Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.067.531
arrest van de vierde kamer van 25 januari 2011
in de zaak van
STICHTING DIERENTHUIS,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.J. Jeths,
tegen:
1. [X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. R. Janssen,
2. [Y.],
3. [Z.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. drs. F.K. van den Akker,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 29 april 2010 tussen principaal appellante – Stichting Dierenthuis - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [X.] - als eiser en geïntimeerden sub 2 en 3 – [Y.] en [Z.] - als gevoegde partij; [X.] en [Y.] en [Z.] worden hierna voor wat betreft het principaal appel ook gezamenlijk aangeduid als [X.] c.s.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 209372/KG ZA 10-178)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. In genoemde dagvaarding heeft Stichting Dierenthuis zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [X.] c.s.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [X.] incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het beroepen vonnis en voorts, opnieuw rechtdoende, gevorderd Stichting Dierenthuis te veroordelen tot:
primair
I.
het staken c.q. beëindigen van de illegale activiteiten, uiterlijk op 1 juli 2010, of een zo kort mogelijke termijn daarna, op verbeurte van een dwangsom van € 1.500,00 per dag dat Dierenthuis na dat tijdstip aan deze veroordeling niet heeft voldaan.
II.
tot het treffen van voldoende voorzieningen om de geluids- en stankoverlast (het doen toebrengen van hinder in de zin van het bepaalde in artikel 5:37 jo 6:162 BW door het doen verspreiden van rumoer en stank) binnen drie dagen na betekening van dit arrest tot nihil te reduceren door middel van het gedurende de periode tot 1 juli 2010 of een zo kort mogelijke termijn daarna, ophokken van alle aanwezige dieren en het dagelijks verwijderen van alle uitwerpselen, eveneens beide op verbeurte van een dwangsom van
€ 1.500,00 per dag indien niet aan de veroordeling wordt voldaan.
III.
een verbod om na drie dagen na betekening van dit arrest nieuwe dieren op het perceel toe te laten, eveneens op verbeurte van een dwangsom van
€ 1.500,00 per overtreding indien niet aan de veroordeling wordt voldaan.
IV.
betaling van de kosten van het geding.
2.3. [Y.] en [Z.] hebben een memorie van antwoord genomen en daarin, kort gezegd, geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, onder veroordeling van Stichting Dierenthuis in de proceskosten, met daarbij de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten, indien deze niet binnen 14 dagen na het te wijzen arrest zijn voldaan.
2.4. Stichting Dierenthuis heeft in het incidenteel appel geantwoord.
2.5. [X.] heeft nog een akte houdende overlegging producties genomen; deze ontbreekt in het dossier van [Y.] en [Z.].
2.6. [X.] en [Y.] en [Z.] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven in principaal en incidenteel appel verwijst het hof naar voornoemde memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 2.1 t/m 2.7 vastgesteld van welke feiten in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in hoger beroep uitgangspunt. Voorts staat nog een aantal andere feiten vast. Daarom volgt hierna een overzicht van de relevante feiten. Het gaat in dit hoger beroep, kort gezegd, om het volgende.
4.1.1. Sinds 1 oktober 2007 exploiteert Stichting Dierenthuis aan de [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.] een opvangtehuis voor oude, zieke en kansarme honden en katten die elders geen opvang meer kunnen krijgen. Ten tijde van het vonnis in eerste aanleg werden op het perceel met een grootte van 30.000 m2 ongeveer 1500 katten en 60 honden opgevangen.
4.1.2. [X.] is woonachtig aan de [woonadres 2.] te [woonplaats], zijn perceel ligt tegenover het opvangtehuis op ongeveer 19 meter afstand. [X.] is dus de overbuurman van het opvangtehuis. [Y.] en [Z.] zijn eigenaren en bewoners van het perceel [perceel 3.] te [plaatsnaam 2.], welk perceel is gelegen op ongeveer 60 meter afstand van het perceel van Stichting Dierenthuis.
