Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.072.121
arrest van de tweede kamer van 18 januari 2011
in de zaak van
[X.],
wonende [woonplaats], België,
appellant,
advocaat: mr. P.J.G. Goumans,
tegen:
MELROY HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.G. van der Geld,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 23 juli 2010 tussen appellant – [X.] - als gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde – Melroy - als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 214591/KG ZA 10-438)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding heeft [X.] onder overlegging van producties dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, in conventie tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Melroy en in voorwaardelijke reconventie tot het alsnog bepalen dat de voorwaarde waaronder de vorderingen zijn ingesteld niet is vervuld, althans subsidiair te bepalen dat Melroy gehouden is voldoende zekerheid te stellen. In reconventie heeft [X.] verder gevorderd -kort gezegd- om Melroy op straffe van een dwangsom te gebieden de door hem in het kader van de aanhangige bodemprocedure in deze zaak gelegde conservatoire beslagen op te heffen en Melroy te verbieden conservatoir beslag te leggen op genoemde onroerende zaken zolang de bodemprocedure bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch aanhangig is.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Melroy onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door de advocaten. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Daarna heeft [X.] de stukken overgelegd en hebben partijen het hof gevraagd uitspraak te doen op één dossier.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar voormeld exploot. Met de grieven is het geschil in conventie tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In overwegingen 2.1 tot en met 2.09 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Met de grieven I en II worden de feiten onder overwegingen 2.2 en 2.7 bestreden. Het hof zal hierna een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Op de grieven I en II zal het hof bij de verdere behandeling van het geschil ingaan.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) [X.] is jarenlang enig aandeelhouder en bestuurder geweest van H.T.B. Tours B.V., hierna: HTB. De door HTB gevoerde onderneming bestond uit het uitvoeren van ritten met touringcars en taxibusjes en het verkopen van meerdaagse reizen.
b) HTB werkte samen met Pro Actief Plus B.V. (hierna: Pro Actief Plus), waarvoor zij gasten op dagtochten met verkooppresentaties vervoerde. Pro Actief Plus verkocht op verkooppresentaties onder andere de meerdaagse reizen die door HTB werden aangeboden.
c) In de loop van 2009 heeft [X.] de aandelen HTB te koop aangeboden. Na onderhandelingen in het najaar van 2009 is op 14 december 2009 tussen [Z.] Beheer B.V., vertegenwoordigd door haar aandeelhouder en directeur de heer [A.], hierna: [A.], een intentieovereenkomst met betrekking tot de koop van HTB tot stand gekomen. Daarin is onder meer bepaald:
“(…)
Due diligenceonderzoek
(…)
Uiteraard dient er tot de datum van levering van de aandelen sprake te zijn van voortzetting van de exploitatie van de onderneming van HTB op de gebruikelijke wijze en derhalve volgens een bestendige gebruikelijke gedragslijn. Indien zich van de gebruikelijke gang van zaken afwijkende bijzonderheden met betrekking tot deze bedrijfsvoering voordoen, verplicht u zich ons daarvan onmiddellijk in kennis te stellen en zo nodig overleg te plegen over de te nemen maatregelen.
(…)
Werkzaamheden van de heer [X.] (…)
(…)
Na overdracht zul u tevens de planning voor de reizen van Pro Actief plus blijven verzorgen, zonder bijkomende kosten voor HTB. Hierbij is het uitgangspunt dat dit voor 1 jaar zal plaatsvinden. (…)
(…)
Opdrachten Pro Actief Plus, bezettingsgraad
U heeft ons aangegeven dat u aan Pro Actief Plus een contract heeft aangeboden ter ondertekening. U heeft tevens aangegeven dat u over een exclusief recht ten opzichte van Pro Actief Plus beschikt en dat deze aanspraak een omzetgarantie behelst ter grootte van de gerealiseerde omzet 2009. Wij rekenen erop dat deze overeenkomst voor de overnamedatum afgerond wordt en dat hieruit voor HTB een exclusief recht tot uitvoering van de busreizen voortvloeit. …
U heeft aangegeven dat op dit moment de boekingen tot en met maart 2010 100% bedragen. U bent thans doende met de boekingen voor april 2010.
