hij moet bovendien inzien dat wat hij moet doen goed is.”
c. Het advies van de bedrijfsarts [A.] d.d. 21 december 2009 (prod. 10 mvg).
“Beperkingen
Betrokkene is beperkt in lang staan, veel lopen, knielen, hurken en trappen lopen.
Conclusie
Betrokkene is gedeeltelijk arbeidsgeschikt voor (aangepast) eigen werk
Beleid
Betrokkene is op eigen initiatief gedeeltelijk hervat, hij mag hiermee doorgaan, maar moet tussendoor wel geregeld gaan zitten om de knie weer te ontlasten. Voorlopig nog halve dagen.”
d. Rapportage d.d. 22 februari 2010 van de bedrijfsarts [J.] (prod. 17 akte d.d. 9 augustus 2010).
“In 2006 was werknemer bij ons bekend met schouderklachten en overbelastingsklachten aan de linkerarm. Hij werd hiervoor behandeld door de orthopaedisch chirurg en de fysiotherapeut.
Mede gezien de combinatie van de klachten aan het bewegingsapparaat en het soort werk dat hij destijds verrichtte, was werken in het groen toen haast duurzaam niet meer mogelijk. Werknemer mocht en kon geen piekbelastingen aan het bewegingsapparaat aan en hij mocht niet op ongelijke ondergrond lopen.
Gezien de bekende klachten/diagnosen van betrokkene is het wel meer dan aannemelijk dat betrokkene niet mag werken met gevaarlijke machines en niet solitair mag werken (gezien epilepsie) en dat hij mogelijk fysieke (overbelastings)klachten zal krijgen als hij zwaar fysieke arbeid moet verrichten.
Het werken in het groen is momenteel zeker gecontraïndiceerd.”
e. Rapportage d.d. 8 maart 2010 van de registerarbeidsdeskundige [I.], pagina 6 (prod. 15 akte d.d. 9 augustus 2010)
“Conclusie
(….)
Op basis van de CWI beschikking (als bijlage bijgevoegd) [dit is de herindicatiebeschikking van het CWI d.d. 13 maart 2008: toev. Hof] en op basis van het recente advies (FML) van de bedrijfsarts kan ik niet anders dan tot de conclusie komen dat er zeer grote gezondheidsrisico’s voor cliënt en onverantwoorde verzuimrisico’s voor de werkgever aan dit werk kleven. Ik acht cliënt op basis van een vergelijking tussen zijn beperkte belastbaarheid en de belasting in de functie evident ongeschikt voor het het werk van Handlanger.”
7.19.2. Ofschoon deze vier rapportages aan Westrom niet ter beschikking stonden in november 2006, moet achteraf geconcludeerd worden dat Westrom destijds op basis van de informatie die haar in november 2006 wèl ter beschikking stond, de ongeschiktheid van [X.] voor de vervulling van de functie “handlanger” in de groenvoorziening juist heeft ingeschat.
In de brief d.d. 26 oktober 2006 (prod. 1 cva) die Westrom schreef naar mr. M.J.M. Houben, advocaat van [X.], naar aanleiding van haar brieven van 28 september 2006 en 20 oktober 2006, heeft Westrom dan ook terecht vermeld:
“De onlangs door de bedrijfsarts en de behandelend orthopeed gedane uitspraken over de gezondheidsituatie van de heer [X.], wekken bij de bedrijfsleiding van het CCB niet het vertrouwen dat er in de toekomst wel sprake zal zijn van voldoende continuïteit. Hierbij speelt een rol dat het aangaan van een vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst wettelijk niet meer mogelijk is, aangezien er bij verlenging meteen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Gelet op de hoogte van het ziekteverzuim van de heer [X.] in de functie van handlanger cultuur is dit voor Westrom als werkgever een onaanvaardbaar risico.”
7.19.3. Uit het vorenstaande volgt dat Westrom met haar beslissing [X.] na 30 november 2006 niet langer in dienst te houden in de groenvoorziening geen verboden onderscheid heeft gemaakt in de zin van de wet G.
7.20. [X.] heeft niet weersproken dat in november 2006 geen vacatures voorhanden waren voor licht montagewerk binnen de industriële sector waarvoor hij nog wel in aanmerking kwam. [X.] heeft ook niets gesteld omtrent andere functies waarvoor hij, gezien zijn beperkingen, in aanmerking kwam. Gelet hierop is de beslissing van Westrom om [X.] niet in dienst te houden na 30 november 2006 juist.
7.21. Het bewijsaanbod van [X.] is niet terzake dienend omdat de feiten en omstandigheden die [X.] tegenover het gemotiveerde verweer van Westrom heeft gesteld, niet tot de conclusie kunnen leiden dat [X.] wèl geschikt was of is voor vervulling van de functie van “handlanger” in de groenvoorziening en dus ook niet tot de conclusie kunnen leiden dat Westrom verboden onderscheid heeft gemaakt in de zin als bedoeld in de wet G.
