Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.069.590
arrest van de eerste kamer van 25 januari 2011
in de zaak van
1. KUBA B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [X.] BEHEER.B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat mr. J.L.M. van Gastel,
tegen
DE GEMEENTE SOMEREN,
zetelend te Someren,
gedaagde,
advocaat mr. U.T. Hoekstra,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 juni 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 7 juni 2010 gewezen vonnis tussen appellanten - nader in enkelvoud te noemen Kuba - als eisers en geïntimeerde - nader te noemen de Gemeente - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 210930/KG ZA 10-250)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep heeft Kuba 16 grieven aangevoerd, aangeduid met de letters a tot en met p, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog veroordelen van de Gemeente tot het (laten) herstellen van de verharding van de weg langs de gemeentegrens Someren/Heeze-Leende als nader omschreven in die dagvaarding. Bij twee akten heeft Kuba vervolgens producties overgelegd.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens ieder nog een akte genomen.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de dagvaarding in hoger beroep.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de voorzieningenrechter onder 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal die hierna opnieuw relateren. Daarbij neemt het hof – op enkele kleine punten na – de vaststellingen van de voorzieningenrechter over.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(a) Centraal in deze zaak staat een weg door een bos bij het dorp Someren, gelegen bij de grens van de huidige gemeenten Heeze-Leende en Someren. De weg wordt in het bestreden vonnis als [A-weg] aangeduid, welke benaming ook het hof zal aanhouden.
Voorafgaande aan een gemeentelijke herindeling lag deze weg op de grens tussen de toenmalige gemeenten Maarheeze en Someren. De weg loopt door een bosgebied en is van oorsprong gebruikt voor de bosexploitatie en was tot circa 1980 een zandweg. De weg is eigendom van de Gemeente. Een ieder kon en kan van de weg feitelijk gebruik maken.
(b) Op 21 november 1979 heeft de provincie Noord-Brabant aan de exploitatiemaatschappij Zandbank B.V. (hierna: Zandbank) te [vestigingsplaats] onder [letter] nr. [nummer] ontheffing verleend van de verbodsbepaling van het destijds geldende artikel 15 lid 2 van het Wegenverkeersreglement (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). De ontheffing hield in dat aan Zandbank toegestaan werd om (onder meer) de onverharde [A-weg] te berijden met zware zandauto’s. Zandbank werd verplicht de weg door onderhoud in goed berijdbare staat te houden gedurende de uitvoering van de zandtransporten uit de nabijgelegen zandwinningsgebieden. In artikel 2 van de ontheffing is opgenomen dat Zandbank, indien voor het berijdbaar houden van de weg nodig, gehouden was de bovenlaag te verstevigen met puin, grind of ander materiaal. In artikel 3 is bepaald dat na de beëindiging van de zandtransporten de betreffende onverharde wegen (dus ook de [A-weg]) moesten worden opgeleverd in een staat die minstens gelijkwaardig zou zijn aan de toestand vóór de uitvoering van de zandtransporten (dus, zo begrijpt de voorzieningenrechter en ook het hof, minstens gelijkwaardig aan een zandweg). Als waarborg voor de nakoming van de aan de ontheffing verbonden voorwaarden moest Zandbank ten name van de provincie een bankgarantie stellen van fl. 50.000,--.
(c) Zandbank heeft waarschijnlijk eind 1979, maar op zijn laatst in 1981, de [A-weg] met puingranulaat verhard opdat deze weg berijdbaar zou worden voor zwaar vrachtverkeer.
(d) In 1985 heeft [Y.] (hierna: [Y.]) toestemming gevraagd en verkregen van de toenmalige gemeente Maarheeze om een forellenkwekerij te vestigen op het perceel [perceel] in het buitengebied van Sterksel (thans gevoegd bij de gemeente Heeze-Leende). Aangezien het terrein van [Y.] uit bouwland bestond zouden ter plaatse vijvers gegraven moeten worden.