(…)
Exclusiviteit
Na ondertekening van deze intentieovereenkomst verstrekt u aan ons exclusiviteit. (…) Deze exclusiviteit geldt tot en met 31 januari 2010, behoudens verlenging met instemming van beide partijen.
(…)
Voorbehoud Uitkomst due diligence onderzoek en financieringsvoorbehoud
(…)
Uiterlijk op 31 januari 2010 zullen wij aan u schriftelijk kunnen mededelen dat wij alsnog wensen af te zien van de voorgenomen overname op grond van het feit dat het uit te voeren due diligence onderzoek afwijkingen aan het licht gebracht heeft ten opzichte van de door u gegeven voorstelling van zaken dan wel in verband met onvoldoende mogelijkheid tot financiering aan onze zijde van de onderhavige transactie volgens de condities zoals hiervoor vermeld.
(…)”
d) Op 7 januari 2010 is de samenwerkingsovereenkomst tussen HTB en Pro Actief Plus ondertekend.
e) In januari 2010 is de overname van HTB door [A.] niet doorgegaan omdat hij de financiering niet rond kreeg. In maart 2010 heeft er een due diligence onderzoek plaatsgevonden maar was de financiering ook nog niet rond.
f) Bij e-mail van 3 mei 2010 schreef Pro Actief Plus aan HTB onder meer:
“(…) Met de wijziging van het contract, die jij hebt bepaald gaan wij niet akkoord. Wij zullen geen bussen meer van Hollandia Tours inzetten en ons contract is bij deze per direct beëindigd.(…)”
f) Een e-mail van 7 mei 2010 van Pro Actief Plus aan HTB behelst onder meer:
“(…) Nadat wij hebben meegedeeld d.d. 03-05-2010 dat wij met Pro Actief Plus B.V. stoppen, uit economische reden en omdat de Consumentenautoriteit sancties gaat opleggen, heb jij de bussen van de locaties weg laten halen onder de dreiging dat de mensen niet naar huis werden gebracht mits ik niet onmiddellijk € 3.510,- op je rekening stort. (…)
Volgens ons systeem zijn er 452 Gardameer reizen verkocht, ook staan er de nog 111Cote d’Azur en de 52 Kroatië reizen open waarvan jij zei dat die na de wettelijke annuleringsperiode zijn geannuleerd, wat wij betwisten.
Omdat jij het contract hebt verbroken waren wij genoodzaakt alle presentaties voor week 18 af te zeggen, zijn er kosten ontstaan en omzetverlies. Ook door de openstaande factuur Cote d’Azur niet te voldoen zijn wij in financiële problemen gekomen.(…)”
g) Bij e-mail van 21 mei 2010 schreef HTB aan Pro Actief Plus onder meer:
“(…) Jammer dat onze lange relatie op deze wijze eindigd. Ik hat eerder verwacht dat we met z’n allen in de zomer nog wat in de haven zouden drinken. (…)”.
h) Sinds 3 mei 2010 hebben er geen bussen van HTB meer voor Pro Actief Plus gereden.
i) Eind mei 2010 kreeg [A.] de financiering van de overname van HTB rond met de ING-bank en vanaf dat moment werd een overname op korte termijn voorbereid.
j) Een e-mail van 15 juni 2010 van [A.] aan [X.] luidt:
“(…)In je mail van 14.06.2010 geef je aan dat de te verwachten omzet met Pro Actief plus is € 600.000. In je begroting was opgenomen € 841.000.
- Is dit tot nu toe gerealiseerd of moet er een deel nog behaald worden en wat is er dan tot nu toe gerealiseerd?
Graag hoor ik van je waarom er zo’n grote afwijking is (ruim -30%).
- Is dit de omzet waarbij de mensen naar de bijeenkomsten worden gebracht en opgehaald, of zit hier de omzet van de meerdaagsreizen ook in ?