7.22. [X.] heeft zijn vorderingen ook gebaseerd op de stelling dat Westrom (in de persoon van [E.] in het bijzijn van de rayon-chef [G.] (cvr punt 11) aan [X.] heeft toegezegd dat hij voor onbepaalde tijd in dienst zou worden genomen (zie ook de brief d.d. 6 juli 2007 aan de CGB, pag. 5).
7.23. Westrom heeft betwist dat die toezegging is gedaan.
[X.] heeft in reactie daarop de gestelde toezegging niet nader geconcretiseerd, met name heeft hij niet gesteld wat door genoemde personen is gezegd waaruit hij mocht begrijpen dat Westrom hem voor onbepaalde tijd in dienst zou nemen. Indien genoemde personen hebben gezegd dat het de bedoeling was dat [X.] uiteindelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen, mocht [X.] daaruit niet begrijpen dat Westrom zich daarmee verplichtte jegens [X.] een dergelijk aanbod te doen. Het uitspreken van een intentie levert nog geen bindende toezegging op. [X.] heeft overigens niet geconcretiseerd wanneer en bij welke gelegenheid hem concrete toezeggingen op dit punt zijn gedaan. In de conclusie van repliek, punt 11, verwijst [X.] naar een door Westrom afgegeven werkgeversverklaring van 20 augustus 2004 ten behoeve van het aanvragen van de Nationale HypotheekGarantie (prod. 18 cvr) voorafgaande aan de aankoop van zijn woonhuis. Ook uit die werkgeversverklaring valt niet af te leiden dat een toezegging zoals gesteld is gedaan. Integendeel, uit die verklaring moet veeleer worden afgeleid dat een dergelijke toezegging niet is gedaan omdat daarin bij het vak: “Verklaring voortzetting dienstverband” bij het antwoord “ja” door de werkgever (Westrom) is toegevoegd “betrokkene krijgt een verlenging van het contract van 1 jaar. Daarna nog onbekend”. De hier bedoelde verlenging met één jaar houdt in: verlenging tot 30 november 2005.
7.23.1. Ook uit de werkbeoordelingsverslagen kan niet worden afgeleid dat Westrom bij [X.] de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat hij voor onbepaalde tijd in dienst zou worden genomen, dan wel dat Westrom hem na 30 november 2006 in dienst zou houden.
Met name blijkt dat niet uit hetgeen in het werkbeoordelingsverslag van 29 augustus 2006 (prod. 19 cvr) is genoteerd door de rayon-chef [G.] en de sector-personeelschef.
7.24. Het hof passeert het bewijsaanbod van [X.] dat de gestelde toezegging is gedaan als onvoldoende feitelijk onderbouwd.
7.25. In het verzoekschrift aan de CGB d.d. 9 mei 2007 punt 2 en de aanvullende brief d.d. 6 juli 2007 (pag. 6) aan de CGB heeft [X.] nog gesteld dat hij door Westrom ongelijk wordt behandeld nu anderen, die bij Westrom in dezelfde functie en met een beperking (vaak slechter dan die van [X.]) werkzaam zijn, wél een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden kregen. Deze stelling heeft Westrom betwist en heeft [X.] feitelijk onvoldoende onderbouwd. Productie 15, door mr. Houben overgelegd bij haar brief d.d. 6 juli 2007 aan de CGB, is daartoe onvoldoende.
[X.] kan aan het enkele feit dat anderen met een beperking wèl een contract voor onbepaalde tijd van Westrom hebben gekregen niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat ook hij in november 2006 een contract voor onbepaalde tijd aangeboden zou krijgen.
7.26. De conclusie is dat Westrom door op de door haar genoemde gronden te beslissen dat [X.] na 30 november 2006 niet in dienst kon blijven, niet in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen als goed werkgever.
Hetgeen Westrom voor het overige als verweer heeft aangevoerd behoeft gelet op deze afwijzing geen behandeling meer.
7.27. Nu de beide beroepen vonnissen moeten worden vernietigd en de vordering wordt afgewezen, moet [X.] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
8. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen d.d. 30 juni 2009 en 29 september 2009, waarvan beroep;
en, opnieuw rechtdoende,
wijst de vorderingen van [X.] af;
veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep welke kosten, voorzover aan de zijde van Westrom gevallen, wat betreft de eerste aanleg worden begroot op nihil wegens griffierecht en € 750,- wegens salaris van de gemachtigde van Westrom en wat betreft het hoger beroep (inclusief het incident) op € 334,25 wegens verschotten en € 3.576,- wegens salaris van de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der Weijden en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2011.