Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.023.212
arrest van de tweede kamer van 18 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap TRANSPORTBEDRIJF [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg TRAXYS EUROPE S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Luxemburg,
2. de rechtspersoon naar Belgisch recht INDUSTEEL BELGIUM N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
3. de naamloze vennootschap AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,
voorheen geheten FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. de rechtspersoon naar Belgisch recht [Y.]-KONZERN BELGIE N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 december 2008, hersteld op 19 januari 2009, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 24 september 2008 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerden – Traxys c.s. - als eiseressen.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 173214/HA ZA 07-6078)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties zestien grieven aangevoerd, genummerd A tot en met P, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Traxys.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben Traxys c.s. de grieven bestreden.
2.3. Vervolgens hebben partijen onder overlegging van pleitnota’s hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. Ph.H.J.G. van Huizen en Traxys c.s. door mr. H. Boonk. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [X.] bij akte producties in het geding gebracht.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de grieven. Met deze grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 2.1-2.13 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. In hoger beroep wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. Het hof zal ten aanzien van het beroepen deel van de samenvatting van de rechtbank een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grieven voor een deel als gevolg hiervan slagen, brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep, zeer kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, voorts nog om het volgende.
a. [X.] is sinds 2003 bestuurder van [Z.] Transport B.V. (hierna: [Z.]). Dhr. [A.] is directeur van zowel [X.] als van [Z.].
b. Zijn zoon, [B.] heeft op 25 mei 2005 een acquisitiegesprek gevoerd met een vertegenwoordiger van Euro-Rijn International B.V. (hierna: Euro-Rijn) ten behoeve van [Z.]. Euro-Rijn had nog niet eerder gewerkt met [X.] of [Z.].
c. Naar aanleiding van dat gesprek heeft Euro-Rijn op 26 mei 2005 om 8.20 uur aan [X.] - ter attentie van [C.] (de planner van [X.], [C.], hof) - schriftelijk opdracht gegeven tot vervoer. Het betrof het vervoer van 20 bigbags van in totaal 20.000 kilo “ROAST. MOLY CONC.” (roasted molybdenum concentrates, hof) voor 14.30 uur te laden op het terrein van Associated Metal Services B.V. te [vestigingsplaats 1.] naar [vestigingsplaats 2.] in België. Als losdatum en -tijd werd opgegeven 27 mei 2005 voor 10.00 uur.
d. Op het opdrachtformulier was – omkaderd – vermeld:
“IVM DE HOGE WAARDE VAN DE GOEDEREN VERPLICHTEN WIJ U HIERBIJ UW AUTO(S) NIET ONBEWAAKT ACHTER TE LATEN. GAARNE ONTVANGEN WIJ VOOR BELADING HET KENTEKEN NUMMER!”
e. De overeengekomen vrachtprijs bedroeg € 250,--. De inkoopwaarde van de molybdeen was $ 911.289,38 en de verkoopprijs $ 974.385,80.
f. De CMR-vrachtbrief nr. [vrachtbriefnummer] vermeldde als afzender Euro-Rijn en als vervoerder [X.].
g. [X.] heeft het feitelijke vervoer uitbesteed aan [Z.], op wiens naam de trekker en de oplegger staan.
h. Door chauffeur [D.], in dienst bij [Z.], is de lading op 26 mei 2005 rond 14.30 uur te [vestigingsplaats 1.] opgehaald met een trekker met oplegger, voorzien van zeildoek.
i. De chauffeur heeft de trekker met daaraan gekoppeld de beladen oplegger vervolgens rond 16.00 uur geparkeerd op een parkeerterrein van [E.] Taxi te [vestigingsplaats 3.]. [Z.] had op dat parkeerterrein een aantal parkeerplaatsen gehuurd.
j. Dit parkeerterrein is gelegen op het industrieterrein Vinkenwaard. Het is een langgerekt terrein van ongeveer 250 m lang. In de lengte is het gelegen aan de openbare weg. Het is omheind en afgesloten met een poort met een slot, waarvan 31 sleutels in omloop zijn. Het terrein wordt verlicht met onder meer straatlantaarns. De verhuurder van het terrein was niet aangesloten bij de bewakingsdienst van Alert Security, welke bewakingsdienst op het industrieterrein patrouilleerde. Aan de korte kant grenst het parkeerterrein aan het eigen terrein van [X.]. Toentertijd was het eigen terrein van [X.] omheind en verlicht en werd er op dat terrein gesurveilleerd door Alert Security.