Ook hier graag meer duidelijkheid.(…)”
k) Het antwoord van [X.] luidt:
“(…) De omzet van ProActiefPlus is van Jan. t/m Mei E 303.880,00 geweest. Dus de prognose hiervan zal aardig kloppen. dit zijn alleen de dagtochten. (…)”
l) Op 16 juni 2010 heeft de speciaal voor de overname opgerichte vennootschap Melroy de aandelen HTB gekocht en geleverd gekregen. Partijen hebben daartoe op die datum de koopovereenkomst ondertekend, Melroy heeft de koopsom betaald en de aandelen zijn bij notariële akte van gelijke datum geleverd. De koopsom bedroeg € 987.000,=. Daarvan werd een bedrag van € 550.000,= in geld betaald. Voor € 300.000,= werd door [X.] een bij de vorderingen van de ING-bank achtergestelde lening aan Melroy verstrekt. Voor het restantbedrag van € 137.000,= werden door [X.] tegen boekwaarde activa uit HTB (voornamelijk voertuigen) overgenomen.
m) In de overnameovereenkomst is onder meer bepaald:
“(…)In aanmerking nemende:(…)
Dat beide partijen hun voornemens hebben vastgelegd in een intentieovereenkomst (…) welke intentieovereenkomst in dit contract wordt bevestigd en nader uitgewerkt;
(…)
Artikel 5
1. Verkoper verklaart dat hij aan koper alle inlichtingen en gegevens heeft verstrekt en geen heeft weggelaten of verzwegen, die de verkoper redelijkerwijze aan de koper behoort te verstrekken opdat de laatste zich een juist oordeel over de in artikel 1 van deze overeenkomst bedoelde koop en de in artikel 2 van deze overeenkomst bedoelde koopprijs heeft kunnen vormen. Verkoper verklaart dat de onderneming over de eerste vijf maanden van 2010 volgens verwachting heeft gepresteerd. (…) Verkoper verklaart dat er geen belangrijke overeenkomsten in deze periode zijn opgezegd, zich geen grote schades hebben voorgedaan, de inzet van de touringcars in de zomer van 2010 voor tenminste ..% gegarandeerd is en zich geen andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die –naar verkoper kan begrijpen- voor koper een reden kunnen vormen af te zien van de onderhavige transactie.
(…)
Artikel 7
(…)
De aansprakelijkheid voor claims vanwege niet nagekomen garanties aan de zijde van verkoper wordt hierbij gemaximeerd op de betaalde koopprijs.
(…)
Artikel 11
1. Als bijlage 16 wordt de exclusieve overeenkomst met ProActiefPlus aan deze overeenkomst gehecht. Deze overeenkomst waarborgt een exclusief recht ten aanzien van ProActiefPlus met een jaarlijkse omzetwaarde gelijk aan die in 2009. Verkoper verklaart en garandeert geen reden te hebben om te veronderstellen dat deze overeenkomst niet voortgezet zal worden onder gelijkblijvende condities. Het is verkoper duidelijk dat koper mede met het oog op het bestaan van deze exclusieve overeenkomst de koop wordt aangegaan.
(…)”
n) In de notariële akte van levering van de aandelen HTB is onder meer bepaald:
“(…)Ten aanzien van de overige garanties en verklaringen met betrekking tot de vennootschap verklaarden verkoper en koper te verwijzen naar de in voormelde overeenkomst van verkoop en koop opgenomen garanties en verklaringen, met de inhoud van welke overeenkomst verkoper en koper verklaarden genoegzaam bekend te zijn.
(…)
c. partijen doen afstand van alle rechten en acties welke tot ontbinding of vernietiging van deze koopovereenkomst en/of de levering zouden kunnen leiden; (…)”
o) Op 28 juni 2010 heeft [X.] bij de politie een klacht ingediend tegen [A.]. Het proces-verbaal luidt onder meer:
“(…) Hierna ging hij dreigend voor me staan, hij gaf me een vuistslag op de linker wang, hij trok me bij m’n t-shirt zodat ik tegen de grond viel.
Tijdens deze woede-uitbarsting zei hij me ook dat ik de zaak niet naar afspraak zou hebben overgegeven. Hij doelt hiermee op een grote klant waarmee er organisatorische problemen zijn. Bij deze klant zijn echter nog gesprekken aan de gang en dit zal volgens mij allemaal nog in orde komen. Voordien is hier nooit een probleem geweest. (…)”
p) Bij brief van 29 juni 2010 heeft de advocaat van Melroy de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen op grond van bedrog subsidiair dwaling, althans de buitengerechtelijke ontbinding wegens non-conformiteit en schending van de garanties.
