Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.073.016
arrest van de achtste kamer van 4 januari 2011
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. R.F. van Leeuwen,
tegen:
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [advocaten ] Advocaten,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Aboukir,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, in kort geding gewezen vonnis van 28 juli 2010 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 609602-VV-10-92)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij appelexploot heeft [appellante] , onder overlegging van producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Van Leeuwen en [geïntimeerde] door mr. Aboukir. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting hebben [appellante] en [geïntimeerde] ieder één productie overgelegd. Op de zitting heeft [appellante] daarnaast verzocht een productie in het geding te mogen brengen, die reeds op voorhand, bij brief van 22 november 2010, aan het hof en aan [geïntimeerde] was toegezonden. Daartegen heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt. Gelet op het tijdstip van toezending (2 dagen voor het pleidooi) heeft het hof voornoemde productie geweigerd zodat deze geen deel uitmaakt van de gedingstukken.
2.4.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op grond van de door [appellante] ten behoeve van het pleidooi overgelegde stukken.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven aan de zijde van [appellante] .
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1.
[appellante] is op 1 januari 2010 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van jurist op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 30 september 2010. Het salaris bedroeg € 2.200,-- bruto per maand. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen (productie 1 bij inleidende dagvaarding):
“12.2 Werknemer verbindt zich gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst voor geen andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zullen zijn, noch direct noch indirect, en zich te zullen onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening.”
4.1.2.
[appellante] heeft in een e-mail van 1 maart 2010 tegenover [geïntimeerde] haar onvrede geuit over de gang van zaken op het werk (productie 3 bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] heeft bij brief van 4 maart 2010 op deze e-mail gereageerd (productie 4 bij inleidende dagvaarding). In deze brief wordt [appellante] onder meer gewaarschuwd om zich voortaan aan de werktijden te houden, te weten van 09:00 uur tot 17:00 uur.
4.1.3.
[appellante] is van 26 maart tot en met 11 april 2010 met toestemming van [geïntimeerde] afwezig geweest in verband met een verblijf op de beurs Offshore Arabia 2010 in Dubai. Op 12 april 2010 is zij weer bij [geïntimeerde] aan het werk gegaan. [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 15 april 2010 een laatste waarschuwing gegeven omdat zij op 13 april 2010 pas om 10:30 uur op het werk zou zijn verschenen en bovendien te lang zou zijn weggebleven bij het indienen van stukken bij de rechtbank en het doen van een boodschap. [appellante] heeft zich op 20 april 2010 ziek gemeld. Zij heeft [geïntimeerde] op vrijdag 23 april 2010 een sms-bericht gezonden met onder meer de volgende inhoud:
“Ik kom maandag werken”.Partijen hebben daarna nog telefonisch contact met elkaar gehad.
“Ik kom maandag werken”.Partijen hebben daarna nog telefonisch contact met elkaar gehad.
4.1.4.
[appellante] is maandag 26 april 2010 niet op kantoor verschenen. Partijen hebben ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij die dag telefonisch contact met elkaar hebben gehad. [geïntimeerde] heeft [appellante] die dag op staande voet ontslagen. De ontslagbrief - waarvan partijen ter zitting in hoger beroep hebben verklaard dat deze op 26 april 2010 is verstuurd - luidt als volgt (productie 5 bij inleidende dagvaarding):
“Op 20 april 2010 hebt u zich met een sms-bericht ziek gemeld. In uw sms-bericht van 20 april 2010 geeft u aan dat u buikgriep hebt en dat u echt ziek bent. Dat zijn trouwens uw woorden.
Ik heb u direct ziek gemeld en aan de bedrijfsarts doorgegeven dat u met ingang van 20 april 2010 ziek bent.
Vervolgens heb ik u vrijdag 23 april 2010 opgebeld om te informeren naar de stand van zaken. Mijn telefoon werd niet beantwoord. Ik heb u vervolgens een sms-bericht verzonden met het verzoek contact met mij op te nemen en mij te informeren wanneer u denkt dat u hersteld bent.