(e) Een en ander heeft in 1990 voor het betreffende perceel geleid tot het vaststellen van het bestemmingsplan “Forellenkwekerij [naam]”. Voorts hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant op 3 augustus 1990 aan [Y.] een ontgrondingsvergunning verleend voor het ontgronden van circa 13 ha landbouwgrond en waterloop, met een geldigheidsduur van 8 jaar na het onherroepelijk worden van de vergunning en de mogelijkheid van verlenging (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). Doel van de ontgronding was de aanleg van een waterbergingsvijver met ringsloot voor de te vestigen forellenkwekerij. Na bezwaar en beroep is de ontgrondingsvergunning in mei 1994 onherroepelijk geworden. De ontgrondingsvergunning, is zoals Kuba ter zitting in eerste aanleg desgevraagd heeft medegedeeld, telkenmale door de provincie verlengd, laatstelijk tot april 2012.
(f) De gemeente die het perceel tot Forellenkwekerij heeft bestemd (voorheen de gemeente Maarheeze, thans de gemeente Heeze-Leende) is een andere dan de aangrenzende gemeente Someren tegen wie Kuba de onderhavige procedure heeft gericht. De ontgrondingsvergunning is niet verleend door de in rechte betrokken gemeente (Someren), maar door de provincie Noord-Brabant.
(g) Op pagina 27 van de ontgrondingsvergunning staat onder “overige aspecten” onder meer de volgende passage:
“De relatief aanzienlijke hoeveelheid zand die uit het onderhavige terrein zowel in den droge alswel in den natte kan worden gewonnen kan enkel worden vervoerd naar en over een oostelijk gelegen zandtransportroute; voor het berijden van onder meer deze route, zijnde de [A-weg] op de grens van de gemeenten Maarheeze en Someren, ten behoeve van de afvoer van zand uit het onderhavige gebied hebben wij bij ons besluit van 21 november 1979, [letter] nummer [nummer] een ontheffing ingevolge artikel 15, tweede lid van het Wegenverkeersreglement verleend.
De bezwaren ten aanzien van het zandtransport hebben betrekking op afvoer in westelijke richting en zijn dan ook niet aan de orde.
Overigens vinden deze bezwaren bescherming in de wegenverkeerswetgeving en kan dan ook niet worden beschouwd als een bij de ontgronding betrokken belang ter bescherming waarvan voorwaarden aan de ontgrondingsvergunning kunnen worden verbonden.”
(h) In november 1990 kwam [Y.] met aannemer Bowie B.V. de aanleg van de vijvers ten behoeve van de forellenkwekerij overeen, alsmede de aan- en verkoop van het daaruit te winnen zand. Er kon pas worden begonnen met ontgronden na het onherroepelijk worden van de ontgrondingsvergunning in 1994. In werkelijkheid is met de aanleg van de vijvers gestart in 1996.
(i) De in de aan Zandbank verleende ontheffing van 1979 bedoelde zandwinplaatsen - niet zijnde het perceel van [Y.] - zijn vanaf 1994 leeg. De zand- transporten door Zandbank zijn in 1994 geëindigd. De [A-weg] is vervolgens wel in de door Zandbank met puingranulaat verharde staat blijven liggen.
(j) Bij besluit van 11 december 1996 (productie 3 Gemeente in eerste aanleg) hebben B&W van de Gemeente als bevoegd overheidsorgaan (voorheen lag de bevoegdheid bij Gedeputeerde Staten van de provincie) aan Transport- en Containerbedrijf Bowie B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Bowie) ontheffing verleend van het destijds geldende artikel 7.1. van het Voertuigreglement om met brede en zware vrachtwagens te rijden op de (eerder door Zandbank met puingranulaat verharde) [A-weg]. Als einddatum van de ontheffing is aangehouden de einddatum van de ontgrondingsvergunning van [Y.]. Die einddatum was toen 20 mei 2002. Bowie zou het zand uit de ontgrondingsputten op het perceel van [Y.] vervoeren naar locaties in de nabije omgeving waar behoefte aan ophoogzand bestond. Met dit transport is Bowie in 1996 begonnen.
(k) In oktober 1996 heeft Bowie de Gemeente verzocht om medewerking aan het asfalteren van de [A-weg]. [Y.] heeft dat verzoek van Bowie ondersteund. De Gemeente heeft de medewerking geweigerd en ook [Y.] daarvan schriftelijk in kennis gesteld (productie 6 Gemeente in eerste aanleg). In de brief aan [Y.] heeft de Gemeente aangegeven een tijdelijke puinweg te hebben geaccepteerd, maar geen asfaltverharding te wensen. Het grootste bezwaar van de Gemeente tegen asfaltverharding was enerzijds het ontstaan van een door de Gemeente niet gewenste sluiproute en anderzijds de te verwachten problemen bij de latere verwijdering ervan.