Daarbij schreef hij onder meer aan [X.]:
“Onmiddellijk na levering heeft cliënte moeten vaststellen dat u in deze niet de waarheid heeft gesproken en dat de door u gegeven garanties door u niet waargemaakt kunnen worden. Als bijlage doe ik u een e-mail toekomen van 3 mei 2010 van Pro-Actief Plus waarin Pro-Actief Plus bevestigt dat zij geen bussen meer van Hollandia Tours zal inzetten en dat het contract bij deze per direct is beëindigd.
(…)
Cliënte heeft u diverse keren verzocht om een toelichting te geven op de stand van zaken met betrekking tot de exclusieve overeenkomst met Pro-Actief Plus. Keer op keer heeft u aangegeven dat er geen problemen te melden waren. Zelfs nadat cliënte u gewezen had op het bestaande e-mailverkeer heeft u eenvoudigweg ontkent dat er een discussie met Pro-Actief Plus was gerezen
.(…)
Namens cliënte verzoek ik en zo nodig sommeer ik om binnen achtenveertig uren na ontvangst per mail van dit schrijven aan mij schriftelijk te bevestigen dat u medewerking zult verlenen aan de teruglevering van de door cliënte eerder aangekochte aandelen zulks tegen betaling door u van de overeengekomen en aan u betaalde koopsom ten bedrage van € 687.000,- en kwijtschelding van de lening ad € 300.000,- waarbij u eveneens dient te verklaren dat u bereid en in staat bent de door cliënte geleden bijkomende schade uit hoofde van het teruggeleverd worden van de aandelen te vergoeden, deze schade nader op te maken bij staat en zo nodig te vereffenen volgens de wet.(…)”
q) [X.] heeft aan deze sommatie niet voldaan.
r) HTB is op 7 september 2010 failliet verklaard.
4.3. Melroy heeft [X.] in juli 2010 in kort geding betrokken en primair gevorderd teruglevering van de aandelen, subsidiair te bepalen dat [X.] er zorg voor draagt dat in elk geval in 2010 het exclusieve recht ten aanzien van Pro-Actief Plus wordt voortgezet, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. In reconventie heeft [X.] opheffing gevorderd van de door Melroy ten laste van [X.] gelegde conservatoire beslagen op roerende en onroerende zaken en onder de Rabobank, een en ander eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom. In voorwaardelijke reconventie heeft [X.] voor het geval de primaire vordering in conventie zou worden toegewezen afgifte van administratie, passen en wachtwoorden gevorderd, als ook het op deugdelijke wijze afleggen van rekening en verantwoording van het door Melroy sinds de levering van de aandelen gevoerde bestuur.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter [X.] in conventie veroordeeld tot teruglevering van de aandelen tegen gelijktijdige terugbetaling van de betaalde koopprijs van € 687.000,= binnen 5 dagen na betekening van het vonnis op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag tot een maximum van € 700.000,=. [X.] is in conventie tevens veroordeeld in de proceskosten begroot op € 18.202,93. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de door Melroy gelegde conservatoire beslagen opgeheven en Melroy geboden de inschrijving van deze beslagen in de registers te doen doorhalen op straffe van een dwangsom van € 500,= per dag.
4.4. Op verzoek van [X.] heeft de voorzieningenrechter de proceskostenveroordeling in conventie bij herstelvonnis van 27 augustus 2010 gecorrigeerd en bepaald op € 3.263,=.
4.5. Het hof oordeelt ambtshalve dat partijen voldoende spoedeisend belang hebben bij het hoger beroep gezien de aard van het geschil en gelet op het feit dat Melroy voor haar investering een aanzienlijk bedrag bij de bank geleend heeft, dat moet worden terugbetaald.
4.6. De grieven I tot en met VI lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt [X.] kort gezegd op tegen de vaststelling door de rechtbank dat Pro-Actief Plus verantwoordelijk was voor 90%, althans voor het overgrote deel van de omzet van HTB en tegen het oordeel dat er van bedrog kan worden gesproken als ook van wanprestatie ten opzichte van de garantieverplichtingen nu [X.] Melroy op 16 juni 2010 niet heeft verteld dat de relatie met Pro-Actief Plus zodanig gewijzigd was dat daarmee het fundament onder de samenwerking grotendeels was weggeslagen, in elk geval voor de komende tijd.