U hebt mij vervolgens direct een sms-bericht terugverzonden waarin staat dat u maandag 26 april 2010 met uw werkzaamheden gaat beginnen. Vervolgens heeft u mij teruggebeld. In ons telefoongesprek gaf u aan dat u uw telefoon niet had gehoord. Op mijn vraag hoe u zich voelde antwoordde u dat u zich beter voelde. Op mijn vraag of het juist was dat u aanstaande maandag zou gaan beginnen antwoordde u dat dit juist is en dat u maandag met uw werk zou gaan beginnen. Wij hebben elkaar een goed weekend toegewenst en afgesproken dat wij elkaar maandag op de werkvloer zullen zien.
Vervolgens heb ik u maandag in de ochtend beter gemeld. Op maandag 26 april 2010 om 9:30 heb ik de heer R. Aboukir gebeld en geïnformeerd of u op kantoor was en hij antwoordde mij dat u niet op kantoor was.
Ik arriveerde omstreeks 9:50 op kantoor en ik heb geconstateerd dat u niet aanwezig was. Ik had het vermoeden dat u vertraging had en/of dat u niet op tijd was.
Ik heb u om 11:33 opgebeld om te informeren wat aan de hand is en waarom u niet conform de afspraak op kantoor bent verschenen. Mijn telefoon werd niet beantwoord.
Tot 12 uur hedenmiddag, 26 april 2010, heb ik helemaal niets uwerzijds mogen vernemen.
Aangezien u zich op vrijdag 23 april 2010 beter had gemeld en aangegeven had dat u maandag 26 april 2010 zou komen werken, ga ik ervan uit dat u niet ziek bent. U had zich trouwens ook na vrijdag 23 april 2010 niet ziek gemeld.
U bent eerder tijdens kantooruren, zonder enige melding, afwezig geweest waarvoor ik u bij brief van 5 maart 2010 uitdrukkelijk heb gewaarschuwd.
Vervolgens heb ik heden geconstateerd dat u een eigen juridisch adviesbedrijf drijft onder de naam “Legal Business Services”, LBS, kvk-nummer [kvk-nummer] met als bedrijfsomschrijving ‘het verlenen van internationale juridische dienstverlening voor internationale ondernemingen.’ Tevens is mij gebleken dat u recentelijk namens uw bedrijf LBS actief bent geweest op de Offshore Arabia 2010 in Dubai. U heeft mij nooit op de hoogte gesteld van het bestaan van uw bedrijf en uw werkzaamheden voor dit bedrijf. Gelet hierop hebt u op onrechtmatige wijze concurrerende werkzaamheden verricht en daarmee de belangen van uw werkgever geschaad.
Ten slotte hebt u zich op internet als advocaat, en met het gebruik van mijn handelsnaam en mijn kantoornaam, naar buiten toe gepresenteerd. Voorgaande vormt een onrechtmatige handeling / misleidende reclame / oplichting en bedrog. Voorgaande feiten zijn min of meer strafbare feiten. Daarnaast hebt u daarmee inbreuk gedaan op mijn handelsnaam en op mijn reputatie. Ik zal u hiervoor aansprakelijk stellen. Mijn schadeclaim zal u in de loop van de maand mei 2010 bereiken.
Gelet op de bovengenoemde feiten zowel afzonderlijk als in samenhang heb ik u wegens dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW bij deze op staande voet ontslagen.
De dringende reden bestaan uit
Artikel 7:678 lid 1 onaanvaardbare gedraging(en)
Uw onaanvaardbare daden en/of gedrag welke bij de eerste waarschuwing d.d. 5 maart 2010 en tweede waarschuwing d.d. 15 april 2010 zijn aangegeven, immers het regelmatig te laat, niet op tijd, naar kantoor komen. De afwezigheid, zonder toestemming, tijdens kantooruren en de overige feiten waarvoor u reeds bent gewaarschuwd. Dit vormt in samenhang gedraging(en) in de zin van artikel 7:678 lid 1 die ten gevolge heeft, hebben, dat van mij als werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.