De Gemeente heeft het bezwaar van [Y.] tegen de weigering op 29 augustus 1997 niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen ingestelde beroep is bij uitspraak van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch (sector bestuursrecht) d.d. 18 december 1998 ongegrond verklaard (productie 7 Gemeente in eerste aanleg).
(l) Op 14 april 1997 heeft de gemeente met Bowie tevens een overeenkomst gesloten (productie 4 Gemeente in eerste aanleg) betreffende het transport van zand via de [A-weg]. Deze overeenkomst hield - zakelijk weergegeven- in:
- overname door Bowie van de door Zandbank aangebrachte puinverharding;
- betaling door Bowie aan de gemeente van een vergoeding van fl. 6.000,-- per jaar voor het bijzonder gebruik van de [A-weg];
- het onderhoud van de [A-weg] door Bowie en
- het na de ontgrondingen door Bowie opleveren van de [A-weg] in de oorspronkelijke staat als gedetailleerd omschreven in een bijlage bij de overeenkomst, kort samengevat: verwijdering van alle puin en het vervolgens aanbrengen van een profiel als zandweg.
Als waarborg voor de nakoming van deze overeenkomst heeft Bowie ten name van de gemeente een bankgarantie moeten stellen van fl. 100.000,--.
(m) [Y.] heeft het onroerend goed (dus ook zijn te ontgronden percelen aan de [perceel]) in 2000 ingebracht in [X.] Beheer B.V.
(n) B&W van de Gemeente hebben de ontheffingsvergunning van Bowie d.d. 11 december 1996 bij besluit van 7 oktober 2002 (productie 8 Gemeente in eerste aanleg) verlengd tot uiterlijk 13 juni 2006. Tevens hebben Bowie en de Gemeente op 28 november 2002 een nieuwe overeenkomst betreffende het transport van zand via de [A-weg] gesloten (productie 9 gemeente in eerste aanleg) met in essentie dezelfde inhoud als de overeenkomst van 14 april 1997. Zowel de ontheffingsvergunning als de overeenkomst hadden een einddatum, te weten 13 juni 2006, zijnde de datum waarop de toenmalige aan [Y.] verleende verlenging van de ontgrondingsvergunning zou verlopen, of zoveel eerder als mogelijk zou zijn. De door Bowie aan de gemeente verschuldigde jaarlijkse vergoeding werd gesteld op € 2.800,--. Bowie heeft wederom een contractueel verplichte bankgarantie ten behoeve van de gemeente gesteld, ditmaal van € 75.000,--. De nieuwe overeenkomst impliceerde dat Bowie uiterlijk op 13 juni 2006 de [A-weg] op haar kosten in de oorspronkelijke staat zou moeten herstellen.
(o) Tussen [X.] (Beheer B.V.) en Bowie zijn omstreeks 2000 problemen gerezen.
In 2000 is Bowie volgens Kuba voor de Gemeente zand gaan vervoeren afkomstig uit een andere ontgrondingsput, in plaats van voort te gaan met het voor [Y.] aangenomen werk. Gevolg hiervan was dat Kuba met grote hoeveelheden zand bleef zitten, de forellenvijvers niet aangelegd konden worden en Kuba in de jaren daarna geconfronteerd werd met het gegeven dat er geen vraag meer was naar ophoogzand zodat zij niet kon afvoeren.
In een procedure tussen [Y.] en Bowie heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in 2003 onder meer de door [Y.] gevraagde ontbinding van de overeenkomst tussen [Y.] en Bowie uitgesproken. Deze beslissing is in hoger beroep niet vernietigd. De contractuele verhouding tussen [X.] (Beheer B.V.) en Bowie bestaat dus in elk geval sedert 2003 niet meer.
(p) Bij brief van 30 juli 2007 (productie 11 Gemeente in eerste aanleg) heeft [Y.], naar aanleiding van geruchten dat de Gemeente het voornemen had de verharding op de [A-weg] te gaan verwijderen, op voorhand bij de Gemeente bezwaar gemaakt tegen een dergelijk voornemen.