4.1.3. Medio 2007 heeft [X.], tezamen met een aantal andere belanghebbenden, het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [gemeentenaam 1.] (hierna: de gemeente), verzocht om tegen de activiteiten van Stichting Dierenthuis, die in strijd zijn met het bestemmingsplan, handhavend op te treden.
4.1.4. Op 20 december 2007 heeft de gemeente een dwangsombesluit genomen, waarbij de gemeente Stichting Dierenthuis heeft gelast (i) het met het bestemmingsplan “Buitengebied” strijdige gebruik van de opstallen en de gronden op het perceel [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.] binnen dertien weken na verzenddatum van het besluit te beëindigen en beëindigd te houden, hetgeen betekent dat geen honden en katten meer aanwezig mogen zijn op de grond van het perceel, en (ii) het hekwerk nabij de bedrijfsruimte op het achterterrein van het perceel te verwijderen en verwijderd te houden binnen acht weken na verzending van het besluit.
4.1.5. Tegen dit dwangsombesluit heeft Stichting Dierenthuis op 31 januari 2008 een bezwaarschrift ingediend, welk bezwaar op 13 mei 2008 ongegrond is verklaard. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beslissing van 4 december 2008 het beroep tegen dit besluit ongegrond verklaard en de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na de uitspraakdatum.
4.1.6. Op 30 maart 2009 heeft de met het oog op de problematiek van de Stichting Dierenthuis en de door haar behartigde (dieren)belangen enerzijds en de belangen van de omwonenden en de gemeente anderzijds door Commissaris van de Koningin in de provincie van Noord-Brabant ingestelde Commissie van Goede Diensten (hierna: de commissie) haar onderzoek afgerond en een Rapport van bevindingen en aanbevelingen opgesteld. Zij heeft geconcludeerd dat de beste oplossing in deze zaak betekent verplaatsing van de opvang van de katten en honden op korte termijn naar [vestigingsplaats 4.] (waar gebouwelijke en ruimtelijke faciliteiten beschikbaar zijn) en op een later moment definitief naar [vestigingsplaats 5.] (waar reeds bestuurlijke toezeggingen zijn gedaan). Een oplossing op de huidige locatie is volgens de commissie niet realiseerbaar, door de gemeentelijke en provinciale planomgeving alsmede door het gebrek aan draagkracht bij de omwonenden.
4.1.7. Het tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 december 2008 door Stichting Dierenthuis ingestelde hoger beroep is door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 23 september 2009 ongegrond verklaard.
4.1.8. De gemeente is – om haar moverende redenen – niet voornemens tot inning van de reeds door Stichting Dierenthuis verbeurde dwangsommen over te gaan. De verjaring van de dwangsommen is door de gemeente gestuit bij brief van 1 december 2009.
4.2. [X.] heeft bij exploot van 26 maart 2010 Stichting Dierenthuis in kort geding gedagvaard. [Y.] en [Z.] hebben zich aan de zijde van [X.] bij incidentele conclusie gevoegd en nadat de overige procespartijen hebben aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben, heeft de voorzieningenrechter [Y.] en [Z.] toegelaten als interveniërende partij.
4.2.1. [X.] vordert, daarbij ondersteund door [Y.] en [Z.], in eerste aanleg, kort samengevat, dat Stichting Dierenthuis wordt veroordeeld tot het binnen drie dagen na betekening van het vonnis
primair: staken c.q. beëindigen van de illegale activiteiten,
subsidiair: het treffen van voldoende voorzieningen om de geluids- en stankoverlast tot nihil te reduceren door middel van een zogenaamde “ophokplicht”,
meer subsidiair: verbieden van het aanvoeren van nieuwe zieke honden en katten en te gebieden alle op het perceel [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.] aanwezige dieren te chippen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Stichting Dierenthuis in de kosten van de procedure.