Artikel 7:678 lid 2 onder D BW bedrog
U hebt zich op internet naar buiten toe gepresenteerd als afgestudeerde in rechten, mr., (masteropleiding) en als beëdigd advocaat met ingang van 1 april 2010 en dat u bij mij op mijn kantoor als zodanig werkzaam bent. Sterker nog heeft u aangegeven dat u met de beroepsopleiding advocatuur met ingang van 1 april 2010 bent gestart. Ik neem het u zeer kwalijk dat u kennelijk reeds enige tijd concurrerende nevenarbeid verricht zonder dat u mijn schriftelijke toestemming daartoe hebt gekregen.
Redelijk bevel/opdracht hardnekkige weigering artikel 7:678 lid 2 onder J BW
Daarnaast heb ik u herhaaldelijk bevolen en voldoende gewaarschuwd om op tijd op de werkvloer te verschijnen en niet te laat naar kantoor te komen. U blijft hardnekkig weigeren aan dit redelijke bevel/opdracht te voldoen. Dat vormt een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 2 aanhef onder J BW.
Grovelijk uw plichten veronachtzamen artikel 7:678 lid 2 onder K
Ik verwijs u naar de feiten genoemd bij de eerste en tweede waarschuwingsbrief. Daarnaast verwijs ik u naar het feit van maandag 26 april 2010. U komt niet naar kantoor, terwijl u geacht wordt op tijd te komen. U hebt geen melding gedaan van uw dringende reden om niet te komen werken. U hecht geen enkele waarde aan de arbeidsovereenkomst met uw werkgever. Voorgaande zowel afzonderlijk als in samenhang vormen grovelijke veronachtzaming van uw plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.
Gelet daarop en op grond daarvan bent u bij deze en per omgaande op staande voet ontslagen.
Ik zal uw salaris tot en met 23 april 2010 uitbetalen waarna met alle spoed een afrekening zal volgen.”
4.1.5.
[appellante] heeft bij e-mail van 26 april 2010 op het ontslag op staande voet gereageerd (productie 7 zijdens [geïntimeerde] in eerste aanleg). De gemachtigde van [appellante] heeft bij brief van 4 mei 2010 de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen (productie 6 bij inleidende dagvaarding).
4.2.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - dat [geïntimeerde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om haar toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden, op verbeurte van een dwangsom, en om aan haar te voldoen het achterstallige loon vanaf 26 april 2010 tot het moment waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.2.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
4.2.3.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
4.3.
[appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De aard van het geschil, ontslag op staande voet, en de gevolgen daarvan voor [appellante] , brengen het spoedeisend belang van [appellante] bij de gevraagde voorziening - ook in hoger beroep - mee.
4.4.1.
In grief I bestrijdt [appellante] dat zij zich op 23 april 2010 zou hebben beter gemeld. Zij stelt dat zij in het telefoongesprek van 23 april 2010 heeft aangegeven dat zij wellicht, als zij zich weer beter voelde, op maandag 26 april 2010 weer zou aanvangen met haar werkzaamheden. Volgens [appellante] hoefde zij zich op 26 april 2010 dan ook niet opnieuw ziek te melden. Indien [geïntimeerde] twijfelde aan haar ziekmelding, had hij een arbo-arts langs moeten sturen, aldus [appellante] .
4.4.2.
Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ongeoorloofde verzuim op 26 april 2010, in samenhang met de eerdere waarschuwingen, het ontslag op staande voet rechtvaardigt. [appellante] stelt, kort gezegd, dat zij in verband met haar reistijd met [geïntimeerde] had afgesproken dat zij later kon beginnen op kantoor. [geïntimeerde] is zich pas na de e-mail van [appellante] van 1 maart 2010 op het standpunt gaan stellen dat [appellante] om 09:00 uur haar werkzaamheden moest beginnen. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte waarde gehecht aan de waarschuwingsbrief van 15 april 2010. Ze bestrijdt daarnaast opnieuw dat zij zich op 23 april 2010 zou hebben beter gemeld. [appellante] voert tot slot aan dat bij het ter zitting in eerste aanleg getoonde sms-bericht - waaruit zou blijken dat zij te laat op haar werk is verschenen - moet worden bedacht dat zij de avond daarvoor tot 23:00 uur had gewerkt en van [geïntimeerde] toestemming had gekregen om de volgende dag om 11:30 uur te beginnen.
4.4.3.
In grief III wordt op de overige gronden voor het ontslag op staande voet ingegaan. [appellante] betoogt dat de aangevoerde gronden het ontslag op staande voet niet kunnen rechtvaardigen. Zij stelt in dat verband in essentie dat het handhaven van het aangemaakte profiel ook na 1 april 2010 op de website LinkedIn op een vergeten berustte en niet schadelijk is geweest voor [geïntimeerde] en dat zij openheid van zaken had gegeven omtrent haar ondernemerschap en bovendien geen werkzaamheden heeft verricht voor haar onderneming. Volgens [appellante] is geen sprake van objectieve of subjectieve dringendheid van het ontslag op staande voet.
4.5.1.
Met de grieven wordt aan het hof voorgelegd of voorshands kan worden aangenomen dat met een redelijke mate van waarschijnlijkheid in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was. Als dringende reden voor de werkgever voor onverwijlde opzegging worden zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer beschouwd, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643).
4.5.2.
Het hof beoordeelt de ontslaggronden als volgt.
4.5.3.
Niet verschijnen op 26 april 2010
De directe aanleiding voor het ontslag op staande voet was, zo begrijpt het hof uit de ontslagbrief van 26 april 2010 en de stellingen van [geïntimeerde] , het niet verschijnen van [appellante] op het werk op 26 april 2010. Blijkens de ontslagbrief was [geïntimeerde] van mening dat [appellante] op 26 april 2010 in staat moest worden geacht om te werken. In dit verband staat tussen partijen vast dat [appellante] zich op 20 april 2010 had ziek gemeld en dat zij [geïntimeerde] op 23 april 2010 een sms had gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
‘Ik kom maandag werken’. Tussen partijen is verder niet in geschil dat hierna op 23 april 2010 tussen partijen een telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening over de inhoud van dit telefoongesprek en over de vraag of [geïntimeerde] na dit gesprek al dan niet mocht aannemen dat [appellante] beter was en inderdaad maandag 26 april 2010 zou komen werken. Het hof is voorshands van oordeel dat zelfs indien moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat [appellante] beter was en op 26 april 2010 weer aan het werk zou gaan, hij niet tot ontslag op staande voet had mogen overgaan toen [appellante] desondanks op 26 april 2010 niet op het werk verscheen. Hierbij is van belang dat [geïntimeerde] tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat hij die maandag 26 april 2010 nog telefonisch contact met [appellante] heeft gehad en dat zij in dat gesprek aangaf dat zij zich niet lekker voelde. Op dat moment was het voor [geïntimeerde] een gegeven dat [appellante] zich arbeidsongeschikt achtte en om die reden niet op het werk was verschenen. Indien [geïntimeerde] twijfelde aan de arbeidsongeschiktheid van [appellante] , had hij hiernaar onderzoek moeten laten doen door de bedrijfsarts in te schakelen. Een ontslag op staande voet was in deze omstandigheden niet op zijn plaats.