(q) Op 5 oktober 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [Y.] en de Gemeente (gespreksverslag is productie 10 Gemeente in eerste aanleg). [Y.] uitte zijn zorg dat indien Bowie, zoals toen de bedoeling was, vóór 1 december 2007 de [A-weg] weer zou terugbrengen in de oorspronkelijk staat, het voor Kuba moeilijk zou zijn om vervoerders te vinden die het zand zouden willen vervoeren omdat het praktisch onmogelijk is om met zware zandauto’s over een zandweg te rijden. [Y.] heeft in dit gesprek verzocht om de verharding vooralsnog te laten zitten en desgevraagd aangegeven dat hij vermoedde nog een jaar of drie nodig te hebben om het zand af te voeren. In dit gesprek heeft de Gemeente met [Y.] een drietal afspraken gemaakt: de gemeente zou uitzoeken welke bestemmingsplanvoorschriften van toepassing zijn op de [A-weg]; de gemeente zou nagaan of er een bestuursrechtelijke plicht bestond tot onderhoud van de bewuste weg en wanneer nodig en/of gewenst zou aan Bowie worden gevraagd of de bereidheid besstond de opbreekwerkzaamheden op te schorten.
(r) Bij brief van 21 november 2007 aan [Y.] (productie 12 Gemeente in eerste aanleg) is de gemeente ingegaan op de drie vraagpunten. De Gemeente heeft [Y.] medegedeeld dat de [A-weg] in de periode van 26 november tot – maximaal – 9 december 2007 door Bowie weer in de oude toestand hersteld zou worden.
(s) Zover is het toen echter niet gekomen. Bowie heeft na bezwaren/opmerkingen van omwonenden de werkzaamheden gestaakt.
(t) Op 21 januari 2008 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen de Gemeente en omwonenden, waaronder [Y.]. De reden van de bijeenkomst was een toelichting te geven op het voorgenomen besluit om de [A-weg] weer in de oorspronkelijke staat te (doen) herstellen. Ook tijdens deze bespreking is een aantal afspraken gemaakt. Voor zover relevant is aan [Y.] toegezegd dat zijn brief zou worden beantwoord, inhoudende dat een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit zou worden genomen.
(u) In 2009 heeft [Y.] de exploitatie van de viskwekerij ingebracht in Kuba B.V.
(v) Bij brief van 1 april 2010 heeft de Gemeente aan Kuba (“Dhr [Z.]”) bericht dat Bowie in week 15 (de week vanaf 12 april 2010) zou overgaan tot het opbreken van de verharde weg. Op 8 april 2010 heeft de Gemeente een informatiebijeenkomst gehouden voor omwonenden om een toelichting te geven op de geplande werkzaamheden. Namens Kuba is tijdens die bijeenkomst niemand verschenen (productie 14 Gemeente in eerste aanleg).
(w) Bij brief van 13 april 2010 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de advocaat van Kuba de Gemeente gesommeerd de werkzaamheden te (doen) staken en deze te verplaatsen naar een andere datum omdat Kuba door de korte termijn tussen de aankondiging en de werkzaamheden grote schade zou lijden. Afvoer van zand vanuit het perceel van Kuba zou volgens Kuba namelijk onmogelijk worden indien de [A-weg] weer onverhard zou worden.
(x) De Gemeente heeft diezelfde dag schriftelijk op deze sommatie gereageerd (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) met de mededeling dat Kuba door de uitvoering van de werkzaamheden niet in zijn belangen zal worden geschaad nu haar meerdere manieren ten dienste staan voor de afvoer van zand dan enkel via de [A-weg] en Kuba al meerdere jaren de [A-weg] niet heeft gebruikt voor de zandafvoer. Tevens heeft de Gemeente Kuba medegedeeld dat de werkzaamheden een uitvloeisel zijn van een overeenkomst (met Bowie), ertoe strekkende dat een tijdelijke strijdige situatie weer in overeenstemming wordt gebracht met het geldende bestemmingsplan.
(y) Ter zitting van 17 mei 2010 is gebleken dat de werkzaamheden tot ontharding van de [A-weg] inmiddels door Bowie volledig zijn uitgevoerd. Wat nog resteert is het opnieuw profileren van de zandweg. De weg staat nog steeds voor feitelijk gebruik door het verkeer open. Daarin is geen wijziging gekomen en zal voorshands geen wijziging komen. Het betreft een openbare weg. De [A-weg] komt echter niet voor op de wegenlegger.