k. Op 27 mei 2005 rond 05.00 uur heeft chauffeur [D.] ontdekt dat de trekker en de oplegger van het terrein waren verdwenen. Aan een van de toegangspoorten tot het terrein werd schade geconstateerd. De andere op het terrein geparkeerde vrachtwagens bleken ongemoeid.
l. Het rapport van Alert Security van 27 mei 2005 vermeldt:
“Volgens de surveillant zat de poort bij [E.] voor het zicht gesloten en is er niet passief op het terrein van [E.] gecontroleerd, omdat hij geen klant is.”
m. De trekker die voor het onderhavige transport werd gebruikt was voorzien van deuren contactsloten. Deze trekker was een jaar eerder, in de nacht van 25/26 maart 2004, gestolen vanaf hetzelfde parkeerterrein van [E.] en, opengebroken, weer teruggevonden De trekker was toen en ook in 2005 niet voorzien van startonderbrekers of andere diefstalbeveiliging, anders dan het portierslot en het contactslot.
In 2002 is van het terrein van [E.] eveneens een trekker met oplegger van [Z.] gestolen.
n. Op 30 mei 2005 zijn de trekker en de – lege – oplegger teruggevonden in [plaatsnaam]. Een van de portiersloten was geforceerd, het stuurcontactslot was verbroken en de bedrading was doorverbonden.
o. Zowel in opdracht van Traxys c.s. als in opdracht van (de verzekeraars van) [Z.] zijn onderzoeken ingesteld naar de toedracht van de diefstal. Het hof verwijst voor de relevante passages uit de opgemaakte rapporten naar r.o. 2.11 en 2.12 van het beroepen vonnis.
4.2.2. Traxys c.s. hebben van [X.] gevorderd betaling van $ 974,385,80 vermeerderd met CMR-rente, beslagkosten en proceskosten, stellende dat [X.] als vervoerder op grond van art. 29 CMR jo art. 8:1108 BW volledig aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan als gevolg van voornoemde diefstal. [X.] heeft primair aansprakelijkheid betwist op grond van overmacht als bedoeld in art. 17 lid 2 CMR, subsidiair heeft zij zich beroepen op beperking van haar aansprakelijkheid als bedoeld in art. 23 CMR.
De rechtbank heeft de vorderingen van Traxys c.s. toegewezen. Tegen dit oordeel zijn de grieven van [X.] gericht.
4.3.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. Hierbij stelt het hof voorop dat het verwijt door Traxys c.s. wordt gemaakt aan [X.] als transportonderneming voor de wijze waarop zij georganiseerd is, met name voor zover dat ziet op de uitvoering van transportopdrachten als de onderhavige, en niet zozeer aan de chauffeur voor zijn handelingen met betrekking tot het onderhavige transport.
4.3.2. [X.] is als CMR-vervoerder van een onder haar verantwoordelijkheid gestolen lading in beginsel beperkt aansprakelijk (in de zin van art. 23 CMR) voor de door de diefstal bij Traxys c.s. ontstane schade. Niet betwist is dat Traxys c.s. vorderingsgerechtigd zijn ten aanzien van de schade.
Teruggebracht naar de essentie gaat het er in het onderhavige geschil om of [X.] bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art. 29 CMR jo art. 8:1108 BW, waardoor zij geen beroep kan doen op haar beperkte aansprakelijkheid, of, aan de andere kant van het spectrum, [X.] zich op ontheffing van de aansprakelijkheid kan beroepen in de zin van art. 17 lid 2 CMR.
4.3.3. In geval van verlies van de lading tijdens het vervoer kan de vervoerder zich slechts met succes op overmacht beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder – daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt – te vergen [X.]regelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder van art. 23 CMR is slechts mogelijk als sprake is geweest van gedrag dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt. Dit is het geval wanneer de vervoerder het aan die gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar hij zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.