‘Ik kom maandag werken’. Tussen partijen is verder niet in geschil dat hierna op 23 april 2010 tussen partijen een telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening over de inhoud van dit telefoongesprek en over de vraag of [geïntimeerde] na dit gesprek al dan niet mocht aannemen dat [appellante] beter was en inderdaad maandag 26 april 2010 zou komen werken. Het hof is voorshands van oordeel dat zelfs indien moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat [appellante] beter was en op 26 april 2010 weer aan het werk zou gaan, hij niet tot ontslag op staande voet had mogen overgaan toen [appellante] desondanks op 26 april 2010 niet op het werk verscheen. Hierbij is van belang dat [geïntimeerde] tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat hij die maandag 26 april 2010 nog telefonisch contact met [appellante] heeft gehad en dat zij in dat gesprek aangaf dat zij zich niet lekker voelde. Op dat moment was het voor [geïntimeerde] een gegeven dat [appellante] zich arbeidsongeschikt achtte en om die reden niet op het werk was verschenen. Indien [geïntimeerde] twijfelde aan de arbeidsongeschiktheid van [appellante] , had hij hiernaar onderzoek moeten laten doen door de bedrijfsarts in te schakelen. Een ontslag op staande voet was in deze omstandigheden niet op zijn plaats.
Het enkele feit dat [appellante] zich op 26 april 2010 mogelijk ten onrechte niet opnieuw had ziek gemeld, levert in ieder geval geen dringende reden voor ontslag op staande voet op.
De eventuele omstandigheid dat [appellante] voorheen meerdere keren te laat op haar werk zou zijn verschenen - van welke stelling het hof de juistheid in het midden laat -, kan evenmin een ontslag op staande voet op 26 april 2010 rechtvaardigen.
Het hof gaat nog in op het betoog van [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep dat sprake is van een onaanvaardbare wijziging van de stellingen van [appellante] in hoger beroep. [geïntimeerde] doelt hierbij klaarblijkelijk op de stellingen van [appellante] ten aanzien van de inhoud van het telefoongesprek tussen partijen d.d. 23 april 2010. Het hof gaat voorbij aan dit betoog, nu het hof hiervóór - veronderstellenderwijs - van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt is uitgegaan.
4.5.4.
LinkedIn
Blijkens de ontslagbrief verwijt [geïntimeerde] [appellante] dat zij zich op internet als advocaat heeft gepresenteerd en daarbij de handelsnaam van [geïntimeerde] heeft genoemd. Naar het hof begrijpt, doelt [geïntimeerde] hiermee op de volgende vermelding van [appellante] op haar profiel op de netwerksite LinkedIn (productie 4 zijdens [geïntimeerde] in eerste aanleg):
“ [experience] Experience
Mr.[advocaten ] Advocaten
(Law Practice Industry)
December 2009 – Present (5 months)
Advocaat, beroepsopleiding 01-04-2010”
In dit geding staat vast dat zowel de vermelding
‘mr.’als de zinsnede
‘advocaat, beroepsopleiding 01-04-2010’onjuist zijn omdat [appellante] in april 2010 nog niet was afgestudeerd aan de universiteit en op dat moment evenmin aan de beroepsopleiding advocatuur was begonnen. De vermelding van deze onjuiste informatie is onzorgvuldig van de zijde van [appellante] , óók tegenover [geïntimeerde] . Het hof is echter voorshands van oordeel dat op het moment dat [geïntimeerde] deze vermelding ontdekte - blijkens mededelingen van [geïntimeerde] op de zitting in hoger beroep op 26 april 2010 - hij [appellante] hierop had moeten aanspreken en haar eventueel had moeten sommeren om deze informatie aan te passen. Een ontslag op staande voet was naar het voorlopige oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet op zijn plaats.