(z) De [A-weg] is een schakel in de kortste route tussen de zandwinlocatie/forellenkwekerij van Kuba aan de [perceel] in Sterksel en de Provinciale weg. Die kortste route loopt niet door woonkernen en kent ook weinig bochten. Als zandweg is de [A-weg] niet geschikt voor frequent zwaar zandtransport. De [A-weg] ligt in de Ecologische Hoofdstructuur. Andere routes waarlangs probleemloos zwaar zandtransport vanaf het perceel van Kuba naar de grote weg kan plaatsvinden zijn voorshands niet beschikbaar. Bij de andere routes is het wegdek niet geschikt voor zwaar transport (overschrijding maximale toegelaten asdruk) en/of staat de publiekrechtelijke bestemming aan het gebruik als transportroute in de weg en/of voert de weg door een of meer dorpen en is overlast voor de bewoners te duchten. Indien de zandwinningslocatie van Kuba weer in bedrijf komt, gaat het om tientallen vrachtwagenbewegingen per dag.
(aa) (Ook) in de periode na het gesprek van 5 oktober 2007 hebben geen zandtransporten vanaf de ontgrondingslocatie van Kuba meer plaatsgevonden. Er ligt circa 30.000 kuub nog af te voeren zand in depot op het terrein van Kuba. Er is ter plaatse tevens nog circa 300.000 kuub te winnen. Kuba hebben thans geen contracten met afnemers van zand. Thans zijn twee vijvers aangelegd die nog uitgediept en met elkaar verbonden moeten worden. De viskwekerij functioneert op bescheiden schaal.
4.3. Kuba heeft in eerste aanleg - zakelijk weergegeven - gevorderd de Gemeente op verbeurte van dwangsommen te veroordelen om:
(a) binnen een dag na betekening van het vonnis alle werkzaamheden ten aanzien van de verharde weg langs de gemeentegrens Someren/Heeze-Leende te staken en de weg en de verharding volledig in stand te houden;
(b) binnen 3 weken na betekening dat gedeelte van de weg, dat op dat moment opgebroken is in een tijdsbestek van nog eens 3 weken te herstellen, in die zin dat minimaal een cunet van 30 cm menggranulaat /betongranulaat wordt aangebracht;
(c) de proceskosten te betalen.
De Gemeente heeft de vordering weersproken.
4.4. De voorzieningenrechter heeft de vordering onder (a) afgewezen omdat die door de feiten was achterhaald (de werkzaamheden waren inmiddels afgerond).
Ook de vordering onder (b) is afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het verwijderen van de verharding van de [A-weg] rechtstreeks voortvloeide uit de laatste overeenkomst tussen de Gemeente en Bowie. Daarvoor was ook geen andere overeenkomst in de plaats gekomen waarmee door Kuba kon worden meegelift, en tevens was gebleken dat Kuba zelf niet bereid was op vergelijkbare wijze met de gemeente te contracteren.
De Gemeente is niet gebonden aan toezeggingen van de gemeente Heeze-Leende, noch aan het feit dat de provincie ontgronding toestaat in laatstgenoemde gemeente. De verleende ontgrondingsvergunning schept geen rechtsplicht voor de Gemeente om de [A-weg] verhard te laten. Kuba kan ook geen rechten ontlenen aan rechtsverhoudingen waarbij zij en haar rechtsvoorganger zelf geen partij waren. Weliswaar heeft de Gemeente de verplichting de [A-weg] te onderhouden en heeft zij in dat verband een evident als tijdelijk bedoelde opwaardering van deze weg tot puinverharde weg toegestaan, maar artikel 15 Wegenwet brengt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet de verplichting voor de Gemeente mee om de [A-weg] op het niveau van een verharde weg te onderhouden. De Gemeente heeft (slechts) de plicht de [A-weg] als zandweg te onderhouden. Dat brengt geen door Kuba afdwingbare verplichting tot verharding mee als bedoeld in vordering (b).
Nu de Voorzieningenrechter de vorderingen (a) en (b) had afgewezen, heeft hij ook vordering (c) afgewezen en Kuba in de kosten van het geding veroordeeld.