4.3.4. Uit art. 3 CMR vloeit voort dat [X.] eveneens aansprakelijk is voor daden en nalatigheden van haar personeel bij de uitoefening van hun werkzaamheden, en voor gedragingen in het kader van de vervoerovereenkomst gepleegd door ingeschakelde ondervervoerders (zoals in het onderhavige geval [Z.]). Het hof oordeelt derhalve de tussen partijen gevoerde discussie over de exacte positie van [Z.] binnen de organisatie van [X.] (zoals: wie was wanneer directeur en/of grootaandeelhouder) voor het onderhavige geschil niet relevant.
4.4.1. Ter ondersteuning van hun stelling dat [X.] volledig aansprakelijk is voor de door de diefstal bij Traxys c.s. geleden schade hebben Traxys c.s. gewezen op de veronderstelde betrokkenheid van personeelsleden van [X.] en/of [Z.] bij de diefstal. Traxys c.s. hebben daartoe onder meer gewezen op de vele telefoontjes die de chauffeur van de gestolen trekkercombinatie heeft gepleegd met degene die chauffeur was toen deze zelfde trekker een jaar eerder van hetzelfde terrein werd gestolen. Ook in hoger beroep heeft [X.] geen afdoende verklaring gegeven voor deze vele telefoontjes terwijl dat – mede gezien de verzwaarde stelplicht die in deze omstandigheden op de vervoerder rust – wel op haar weg had gelegen. Nu Traxys c.s. echter geen andere relevante argumenten hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun standpunt dat (iemand van) [X.] bij de diefstal betrokken was, vindt het hof verdachte telefoontjes op zichzelf genomen volstrekt onvoldoende voor deze door Traxys c.s. geponeerde stelling.
4.4.2. Met evenveel (of even weinig) gelijk heeft [X.] harerzijds gewezen op de mogelijk vreemd te noemen beladings- instructies van Traxys c.s. (beladen op de ene dag en lossen op de andere dag, zodat overstaan onontkoombaar was, terwijl beide handelingen volgens [X.] op één dag hadden kunnen plaatsvinden), zodat [X.] daaruit de conclusie trok dat iemand van de kant van de ladingbelanghebbenden bij de diefstal was betrokken. Ook deze verdachtmaking is overigens niet verder onderbouwd.
4.4.3. Het hof zal de mogelijkheid dat een van beide partijen bij de diefstal betrokken was verder terzijde laten omdat daarvoor (door beide partijen) onvoldoende is gesteld. Om diezelfde reden zal het hof hiervoor ook geen bewijsopdrachten verstrekken aan de een of de ander.
4.5.1. De te beantwoorden hoofdvragen zijn of [X.] zich kan beroepen op overmacht of op beperking van haar aansprakelijkheid. Het hof zal met de laatste vraag beginnen. Voor de beantwoording daarvan dient allereerst te worden bezien of er sprake was van zodanig gevaar dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan dat de kans op schade uitblijft, voordat het hof toekomt aan een beoordeling van het gedrag van [X.]. Bij de invulling van deze norm heeft het hof overigens wel voor ogen gehouden dat het recht geen kansberekening is.
4.5.2. Als onweersproken staat tussen partijen vast dat diefstal, met name vanaf parkeerterreinen bij de haven, een veel voorkomende plaag van de transportsector is. De veel voorkomende diefstal in en rond de Rotterdamse haven van kostbare metalen (waaronder partijen ook de onderhavige molybdeen hebben geschaard) heeft, zo hebben Traxys c.s. onweersproken gesteld, ertoe geleid dat een speciale werkgroep zich daarmee is gaan bezighouden. Preventie is daarbij het sleutelwoord. Ook [X.] is zich daarvan bewust, zo blijkt bijvoorbeeld uit de nadruk die zij legt op de faciliteiten die zij thans verhuurt ten behoeve van het overstaan van vrachtwagens.
4.5.3. Niet iedere vrachtwagen die op een onbewaakt of minder bewaakt parkeerterrein wordt gestald, wordt dezelfde nacht nog gestolen. In die zin was de kans dat de onderhavige vrachtwagen zou worden gestolen - gegeven dat onvoldoende is gesteld voor de aanname dat er sprake was van een “inside job”- niet zo groot. Bovendien zijn er nog allerlei onbekende factoren die meewegen bij de beoordeling van de kans op diefstal (wanneer bijvoorbeeld net op het moment dat de dieven willen toeslaan een andere vrachtwagen het terrein oprijdt, kan daardoor een geplande diefstal verijdeld worden). Anderzijds is diefstal van vrachtwagens in het algemeen en vrachtwagens met een dure of een gemakkelijk te verhandelen lading in het bijzonder in en rond de Rotterdamse haven een zo veel voorkomend fenomeen dat een vervoerder daarop ten zeerste bedacht moet zijn. In het onderhavige geval was bijvoorbeeld dezelfde trekker een jaar eerder van dezelfde parkeerplaats gestolen, en heeft bovendien daarvoor nog een keer een diefstal van een vrachtwagen of trekker van [Z.] plaatsgevonden.