[X.] bestrijdt dat Pro-Actief Plus een zeer belangrijke klant was, verantwoordelijk voor 90% van de omzet. De omzet van Pro-Actief Plus bedroeg in 2009 slechts € 228.000,- op een totale omzet van € 3.100.000,-. In de eerste maanden van 2010 is de omzet van Pro-Actief Plus uit 2009 al overtroffen. De overeenkomst met Pro-Actief is ook niet beëindigd, maar zou een andere inhoud krijgen als gevolg van het feit dat de Consumentenautoriteit de verkooppresentaties verbood. De opzegging vond plaats in een emotionele opwelling. Dat was in de periode dat het er niet meer naar uitzag dat [A.] HTB nog zou kopen. [X.] is na de opzegging meteen met Pro-Actief Plus over een andere werkwijze in overleg gegaan. Op 23 juni 2010 heeft hij de prijscalculatie voor een nieuw concept voor Pro-Actief Plus met [A.] doorgenomen en met diens instemming aan Pro-Actief Plus gezonden. Voor de zomermaanden heeft [X.] geen specifieke garantie gegeven omdat hij die niet kon geven. In de zomermaanden was er altijd een terugval in de omzet. Er is geen sprake van bedrog of dwaling. De overeenkomst kan niet worden ontbonden omdat ontbinding van de overeenkomst bij de notariële leveringsakte is uitgesloten (zie hiervoor onder 4.2 sub n), zo luidt het verweer van [X.].
4.7. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter met recht en op goede gronden, welke het hof tot de zijne maakt, beslist dat er sprake is van bedrog, althans een zodanige schending van de garanties dat de buiten- gerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst daardoor wordt gerechtvaardigd. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [X.] op de vragen van [A.] bij de begroting 2010 van HTB onder meer heeft geantwoord (prod. 10 bij akte aan de zijde van Melroy d.d. 14 juli 2010):
“(…) Calculatie reizen.
We zijn van een provisie van 100,00 per reis naar 150,00 per reis gegaan. Dei zijn gemaakt afspraken met onze klant.
Inkomsten:
(…) Planning voor ProActiefplus voor 2010. We rijden voor allen zalen van week 2 t/m 51, met uitzondering van twee weken zomerverlof. Wij rijden voor hun locatie Utrecht van maandag t/m vrijdag dagelijks twee wagens. Voor de locatie [locatieplaats A.] dagelijks 1 wagen. Voor de locatie [locatieplaats B.] dagelijks 1 wagen. Voor de locatie [locatieplaats C.] dagelijks een wagen. (…)
Op dit moment verkopen we alleen via Proactiefplus. Dit is eigenlijk meer een win-win situatie.
Wij rijden de dagtochten, zij verkopen de reizen, en verdienen daarmee het geld om de bussen van de dagtochten te betalen. Wij hebben dan weer de passagiers voor de meerdaagse reizen. (…)
Vervoersmiddelen:
(…) Komende week waren er voor ProActiefPlus normaliter 34 wagens rijden. Door de hogere opkomst worden het er geen 34 maar 38 wagens. Dit meerdere is niet in de prognose opgenomen. Komende week al een bedrag van € 2440,00 meer omzet .
Kosten inkoop:
Deze provisie betalen wij zoals ik al stelde aan ProActiefplus uit. Hiervoor verkopen zij onze reizen.”
Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit dat de omzet die HTB voorheen realiseerde en de omzetverwachting waarop de door [X.] opgestelde begroting van HTB voor 2010 was gebaseerd, bijna uitsluitend voortkwam uit de samenwerking met Pro-Actief Plus. Ook blijkt dat er in de zomer (slechts) twee weken geen bussen voor Pro-Actief Plus reden, zodat de stelling dat er in de zomer altijd een terugval in de omzet was, niet kan worden gevolgd, althans niet voor zover [X.] daarmee heeft willen betogen dat [A.] zich niet bekocht hoefde voelen naar aanleiding van situatie die hij aantrof na de feitelijke overname.
Die situatie was dat er, zoals [X.] ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd erkend heeft, na 3 mei 2010 in het geheel geen bussen van HTB meer voor Pro-Actief Plus reden.