4.2.2. [X.] c.s. legt hieraan ten grondslag dat Stichting Dierenthuis onrechtmatig jegens hen handelt door de met het bestemmingsplan strijdige activiteiten, ondanks opgelegde handhavingsbesluiten, voort te zetten. [X.] c.s. lijdt door dit onrechtmatig handelen schade vanwege de geluids- en stankoverlast veroorzaakt door het opvangtehuis. [X.] heeft bij pleidooi in eerste aanleg voorts verklaard dat hij vooral veel hinder ondervindt van de bakken met uitwerpselen die aan de straat worden geplaatst, recht tegenover zijn huis. Dit geschiedt in verband met het ophalen van de inhoud van die bakken, maar de bakken staan er al ruim van te voren en worden niet afgedekt. [X.] c.s. stelt op grond van het een en ander een spoedeisend belang bij de ingestelde vorderingen te hebben.
4.2.3. Stichting Dierenthuis betwist dat [X.] c.s. aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van hinder in de vorm van stank- en geluidsoverlast veroorzaakt door Stichting Dierenthuis als ook dat sprake is van schade bij [X.] c.s. Voorst voert Stichting Dierenthuis aan erop aan te sturen eind 2011 te verhuizen naar [vestigingsplaats 5.].
4.2.4. Na beoordeling van de vordering en verweren en na afweging van de wederzijdse belangen, veroordeelt de voorzieningenrechter Stichting Dierenthuis, kort samengevat, om
(a) de met het bestemmingsplan strijdige activiteiten op het litigieuze perceel, bestaande uit het houden van honden en katten, na betekening van het vonnis te beëindigen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, met dien verstande dat deze dwangsom pas verschuldigd is na 1 oktober 2010;
(b) om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de bakken met uitwerpselen uitsluitend in de uiterst westelijke hoek van haar terrein aan de straatzijde van het perceel te plaatsen en geplaatst te houden en deze bakken alleen aan de openbare weg ([naam]) te zetten ter hoogte van de uiterst westelijke hoek van haar terrein, indien de inhoud van de bakken door een instantie binnen twee uur wordt opgehaald, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;
(c) de bakken winddicht afgesloten te houden, behoudens voor zover het openen nodig is om de bakken te vullen of te ledigen, eveneens onder verbeurte van een dwangsom van
€ 1.000,00 per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet.
4.3.1. De Stichting Dierenthuis vordert in het petitum van de dagvaarding weliswaar vernietiging van het vonnis van 16 april 2010, maar het is evident dat dit een kennelijke verschrijving betreft. De door [Y.] en [Z.] gevorderde niet-ontvankelijkheid wordt afgewezen.
4.3.2. [X.] heeft, zo begrijpt het hof, bij memorie van grieven tevens zijn eis gewijzigd. [X.] verbindt namelijk thans in hoger beroep anders dan in eerste aanleg aan zijn primaire vordering tot het staken c.q. beëindigen van de illegale activiteiten een termijn, uiterlijk ingaande op 1 juli 2010 of een zo kort mogelijke termijn daarna.
[X.] heeft in hoger beroep, anders dan in de eerste aanleg, bij de vordering sub II niet vermeld dat het een subsidiaire vordering betreft en bij vordering sub III niet dat het om een meer subsidiaire vordering gaat. Het hof heeft deze vorderingen van [X.] wel zo opgevat, mede omdat de vordering sub I ook in hoger beroep als een primaire vordering is gepresenteerd. Aan de subsidiaire vordering tot het treffen van voldoende voorzieningen om de stank- en geluidsoverlast te reduceren, verbindt [X.] thans een termijn, ingaande drie dagen na betekening van dit arrest en lopende tot 1 juli 2010 of tot een zo kort mogelijke termijn daarna. Nu Stichting Dierenthuis in haar memorie van antwoord tegen deze wijziging geen bezwaar heeft gemaakt, wordt hierna bij de beoordeling van de gewijzigde vordering Van [X.] uitgegaan.