4.5. De door Kuba als commentaar op een aantal door haar weergegeven overwegingen van de voorzieningenrechter vormgegeven grieven (die deels geen klacht bevatten of slechts verwijzen naar klachten over andere overwegingen) keren zich tegen het gehele oordeel van de voorzieningenrechter. Het hof zal de grieven niet alle afzonderlijk behandelen.
4.6. De Gemeente heeft de spoedeisendheid van de vordering ook in hoger beroep betwist. Kuba heeft hierover aangevoerd ( punt n memorie van grieven) dat haar belang zeer groot is in verband met haar voortbestaan, en dat de inkomsten uit zandafname een financiële noodzaak vormen. Kuba heeft ook verklaringen van geinteresseerden in afname van zand overgelegd, en betoogd dat de vraag naar zand zich vaak plotseling voordoet, en dat dan ook direct afvoer mogelijk moet zijn.
4.7. Het hof acht met vorenstaand betoog van Kuba voldoende aannemelijk gemaakt dat Kuba belang heeft bij een spoedige beslissing over haar vordering.
4.8. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter op goede gronden - die het hof overneemt en tot de zijne maakt - een juiste beslissing genomen. In aanvulling op diens oordeel overweegt het hof nog als volgt.
4.9. Partijen gaan ervan uit dat de [A-weg] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. Derhalve gaat ook het hof daarvan uit.
Vast staat dat de [A-weg] in ieder geval tot eind jaren ’70 van de vorige eeuw een onverharde weg was en dat de verharding daarvan steeds aanwezig is geweest op basis van overeenkomsten die een tijdelijk karakter hadden (met daarin opgenomen de bepaling dat na ommekomst van die periode de weg weer in de oude staat - dus die van zandweg - moest worden gebracht), en dat daarbij de kosten van verharding en onderhoud van die verharding ten laste van opeenvolgende wederpartijen van de Gemeente (transporteurs van zand) kwamen.
Volgens de Gemeente is de [A-weg] niet opgenomen op de wegenlegger.
4.10. Het hof zal in de eerste plaats nader ingaan op de stelling van Kuba dat er door verjaring sprake is van een openbare verharde weg, een stelling waarover de voorzieningenrechter zich niet heeft uitgesproken. De [A-weg] is 30 jaren achtereen verhard geweest en in dat geval zegt de wegenlegger, aldus Kuba, dat de gemeente zelf de verplichting heeft om deze te onderhouden, hetgeen niet kan betekenen dat zij de verharding laat verwijderen.
4.11. Het hof acht deze stelling niet juist. De [A-weg] is een openbare weg, kennelijk gelegen buiten de bebouwde kom. In dat geval schrijft de Wegenwet voor dat die weg wordt opgenomen in de wegenlegger (artikel 27 Wegenwet). Het feit dat de [A-weg] feitelijk niet in de wegenlegger is opgenomen doet daaraan niet af, omdat er dan sprake is van een omissie die op de in de Wegenwet aangegeven wijze kan worden hersteld.
Volgens artikel 4 Wegenwet is een weg (onder meer) openbaar wanneer deze gedurende 30 achtereenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest; het beroep op verjaring van Kuba slaat naar het hof begrijpt op deze bepaling. Dit wetsartikel, en de daarin genoemde omstandigheden die tot deze verjaring leiden, heeft blijkens de aanhef daarvan echter alleen betrekking op de openbaarheid van de weg, en niet op de wijze van verharding daarvan.
Volgens artikel 30 Wegenwet lid 1 aanhef en onder V dient in de wegenlegger te worden opgenomen "de verharding met vermelding van haar aard, breedte en lengte". Blijkens het Wegenleggerbesluit (KB d.d. 5 april 1932 Stb. 1932, 138), artikel 1, valt onder verharding ook de mogelijkheid dat de weg onverhard is.
Gesteld noch gebleken is dat de [A-weg] eerst openbaar is geworden nadat deze was verhard door Zandbank, zodat er van moet worden uitgegaan dat dat al voordien het geval was. In de wegenlegger had dan ook moeten worden opgenomen dat de [A-weg] een openbare weg was die onverhard was.