Nog los van de vraag of de overeenkomst met Pro-Actief Plus definitief was beëindigd en of [X.] dat opzettelijk heeft verzwegen, was er daardoor in elk geval sinds 3 mei 2010 een zodanig ingrijpende wijziging in de samenwerking met Pro-Actief Plus ontstaan, dat [X.] Melroy daarvan, zodra [A.] eind mei meldde dat de koop alsnog door kon gaan althans uiterlijk bij het sluiten van de koopovereenkomst op 16 juni 2010 exact op de hoogte had moeten stellen. Die plicht rustte niet alleen op hem op grond van het bepaalde in de artikelen 5 lid 1 en 11 lid 1 van de overnameovereenkomst (zie hiervoor onder 4.2 sub m), maar ook op grond van de algemene mededelingsplicht die op hem als verkoper rustte. Naar het voorlopig oordeel van het hof is [X.] die plicht niet nagekomen. De enkele mededeling van [X.] aan [A.] dat Pro-Actief Plus haar werkzaamheden onder druk van de Consumentenautoriteit zou willen aanpassen voldoet als zodanig niet.
Voor zover [X.] met de stelling dat [A.] op 23 juni 2010 heeft ingestemd met het verzenden van de nieuwe prijscalculatie aan Pro-Actief Plus heeft willen betogen dat Melroy afstand van recht heeft gedaan, verwerpt het hof die stelling, alleen al omdat gesteld noch gebleken is dat Melroy daarmee afstand van recht heeft willen doen, laat staan dat zij op dat moment wist dat de samenwerking met Pro-Actief Plus was komen stil te liggen.
Tenslotte merkt het hof op dat [X.] ook in hoger beroep nagelaten heeft concrete feiten en omstandigheden aan te voeren, waaruit de (voorlopige) conclusie kan worden getrokken dat de samenwerking werd gecontinueerd of had kunnen worden gecontinueerd op zodanige wijze dat de voor 2010 afgegeven prognoses zouden kunnen worden gehaald.
4.8. Met grief VII bestrijdt [X.] het oordeel van de voorzieningenrechter dat de afstand die partijen bij de leveringsakte hebben gedaan van het recht op vernietiging en/of ontbinding, niet bedoeld is voor een situatie als de onderhavige waarin de transactie nog eenvoudig teruggedraaid kan worden. Anders dan [X.] betoogt is het hof van oordeel dat de voorzieningen- rechter zich in kort geding wel degelijk een (voorlopig) oordeel kan vormen over wat partijen met de betreffende bepaling hebben bedoeld. Het hof acht het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voorts niet onjuist of onbegrijpelijk. Dat geldt temeer nu [X.] zelf in de toelichting op de grief aangeeft dat hij zich met het redigeren van de akte niet heeft bemoeid en dat de betreffende bepaling is opgenomen door de door Melroy ingeschakelde adviseurs en notaris. In elk geval is het hof van oordeel dat, gelet op wat onder 4.7. hiervoor werd overwogen, het beroep van [X.] op voormelde bepaling in de akte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief VII faalt daarom.
4.9. Grief VIII faalt ook. Op grond van wat het hof hiervoor onder 4.7 heeft overwogen heeft de voorzieningenrechter tevens met recht geoordeeld dat een ingebrekestelling van [X.] niet nodig was alvorens Melroy buitengerechtelijk kon ontbinden, omdat er na het sluiten van de overeenkomst voor [X.] geen mogelijkheid meer was om alsnog aan zijn mededelingsplicht (van vóór het sluiten van de overeenkomst) te voldoen.
4.10. Op grond van al het voorgaande faalt het eerste onderdeel van grief X eveneens. Voor het overige ziet grief X op de hoogte van de proceskostenveroordeling. Bij dit deel van de grief heeft [X.] geen belang meer nu die veroordeling conform zijn verzoek is gecorrigeerd bij het herstelvonnis van 27 augustus 2010.
4.11. Met grief IX komt [X.] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat als terug te betalen koopprijs het bedrag van € 687.000,- moet worden aangehouden.
Ook die grief faalt op grond van het volgende.