4.4. Grief I in het principaal appel is gericht tegen een gedeelte van r.o. 4.3. Volgens deze grief heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat het voldoende aannemelijk is dat sprake is van stank- en geluidsoverlast en heeft hij daarbij ten onrechte geen beslissende betekenis toegekend aan de door Stichting Dierenthuis overgelegde onderzoeks- rapporten.
Ook grief II is gericht tegen r.o. 4.3 en verwijt de voorzieningenrechter ten onrechte uit te zijn gegaan van fictieve schade. Volgens Stichting Dierenthuis is van (materiële) schade geen sprake en is volstrekt ten onrechte aangenomen dat verlaging van de WOZ-waarde reële schade voor [X.] betekent.
Met grief III verwijt Stichting Dierenthuis de voorzieningenrechter ten aanzien van de veroordeling betreffende de bakken met uitwerpselen (dictum 5.3 t/m 5.6) buiten het raamwerk van het gevorderde te zijn getreden.
Volgens grief IV leent de zaak zich niet voor een kort geding en is er voorts geen sprake van een spoedeisend belang.
Grief V klaagt over de door de voorzieningenrechter aan de veroordeling tot beëindiging van de activiteiten verbonden termijn van 1 oktober 2010, omdat daarmee onvoldoende rekening is gehouden met de complexiteit van de verhuizing van de dieren.
Grief VI tenslotte is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
De incidentele grieven van [X.] richten zich in de kern tegen de door de voorzieningen-rechter aan de dwangsom inzake de beëindiging van de activiteiten verbonden termijn van vijf maanden. Deze grieven worden daarom tezamen met grief V van Stichting Dierenthuis beoordeeld.
4.5. Voorop gesteld wordt dat ook in dit hoger beroep uitgangspunt is dat op grond van de onherroepelijke uitspraak van de Raad van State van 23 september 2009 vaststaat dat de door Stichting Dierenthuis op het perceel [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.] ontplooide activiteiten, bestaande uit het opvangen van (zieke) honden en katten, in strijd zijn met het ter plaatste geldende bestemmingsplan en daarom onrechtmatig jegens [X.] c.s.
Stichting Dierenthuis heeft immers tegen deze oordelen van de voorzieningenrechter geen grieven gericht.
4.6. [X.] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij door de illegale activiteiten van Stichting Dierenthuis ernstig in zijn woongenot wordt belemmerd. Volgens [X.] c.s. is er sprake van ernstige overlast in de vorm van stank- en geluidsoverlast.
Stichting Dierenthuis stelt wel terecht dat de stelplicht en bewijslast in dezen op [X.] c.s. rust, maar nu het een kortgedingprocedure betreft, gelden de normale regels van stelplicht en bewijslast niet. Voldoende is dat in dit kort geding de vordering van [X.] c.s. voldoende aannemelijk wordt gemaakt.
Nu het in dezen gaat om overlast tussen eigenaren van naburige erven – [X.] is immers de overbuurman van Stichting Dierenthuis en [Y.] en [Z.], die de vordering van [X.] ondersteunen, wonen in de nabije omgeving van het litigieuze perceel – is artikel 5:37 BW van toepassing. Volgens dit artikel mag een eigenaar van een erf niet in een mate of een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer of stank. Het antwoord op de vraag of op grond van artikel 6:162 BW het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden.
Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat het in het onderhavige geval gelet op het grote aantal dieren, namelijk 60 honden en 1500 katten, dat illegaal, want in strijd met het bestemmingsplan en zonder de vereiste vergunningen, op het perceel van Stichting Dierenthuis verblijft op een afstand van 19 meter respectievelijk 60 meter van de percelen van [X.] respectievelijk [Y.] en [Z.], voldoende aannemelijk is dat daardoor stank- en geluidsoverlast wordt veroorzaakt bij [X.] c.s. in een zodanige mate en van een zodanige ernst en duur, dat zulks jegens [X.] c.s. onrechtmatig is. Net als de voorzieningenrechter acht het hof het aannemelijk dat er, met name gelet op het grote aantal aanwezige katten, stank van urine en uitwerpselen kan en zal overwaaien en dat er, met name gelet op het aantal honden, geluid kan en zal worden geproduceerd, met name ook op ongelegen momenten gedurende de avond en in de nacht. De omstandigheid dat het gebruik van het perceel door Stichting Dierenthuis illegaal is, is bij de beoordeling van de aard, de ernst en de mate van de veroorzaakte geluids- en stankoverlast van belang. Uit de overgelegde producties blijkt dat ook in de bestuursrechtelijke procedures is meege-wogen dat door de wijze van exploitatie door Stichting Dierenthuis er sprake is van een onevenredig zware belasting op het onderhavige (bos)gebied alsmede voor de omwonenden. Voorts heeft [X.] erop gewezen dat uit de regels voor milieuzonering volgt dat voor het verkrijgen van een vergunning voor het exploiteren van een dierenpension een afstand van 100 meter voor geluid is vereist en een afstand van 30 meter voor geur. Om die reden is in de bestuursrechterlijke procedures als vaststaand aangenomen dat legalisering van het onderhavige gebruik niet mogelijk is aangezien het perceel van [X.] op een afstand van slechts 19 meter van het perceel van Stichting Dierenthuis is gelegen. Ook op grond daarvan is de gestelde geluids- en stankoverlast voldoende aannemelijk.
De door Stichting Dierenthuis overgelegde onderzoeksrapporten (rapport Inpijn-Blokpoel en rapport Blauw) doen daar ook naar het oordeel van het hof niet aan af. Niet alleen heeft [X.] c.s. aannemelijk gemaakt dat deze rapporten zijn gebaseerd op onjuiste uitgangspunten, waaronder een kleiner aantal dieren dan feitelijk op het terrein verblijft, maar bovendien laat het feit dat volgens deze rapporten de geluids- en stankoverlast binnen de geldende normen blijven, onverlet dat de geluids- en stankoverlast leiden tot ernstige hinder bij omwonenden, zoals [X.] c.s. De door Stichting Dierenthuis naar aanleiding van de beoordeling van SRE Milieudienst van het rapport Inpijn-Blokpoel genomen maatregelen, waarvan [X.] c.s. overigens betwist dat deze zijn genomen, zijn om die reden naar het oordeel van het hof onvoldoende.
Derhalve faalt grief I.
4.7. Ook grief II faalt. Voldoende aannemelijk is dat [X.] c.s. door de hinder c.q. overlast schade lijden. Hinder, met name zoals in het onderhavige geval bestaande uit geluids- en stankoverlast, zal vooral tot immateriële schade leiden. Zo geeft [X.] zelf aan dat er bij hem met name sprake is immateriële schade, onder meer bestaande uit vermindering van het woongenot. Materiële schade is, anders dan Stichting Dierenthuis lijkt te suggereren, niet vereist. Derhalve kan in het midden blijven of de waarde van de woning van [X.] is gedaald.