‘mr.’als de zinsnede
‘advocaat, beroepsopleiding 01-04-2010’onjuist zijn omdat [appellante] in april 2010 nog niet was afgestudeerd aan de universiteit en op dat moment evenmin aan de beroepsopleiding advocatuur was begonnen. De vermelding van deze onjuiste informatie is onzorgvuldig van de zijde van [appellante] , óók tegenover [geïntimeerde] . Het hof is echter voorshands van oordeel dat op het moment dat [geïntimeerde] deze vermelding ontdekte - blijkens mededelingen van [geïntimeerde] op de zitting in hoger beroep op 26 april 2010 - hij [appellante] hierop had moeten aanspreken en haar eventueel had moeten sommeren om deze informatie aan te passen. Een ontslag op staande voet was naar het voorlopige oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet op zijn plaats.
4.5.5.
Legal Business Services
Blijkens de ontslagbrief verwijt [geïntimeerde] [appellante] dat zij een eigen juridisch adviesbedrijf drijft onder de naam Legal Business Services (hierna: LBS) en daarmee concurrerende werkzaamheden verricht. Partijen verschillen onder andere van mening over de vraag of [appellante] [geïntimeerde] vóór haar indiensttreding heeft geïnformeerd over het bestaan van LBS en haar betrokkenheid daarbij. Het hof is voorlopig van oordeel dat, zelfs als moet worden aangenomen dat [appellante] [geïntimeerde] hierover niet heeft geïnformeerd, van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij na ontdekking van het bestaan van LBS - volgens [geïntimeerde] op 26 april 2010 - [appellante] om opheldering zou hebben gevraagd. Op 26 april 2010 stond immers slechts vast (i) dat LBS in de Kamer van Koophandel was ingeschreven en [appellante] daarbij als bestuurder werd genoemd, (ii) dat LBS een website had en in een boek werd genoemd waarbij [appellante] telkens als contactpersoon stond vermeld en (iii) dat [appellante] in naam van LBS naar de beurs Offshore Arabia 2010 in Dubai was geweest. Op 26 april 2010 stond nog niet vast of en in hoeverre [appellante] voor LBS omzetgenererende werkzaamheden had verricht en of en in hoeverre het daarbij om met [geïntimeerde] concurrerende activiteiten ging. Op 26 april 2010 was dan ook in het geheel niet duidelijk of [appellante] in strijd handelde met het bepaalde in artikel 12.2 van de arbeidsovereenkomst. Een en ander kwalificeert in de gegeven omstandigheden niet als een dringende reden.
4.5.6.
Het hof is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat de door [geïntimeerde] in de brief van 26 april 2010 aangevoerde gronden voor het ontslag op staande voet noch elk afzonderlijk, noch in samenhang met elkaar kunnen leiden tot een dringende reden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Dit betekent dat het hof er voorshands van uit gaat dat het gegeven ontslag nietig is en dat [geïntimeerde] gehouden is tot loonbetaling tot het moment dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 1 oktober 2010.
4.6.
Het voorgaande betekent dat de grieven slagen en het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De vordering tot loonbetaling zal alsnog worden toegewezen tot en met 30 september 2010. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegewezen tot 50%. Hiertegen is geen verweer gevoerd en het hof ziet ook geen aanleiding om deze wettelijke verhoging ambtshalve te matigen. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 30 september 2010 van rechtswege is geëindigd, ontbreekt een grond voor toewijzing van de vordering tot wedertewerkstelling. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Voor het geval het hof de vorderingen van [appellante] mocht toewijzen, heeft [geïntimeerde] het hof verzocht het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Waar hij wijst op een restitutierisico bij een geslaagd cassatieberoep, overweegt het hof dat dit belang van [geïntimeerde] niet opweegt tegen het belang van [appellante] bij toewijzing van de onderhavige voorlopige voorziening. Het arrest zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van het haar toekomende achterstallig loon vanaf 26 april 2010 tot en met 30 september 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente vanaf de datum van in gebreke blijven tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 295,93 aan verschotten en € 400,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van de rechtbank Breda;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 350,93 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat in hoger beroep, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Van Hoek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 januari 2011.
griffier rolraadsheer