Vast staat dat Melroy in contanten € 550.000,- aan [X.] heeft betaald. Het resterende bedrag van € 137.000,- is bij de akte van overdracht bij wijze van geldlening door Melroy aan [X.] schuldig erkend. Bij deze akte is tevens geconstateerd dat Melroy die schuld heeft afgelost door op het moment van levering van de aandelen tot het vermogen van HTB behorende vermogens- bestanddelen van gelijke waarde aan [X.] over te dragen. Aldus staat vast dat door Melroy een bedrag van € 687.000,- aan [X.] is voldaan, dat moet worden terugbetaald.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het partijen in beginsel vrij staat om het deel van € 137.000,- op een praktische wijze terug te draaien. X betoogt dat hij de aan hem ter aflossing van de schuld geleverde activa terug zal moeten leveren aan de vennootschap, maar gesteld noch gebleken is dat de curator hem daartoe heeft aangesproken of op welke andere grond hij daartoe gehouden zal zijn, zodat het hof dat betoog passeert.
4.12. Nu als gevolg van het voorgaande het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd, wordt de voorwaarde vervuld, waaronder [X.] in hoger beroep voor het eerst vordert dat Melroy zal worden veroordeeld om voorafgaand aan het passeren van de akte van teruglevering van de aandelen HTB zekerheid te stellen zolang op het geschil tussen partijen niet onherroepelijk zal zijn beslist dan wel dit geschil minnelijk zal zijn opgelost. Gezien het ingrijpende effect van de voorlopige voorziening tot teruglevering van de aandelen tegen betaling van de genoemde koopsom en het restitutierisico dat bestaat nu Melroy -naar [X.] onweersproken heeft gesteld- geen verhaal biedt indien in de bodemprocedure anders geoordeeld mocht worden, ziet het hof aanleiding die vordering toe te wijzen als hierna in het dictum opgenomen.
4.13. Behandeling van grief XI kan achterwege blijven. Bij de vraag of de gelegde conservatoire beslagen nietig zijn, heeft [X.] geen (spoedeisend) belang nu deze door de voorzieningenrechter zijn opgeheven.
Ten aanzien van de in hoger beroep door [X.] voor het eerst ingestelde vorderingen tot het opheffen c.q. verbieden van opnieuw gelegde of te leggen conservatoire beslagen overweegt het hof als volgt.
Nu de conservatoire beslagen, waarvan [X.] opheffing vordert -naar onweersproken door Melroy is gesteld- zijn gelegd na het vonnis in kort geding waarvan beroep, kan het hof in dit hoger beroep als gevolg van het bepaalde in art. 705 Rv niet over opheffing daarvan oordelen tenzij Melroy daarmee instemt (prorogatie). Dat is blijkens het gestelde op pagina 38 van de memorie van antwoord niet het geval. Datzelfde lot treft de vordering om Melroy te verbieden zolang de bodemprocedure loopt conservatoire beslag te leggen op de onroerende zaken genoemd in het petitum van de inleidende dagvaarding.
4.14. Met grief XII klaagt [X.] -zo begrijpt het hof- dat de Voorzieningenrechter de vordering van [X.] in reconventie tot betaling van € 46.000,= heeft behandeld en heeft opgevat als een onvoorwaardelijk ingestelde vordering. Dit betoog berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft niet overwogen dat het hier om een onvoorwaardelijk ingestelde vordering ging, doch heeft de vordering beoordeeld. Dat kon de voorzieningenrechter doen omdat de voorwaarde waaronder die vordering was ingesteld, te weten dat de voorzieningenrechter in conventie van mening zou zijn dat Melroy rechtens een beroep op vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst toekwam, was vervuld. De grief mist dan ook feitelijke grondslag en wordt verworpen. Nu het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd, is ook grief XIII tevergeefs voorgedragen. Daarbij constateert het hof dat [X.] tegen de afwijzing van zijn (voorwaardelijke) vorderingen in reconventie geen grieven heeft aangevoerd, zodat de omvang van het hoger beroep in reconventie is beperkt tot het voorgaande.
4.15. Het gevolg van het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering tot het stellen van zekerheid zal worden toegewezen als hierna opgenomen. [X.] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep als gecorrigeerd bij vonnis van 27 augustus 2010;
bepaalt dat bij de teruglevering van de aandelen HTB door Melroy aan [X.] onder gelijktijdige terugbetaling door [X.] aan Melroy van de betaalde koopprijs van € 687.000,-, voor datzelfde bedrag door Melroy zekerheid moet worden gesteld, die van kracht blijft tot in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Melroy tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 6.190,= aan verschotten en € 11.685,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Vriezen, Van Craaikamp en De Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2011.