4.8. Grief III stelt dat de door de voorzieningenrechter getroffen voorzieningen ten aanzien van de bakken met uitwerpselen buiten het gevorderde valt. Het hof volgt Stichting Dierenthuis hierin niet. Ook al heeft [X.] c.s. nagelaten te verzoeken een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren, het stond de voorzieningenrechter vrij een duidelijk minder vergaande voorziening dan gevorderd (kort gezegd “staking onrechtmatige hinder”) toe te wijzen. Aan de voorzieningenrechter komt immers, mede in het belang van gedaagde, een grote vrijheid toe bij het formuleren van de te verlenen voorziening binnen het raamwerk van het gevorderde. De toegewezen voor- ziening valt zeker binnen het – ruime – raamwerk van de vordering van [X.] c.s. Dit geldt eens temeer daar het hof uit het vonnis afleidt dat bij pleidooi juist over de overlast van de bakken met uitwerpselen is gesproken. [X.] heeft toen aangegeven vooral daar hinder van te ondervinden. Het ligt dan voor de hand dat de voorzieningenrechter de te treffen maatregelen ter opheffing van de hinder daarop toespitst. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter voorts op juiste en deugdelijke gronden, die het hof overneemt, Stichting Dierenthuis veroordeeld tot een tweetal in het vonnis nader omschreven voorzieningen betreffende de bakken met uitwerpselen. Ook de daaraan verbonden dwang- sommen acht het hof redelijk. Het hof acht het voorts redelijk aan de dwangsommen, zoals ook door [X.] c.s. aanvankelijk gevorderd, een maximum van € 75.000,00 te verbinden.
Dit betekent dat ook grief III faalt.
4.9. Op grond van artikel 256 Rv kan de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening weigeren indien hij oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. Volgens grief IV had de voorzieningenrechter in het onderhavige geval de voorzieningen moeten weigeren. Stichting Dierenthuis stelt in dat verband dat de voorzieningenrechter binnen het beperkte bestek van de behandeling in kort geding voldoende inzicht moet kunnen krijgen in de feiten, hetgeen betekent dat hij zonder diepgaand onderzoek met voldoende zekerheid moet kunnen aannemen dat de bodemrechter de gevoerde verweren als ongegrond zal verwerpen. Daaraan is in het onderhavige geval niet voldaan, aldus Stichting Dierenthuis, aangezien door de beargumenteerde betwisting van de stellingen van [X.] c.s. er dermate veel twijfel ontstaat over het bestaan van geluids- en stankoverlast dat niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de verweren van Stichting Dierenthuis in een bodemprocedure ongegrond zullen worden verklaard.
Volgens de heersende opvattingen dient de voorzieningenrechter van de bevoegdheid van artikel 256 Rv een terughoudend gebruik te maken (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 639 (Vredo/Veenhuis) en HR 24 februari 2006, NJ 2007 (Technip/Goossens)). Anders dan Stichting Dierenthuis stelt, kan in deze zaak niet worden gezegd dat de feiten binnen het bestek van het kort geding onvoldoende helder zijn. In dit verband neemt het hof ook in aanmerking dat de onderhavige problematiek ook onderwerp is geweest van bestuurs- rechtelijke procedures en van een onderzoek door eerdergenoemde, door de Commissaris van de Koningin ingestelde, commissie en dat de daarmee samenhangende stukken onderdeel zijn van de gedingstukken. Ook kan niet worden gezegd dat de gevolgen van de voorziening niet zijn te overzien of dat in dezen een rechtsvraag ter beantwoording voorligt die te ingewikkeld is voor een kort geding. Dat een bodemrechter mogelijk anders zou kunnen oordelen, is in het algemeen geen criterium op grond waarvan moet worden geoor- deeld of de zaak zich leent voor behandeling in kort geding. Dat Stichting Dierenthuis de stellingen van [X.] c.s. betwist en in dat verband onderzoeksrapporten heeft overgelegd, doet daar evenmin aan af. Zoals hiervoor onder 4.7 reeds is overwogen, heeft [X.] c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van geluids- en stankoverlast, zodat er voldoende aanleiding is een voorziening op te leggen tot opheffing daarvan. Ook kan niet worden gezegd dat op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen het onrechtmatig handelen van Stichting Dierenthuis door [X.] c.s. moet worden geduld. Hoezeer het valt te waarderen dat Stichting Dierenthuis zich inzet voor de belangen van zieke dieren, dat doet er niet aan af dat Stichting Dierenthuis zich daarbij heeft te houden aan de geldende regels en de rechtens te respecteren belangen van derden in acht dient te nemen.