4.5.4. Nu heeft [X.] aangevoerd dat zij niet wist waarmee de vrachtwagen beladen was, zodat zij niet wist dat zij een vrachtwagen met kostbare materialen onderhanden had. Door Euro-Rijn was er niet met haar gesproken over de waarde van de lading en zij wist ook niet wat “roast. moly conc.” was. Door haar benaderde vervoerders wisten het ook niet. Wat daar ook van zij, [X.] kan zich naar het oordeel van het hof er niet op beroepen dat zij niet wist dat de te vervoeren lading kostbaar was, nu dit met zoveel woorden op de vervoeropdracht stond vermeld met daaraan schriftelijk toegevoegd dat de auto(s) niet onbewaakt achtergelaten mochten worden. Dat Euro-Rijn daarnaast niet ook nog mondeling over de waarde van de lading mededelingen heeft gedaan, doet dan niet ter zake.
Het argument van [X.] dat Euro-Rijn op al haar schriftelijke vervoeropdrachten vermeldt dat de lading een hoge waarde heeft en niet onbewaakt mag worden achtergelaten, snijdt evenmin hout, nu vaststaat dat de opdracht in kwestie de allereerste keer betrof dat [X.] en/of [Z.] in opdracht van Euro-Rijn zou gaan vervoeren en gesteld noch gebleken is dat [X.] toentertijd op de hoogte was van het feit dat dit een standaardinstructie van Euro-Rijn zou zijn (nog los van het feit dat het hof in beginsel van oordeel is dat ook een standaardinstructie dient te worden opgevolgd).
4.5.5. Vast staat dat de onderhavige vrachtwagen slechts voorzien was van een deurcontactslot en een stuurslot. Er was geen startonderbreker of alarmsysteem gemonteerd. De trekker en de beladen oplegger stonden, aangekoppeld, gedurende het nachtelijke overstaan geparkeerd op een terrein in de regio van de Rotterdamse haven dat slechts beveiligd was met licht van straatlantaarns en een afgesloten omheining (waarvan veel - 31 - sleutels in omloop waren). In dit geval acht het hof de kans op diefstal van vrachtwagen(combinatie) met lading dermate reëel dat het hof van oordeel is dat is voldaan aan het criterium dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft.
4.6.1. [X.] had in de zeer nabije omgeving een eigen parkeerterrein en was zelf wel aangesloten bij de bewakingsdienst Alert Security. Deze firma patrouilleerde op dat parkeerterrein van [X.]. Aan dit parkeerterrein grensde, zo staat als onbetwist vast, een kantoortje, waar zeer regelmatig nog iemand aanwezig was. Hiermee was het eigen terrein van [X.] al weer een stuk veiliger dan het terrein van [E.]. Uiteindelijk vond [X.] dit kennelijk nog niet voldoende, want zij verhuurt kort na het onderhavige voorval een extra beveiligd parkeerterrein. Het hof wijst in dit verband op de tekst van een advertentie van [X.], geplaatst in het KVK magazine van september 2005:
“Verladers en vervoerders eisen steeds meer dat vrachtwagens met lading veilig geparkeerd worden. (..) Op Polder Nieuwland te [vestigingsplaats 3.] heeft de [X.] Groep sinds kort de “Truckparking Nieuwland” gerealiseerd. Op dit vrachtwagenparkeerterrein waar plaats is voor 75 voertuigen, dat geheel is beveiligd door camera’s en een hoog hekwerk (..)” (prod 13 Traxys c.s.).