Wijziging in de aard van de verharding, en dus in de onderhoudsplicht van de onderhoudsplichtige van een in de legger opgenomen weg, wordt geregeld in artikel 39 Wegenwet en volgende. In die bepalingen is niet de mogelijkheid opgenomen dat door verjaring een wijziging kan ontstaan in de onderhoudsplicht.
De Gemeente is dus slechts gehouden de (openbare) [A-weg] te onderhouden als zandweg, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen. Het feit dat de Gemeente derden heeft toegestaan de weg te verharden in verband met het door die derden beoogde gebruik maakt dat niet anders, zeker niet nu die verharding gebonden was aan voorwaarden zoals de verplichting de kosten daarvan te dragen en in de tijd beperkt was.
Het stelling dat door verjaring voor de Gemeente de verplichting is ontstaan de [A-weg] in verharde vorm te onderhouden faalt dus.
4.12. Kuba voert aan dat haar een situatie werd aangeboden die zij niet zelf geschapen had, en waarvoor zij geen cent had hoeven te betalen en die haar in staat stelde om haar zand met gebruikmaking van de vergunning af te laten voeren. Volgens Kuba heeft zij - anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld - niet meegelift met contractueel door anderen geschapen transportroutes. Zij verkeerde ten tijde van het verlenen van vergunningen in een situatie dat de weg voor het vervoer verhard was en dat haar niet de verplichting opgelegd was om de verharding op haar kosten weg te nemen.
Naar het oordeel van het hof heeft - nu hiervoor reeds is geoordeeld dat door verjaring geen recht op het verhard zijn van de [A-weg] was ontstaan - de voorzieningenrechter de hiervoor door Kuba zelf omschreven situatie terecht als "meeliften" aangemerkt. Daaraan doet niet af dat Kuba de situatie zo heeft aangetroffen als door haar gesteld. Het hof overweegt daarover nog als volgt.
De provincie Noord-Brabant, die toen zowel het bevoegd gezag was inzake de ontgrondingsvergunning als ten aanzien van de ontheffing op grond van het Voertuigreglement, heeft Zandbank ontheffing verleend voor de afvoer van zand uit zandvindplaatsen in de gemeente Maarheeze onder het stellen van voorwaarden, waaronder het verstevigen van de onverharde wegen waarvoor de ontheffing werd verleend. Omdat bedoelde wegen openbaar waren kon vervolgens eenieder van die wegen in hun toen verharde vorm gebruikmaken, maar die situatie bracht niet mee dat daardoor voor die derden een recht ontstond op verharding.
Het feit dat in 1990 door de provincie Noord-Brabant een ontgrondingsvergunning was verleend betekent niet zonder meer dat ook andere overheden de vergunninghouder zonder meer al datgene zouden moeten toestaan dat de laatstgenoemde noodzakelijk acht om die vergunning te kunnen exploiteren. Aan een medewerking, zoals in dit geval het toestaan dat een bepaalde weg wordt gebruikt en dat die weg in verband daarmee wordt verhard, mag die andere overheid bovendien verplichtingen verbinden zoals dat ook in dit geval is gebeurd.
De Gemeente heeft, toen bij haar de beslissingsbevoegdheid kwam te liggen inzake het gebruik van de [A-weg] voor de zandtransporten, bij het verlenen van ontheffing en bij het toestaan dat de [A-weg] (waarvan zij eigenares was) werd gebruikt op een wijze waarvoor de [A-weg] "in beginsel ongeschikt" was (zie de overeenkomst van 14 april 1997 tussen de Gemeente en Bowie, productie 4 van de Gemeente in eerste aanleg), uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat het onderhoud ten laste kwam van de partij die gebruik wilde maken van de [A-weg] op andere wijze dan als zandweg (dus met verharding). Daarbij heeft de Gemeente bovendien steeds vastgehouden aan de verplichting de verharding uiteindelijk ongedaan te maken.
Die aan de wederpartij van de Gemeente opgelegde verplichtingen hebben dan tevens effect op de mogelijkheden voor derden, die - aangezien de [A-weg] nu eenmaal een openbare weg is - gebruik kunnen maken van deze weg in verharde vorm. Hun gebruiksmogelijkheden reiken niet verder dan die van bedoelde wederpartij.