4.10. Voorts is in dezen ook in hoger beroep nog steeds sprake van een spoedeisend belang. Zoals door de voorzieningenrechter terecht is overwogen, volgt dit spoedeisend belang reeds uit de aard van de vordering van [X.] c.s. Deze vordering strekt er immers toe aan een voortdurende inbreuk op een subjectief recht of aan een voortdurende onrechtmatige situatie, waardoor [X.] c.s. schade lijdt, een einde te maken.
Dat de voorzieningenrechter aan de door hem opgelegde dwangsom vervolgens een termijn verbindt, doet aan het spoedeisend belang van de gevraagde voorziening niet af. De voorzieningenrechter dient immers alvorens over te gaan tot het opleggen van de gevraagde voorziening de wederzijdse belangen te wegen. Tegenover het belang van [X.] c.s. op het zo spoedig mogelijk staken van de litigieuze activiteiten heeft de voorzie-ningenrechter het belang van Stichting Dierenthuis om de daarvoor benodigde verhuizing op een zorgvuldige manier te kunnen organiseren en voor te bereiden afgewogen. Op grond van die afweging heeft de voorzieningenrechter de Stichting Dierenthuis een termijn van vijf maanden gegund.
Of deze termijn al dan niet terecht is opgelegd, wordt hierna bij de beoordeling van grief V en de incidentele grieven van [X.] onderzocht.
Ook grief IV treft geen doel.
4.11. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter bij het bepalen van de termijn tot (uiterlijk) 1 oktober 2010 waarop Stichting Dierenthuis haar activiteiten ter plaatse moet hebben beëindigd in voldoende mate rekening gehouden met de belangen van Stichting Dierenthuis om de verhuizing van alle dieren zorgvuldig en goed te kunnen organiseren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit overgelegde correspondentie blijkt dat Stichting Dierenthuis voordat zij met de exploitatie op het litigieuze perceel is begonnen door de gemeente mondeling is gewaarschuwd dat moest worden betwijfeld of die exploitatie op grond van het vigerende bestemmingsplan aldaar wel mogelijk zou zijn en dat daartoe door de gemeente eerst nog nader onderzoek moest worden verricht. Voorts heeft de gemeente Stichting Dierenthuis verzocht in afwachting van de uitkomsten van dat onderzoek nog geen activiteiten te ondernemen en zich nog niet ter plaatse te vestigen. Desondanks heeft Stichting Dierenthuis in oktober 2007 gemeend de exploitatie op het litigieuze perceel ter hand te moeten nemen zonder te beschikken over de vereiste vergunningen. Nu Stichting Dierenthuis dat welbewust heeft gedaan, zijn de daaraan verbonden risico’s, waaronder de financiële consequenties van een met de opheffing van dat strijdige gedrag samenhangende verhuizing, geheel voor haar rekening en risico. Om die reden gaat het hof voorbij aan de stelling van Stichting Dierenthuis dat een tussen-tijdse verhuizing naar [vestigingsplaats 4.] gezien de disproportionele kosten niet in redelijkheid van haar valt te verwachten. Voorts stelt Stichting Dierenthuis wel dat zij sinds lange tijd bezig is een definitief onderkomen te realiseren in de gemeente [gemeentenaam 2.], maar zij heeft dat in het licht van de gemotiveerde betwisting van [X.] c.s. niet aannemelijk gemaakt. Zo stelt Stichting Dierenthuis immers zelf dat er (eerst) naar aanleiding van het vonnis van 29 april 2010 met de gemeente [gemeentenaam 2.] besprekingen zijn gevoerd. Daarmee heeft zij echter, anders dan zij zelf stelt, niet blijk gegeven dat er bij haar intenties bestaan om op zo kort mogelijke termijn naar [vestigingsplaats 5.] te verhuizen. Niet alleen moet het voor Stichting Dierenthuis vanaf het moment dat zij zich in 2007 ter plaatste vestigde duidelijk zijn geweest dat het zeer de vraag was of haar vestiging aldaar gelegaliseerd zou kunnen