[X.] heeft nog gesteld dat Truckparq Nieuwland in mei 2006 pas voor het eerst in gebruik is genomen. Zij heeft niet aangegeven hoe deze stelling zich verhoudt tot haar eerdere advertentie uit september 2005, waarin kennelijk (nagenoeg) dezelfde faciliteit al wordt aangeboden. Het hof leidt hieruit in ieder geval wel af dat [X.] zich toen reeds bewust was van het gevaar op diefstal en daar als bedrijf sinds kort voor september 2005 zoveel mogelijk tegen probeerde te doen.
4.6.2. In het thans te berechten geval had de planner van [X.], [C.], van een nieuwe klant de schriftelijke instructies gekregen om de vrachtwagen niet onbewaakt achter te laten. Met die instructies heeft hij niets gedaan. Door EVH Surveys International B.V. is in opdracht van Traxys c.s. een onderzoek uitgevoerd naar de diefstal. Men heeft toen onder meer gesproken met dhr [C.]. Deze verklaarde toen:
“Er is door mij of iemand anders niets verteld omtrent de wijze waarop de chauffeur die combinatie moest parkeren, afsluiten of beveiligen. (..) Op de fax staat dat er sprake is van goederen met een hoge waarde. Inhoudelijk heb ik daarover met niemand gesproken. Dat is mij ook niet verteld van de zijde van Eurorijn.” (blz. 4 verklaring [C.], bijlage 18 bij prod. 15 Traxys c.s.). De inhoud van deze verklaring is door [X.] niet betwist, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat [C.] - noch iemand anders bij [X.] - de chauffeur geen enkele instructie heeft gegeven omtrent de wijze van parkeren en beveiligen van de vrachtwagencombinatie. De chauffeur heeft zelf, zo staat vast, ook geen enkele navraag gedaan naar de inhoud van de lading en de wijze van beveiligen.
4.6.3. [X.] heeft nog aangevoerd dat het door Traxys c.s. opgegeven laad- en losschema met zich bracht dat er altijd een nacht moest worden overgestaan. Traxys c.s. hebben dit betwist en gesteld, samengevat, dat met een beetje goede wil het transport had kunnen worden uitgevoerd zonder overstaan. Gezien de expliciete instructies van Traxys c.s. over de laad-en lostijden komt dat het hof in deze toch niet zo plausibel voor. Wel is het hof van oordeel dat als er zo’n veiligheidsrisico verbonden is aan het overstaan met een dergelijke lading als [X.] thans aanvoert, dit een extra argument is voor de stelling van Traxys c.s. dat [X.] de vrachtwagen op haar eigen - beter bewaakte - terrein had moeten laten overstaan. [X.] heeft gesteld dat haar terrein vol was. In dat geval had zij een andere vrachtwagen, die leeg was of beladen was met een weinig diefstalgevoelige lading, op het belendende terrein van [E.] moeten laten zetten. Een uiterste mogelijkheid tenslotte zou nog zijn geweest om de lading te weigeren, toen bleek dat deze zo’n hoge waarde had en de instructies luidden dat deze altijd bewaakt geparkeerd moest worden. Gesteld noch gebleken is, dat [X.] iets dergelijks heeft overwogen of op andere wijze enige aandacht aan de door Euro-Rijn gegeven instructies heeft gegeven.
4.6.4. Dit alles brengt het hof tot de slotsom dat [X.] toentertijd zich aan de instructie van Euro-Rijn niets gelegen heeft laten liggen, met een nauwelijks beveiligde vrachtwagen een kostbare lading liet vervoeren en liet overstaan op een nauwelijks beveiligd terrein terwijl een beter alternatief voorhanden was en zij ook overigens geen enkel duidelijk aanwijsbaar veiligheidsbeleid voerde. Daarmee heeft [X.] bewust roekeloos gehandeld in de zin van art. 8:1108 BW en is sprake van met opzet gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29 CMR. Nu het hof reeds had geoordeeld dat hij de kans op schade in het onderhavige geval aanzienlijk groter acht dan de kans dat die schade zou uitblijven, kan [X.] zich niet op limitering van haar aansprakelijkheid in de zin van art. 23 CMR beroepen, zoals ook de rechtbank reeds oordeelde.
4.6.5. De grieven falen en het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda, op 24 september 2008 tussen partijen gewezen;
veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Traxys c.s. begroot op € 6.174,-- aan verschotten en € 11.685,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, De Klerk-Leenen en Ten Cate en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2011.