Hetgeen door Kuba onder d in de dagvaarding in hoger beroep wordt aangevoerd maakt dat niet anders. Het feit dat Kuba "een situatie werd aangeboden die zij zelf niet geschapen had" betekent niet dat Kuba dan mocht verwachten dat die situatie dan tot in lengte van dagen ongewijzigd zou voortduren. Het feit dat de Gemeente de derden met wie zij de overeenkomst had gesloten heeft gehouden aan de verplichting tot verwijdering van de verharding is gelet op deze achtergrond ook niet onrechtmatig jegens niet rechtstreeks bij deze overeenkomst betrokkenen zoals Kuba.
4.13. In het onderhavige geval kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat de Gemeente ook jegens Kuba gehouden was de bestaande verharding van de [A-weg] te handhaven zolang de (verlengde) ontgrondingsvergunning nog gold (de voorzieningenrechter heeft zich daarover niet uitgelaten), maar dan toch alleen onder de eerder bestaande voorwaarden, te weten dat het onderhoud werd betaald door degene(n) die de [A-weg] op deze wijze wenste te gebruiken, en dat deze(n) ook garandeerde(n) dat de verharding ongedaan zou worden gemaakt zodra de benutting van deze weg tot de doel niet meer aan de orde was wegens het aflopen van de vergunning. Kuba is echter uitdrukkelijk niet bereid gebleken de verplichtingen van Bowie wat dit betreft (tot onderhoud van de verharding en tot verwijdering daarvan aan het eind van de toegestane periode) over te nemen, en zij mocht van de Gemeente niet verlangen dat deze dan zelf (in het belang van Kuba) die verplichtingen zou overnemen. Het feit dat de gemeente daartoe niet bereid was levert in die omstandigheden geen onrechtmatige daad op jegens Kuba.
4.14. Wat betreft de gestelde toezeggingen door de Gemeente waarop Kuba zich beroept overweegt het hof nog als volgt.
In rechtsoverweging 4.14 van het vonnis - waartegen de grief "ad l" zich keert - gaat de voorzieningenrechter niet in op de brieven van de gemeente waarop Kuba zich thans beroept, maar op de bespreking op 5 oktober 2007. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat uit dat verslag geen toezeggingen van de Gemeente kunnen worden afgeleid.
Voor zover Kuba zich bedoelt te beroepen op de brief van 21 november 2007 van de Gemeente aan [Y.] (productie 12 Gemeente in eerste aanleg) merkt het hof op dat ook in deze brief geen toezegging van de Gemeente kan worden gelezen.
Daarnaast constateert het hof dat feitelijk de weg in verharde vorm voor zandtransport te benutten is gebleven tot april 2010. In het gesprek van 5 oktober 2007 (productie 10 Gemeente in eerste aanleg) heeft [Y.] op de vraag van de Gemeente hoelang het nog zou gaan duren voordat het zand bij [Y.] was afgevoerd opgemerkt dat hij daarvoor geen exacte termijn kon geven, maar uitging van een jaar of drie. Van de gewenste drie jaar heeft [Y.] dus tweeëneenhalf jaar van de weg in verharde vorm gebruik kunnen maken (zij het dat, zoals de voorzieningenrechter heeft vastgesteld, in die periode geen zandtransporten hebben plaatsgehad).
4.15. Het hof deelt ook de het standpunt van de voorzieningenrechter dat een belangenafweging niet tot een gunstig oordeel voor Kuba kan leiden in dit kort geding. Weliswaar heeft Kuba thans een aantal verklaringen overgelegd van afnemers die zand zouden willen gebruiken, maar deze verklaringen zijn niet zodanig concreet dat die belangenafweging in het voordeel van Kuba kunnen doen doorslaan. Daarbij geldt voorts dat de vordering van Kuba erop neerkomt dat de Gemeente op eigen kosten tot verharding zou moeten overgaan. Een dergelijke ingrijpende beslissing acht het hof, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in dit kort geding te ver gaand.
4.16. Op het voorgaande, gevoegd bij hetgeen door de voorzieningenrechter reeds is overwogen, stuiten alle grieven af. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bevestigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal Kuba in de kosten van het geding worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 juni 2010;
veroordeelt Kuba B.V. en [X.] Beheer B.V. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Someren begroot op € 314,-- voor verschotten en € 894,-- voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Laarhoven, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 januari 2011.