worden, zeker vanaf de uitspraak van de Raad van State van 23 september 2009 moet het voor haar duidelijk zijn geweest dat zulks definitief niet mogelijk was. Zo al niet van Stichting Dierenthuis op grond van het advies van de commissie (zie hiervoor 4.1.6) verwacht had mogen worden dat zij de daarin voorgestelde verhuizing serieus en voortvarend ter hand zou nemen, dan mocht dat in ieder geval van haar verwacht worden vanaf de uitspraak van de Raad van State van 23 september 2009. Dat [X.] eerst op 26 maart 2010 het onderhavige kort geding heeft geëntameerd, is niet van belang. Stichting Dierenthuis wist immers al vanaf 23 september 2009 definitief dat zij moest verhuizen. In het licht daarvan is de door de voorzieningenrechter aan de Stichting Dierenthuis gegunde termijn van vijf maanden een alleszins redelijke termijn om de verhuizing te regelen. Het verzoek van Stichting Dierenthuis om deze termijn te verlengen tot 1 januari 2011 of, zo begrijpt het hof, zo veel later als het hof arrest mocht wijzen, wordt op grond van het voorgaande afgewezen. Het enkele feit dat inmiddels de data van 1 juli en 1 oktober 2010 zijn gepasseerd, doet niet ter zake. Dat is het risico van het instellen van hoger beroep.
Mitsdien faalt ook grief V.
4.12. Op grond van het voorgaande falen ook de door [X.] opgeworpen incidentele grieven. Anders dan [X.] stelt, kan niet gezegd worden dat de door de voorzieningen-rechter aan Stichting Dierenthuis gegunde termijn om de verhuizing te regelen te ruimhartig is geweest. Weliswaar merkt [X.] terecht op dat Stichting Dierenthuis zichzelf in deze positie heeft gebracht, maar dat doet er niet aan af dat gelet op het grote aantal dieren dat bij de verhuizing is betrokken niet alleen een zorgvuldige voorbereiding is vereist, doch dat door Stichting Dierenthuis ook een aantal maatregelen moet worden getroffen, zoals het aanvragen van de vereiste vergunningen. Dit vergt enige tijd.
Op grond van een afweging van de belangen van [X.] enerzijds en de belangen van Stichting Dierenthuis anderzijds heeft de voorzieningenrechter Stichting Dierenthuis terecht een termijn van vijf maanden gegund. Tot verhoging van de dwangsom ziet het hof geen aanleiding.
Bij bespreking van de tweede incidentele grief heeft [X.], gelet op het voorgaande, geen belang.
Dit betekent dat de vordering van [X.], voor zover in hoger beroep gewijzigd, wordt afgewezen.
4.13. Grief VI van Stichting Dierenthuis behoeft op grond van het voorgaande geen bespreking meer.
4.14. Op grond van het bovenstaande heeft de voorzieningenrechter op juiste en deugdelijke gronden de vordering van [X.] c.s. toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat de dwangsom, zoals in eerste aanleg is gevorderd, zal worden gemaximeerd. Stichting Dierenthuis wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [X.] in de kosten van het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat de dwangsom wordt gemaximeerd tot € 75.000,00 voor het totaal van de dwangsommen;
veroordeelt Stichting Dierenthuis in de proceskosten van het principaal appel , welke kosten aan de zijde van [X.] tot aan de dag van de uitspraak worden begroot op € 314,00 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof, en aan de zijde van [Y.] en [Z.] op € 314,00 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat, waarbij de proceskosten van laatstgenoemden worden vermeerderd met de wettelijke rente indien deze niet binnen 14 dagen na de uitspraak worden voldaan;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van de Stichting Dierenthuis worden begroot op € 447,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, Vermeulen en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 januari 2011.