Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.034.610
arrest van de eerste kamer van 31 mei 2011
in de zaak van
MAGNUS INVESTMENTS B.V. voorheen geheten [Adviescombinatie] ADVIESCOMBINATIE [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. P. Ingwersen,
tegen:
1.E. [geïntimeerde 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BP-1,
2. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BP-1,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. [geïntimeerde 3] ,
3. [geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. [geïntimeerde 4] ,
4. [geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers,
op het bij exploten van dagvaarding van 12 mei 2009 en herstelexploten van 25 mei 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 18 februari 2009 tussen appellante - hierna: [Adviescombinatie B.V.] - als eiseres en geïntimeerden - hierna: [geïntimeerden c.s.] , dan wel afzonderlijk [geïntimeerde 1] , de Stichting, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] - als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (nr. 179867 / HA ZA 07-1513)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 9 januari 2008.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven heeft [Adviescombinatie B.V.] veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen.
2.2.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] c.s. de grieven bestreden.
2.3.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
In overweging 3.1. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, welke niet zijn bestreden, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna de feiten - voor zover in dit appel relevant - opnieuw weergeven, en deels aanvullen.
4.2.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
. [Adviescombinatie B.V.] hield tot 11 oktober 2006 18% van de aandelen in Financiële Servicedesk B.V. (hierna: FSD), voorheen geheten Innovative Finance Group BV. De overige aandelen werden gehouden door [geïntimeerde 1] en Stichting Administratiekantoor (hierna: de Stichting), ieder voor 41%. [geïntimeerde 3] was enig bestuurder van FSD.
. Aandeelhouders en bestuurders van [Adviescombinatie B.V.] waren [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] (hierna: [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] ) en [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie BV] (hierna: [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie BV] ).
. [geïntimeerde 3] was enig bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 4] was de bestuurder van de Stichting.
. Op 4 februari 2003 is een “Aandeelhoudersovereenkomst” (hierna: de overeenkomst) gesloten door [geïntimeerde 1] , de Stichting en (de rechtsvoorganger van) [Adviescombinatie B.V.] , daarbij vertegenwoordigd door hun respectieve bestuurders [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] , [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] en [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie BV] , alsmede door voormelde natuurlijke personen handelend voor zich in privé (prod. 15 bij inleidende dagvaarding).
In de overeenkomst is onder meer bepaald:
Artikel 12
Indien een gekwalificeerde (minimaal 75%) meerderheid van de aandeelhouders wenst over te gaan tot verkoop van de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van de Vennootschap aan een derde-gegadigde, tegen een aannemelijke, marktconforme prijs, zijn de andere aandeelhouders gehouden en onherroepelijk verplicht de door hen gehouden aandelen eveneens aan te bieden aan de derde-gegadigde tegen dezelfde voorwaarden als waarvoor de meerderheid van de aandeelhouders bereid zijn de door hen gehouden aandelen aan die derde-gegadigde te verkopen. Dit artikel laat de verplichtingen uit hoofde van de statutaire aanbiedingsregeling onverlet, zodat in alle gevallen eerst aanbieding van de aandelen aan de overige aandeelhouders dient plaats te vinden.
Artikel 17
Indien een aandeelhouder, zonder uitdrukkelijke instemming van de andere aandeelhouders, in strijd handelt met een of meer bepalingen als vermeld in deze overeenkomst of weigert of nalatig is aan de uitvoering of toepassing daarvan mee te werken, verbeurt de betreffende aandeelhouder ten behoeve van de andere aandeelhouders een onmiddellijke opeisbare boete groot € 50.000 (vijftigduizend euro) onverminderd het recht van de andere partij vergoeding te eisen van meerdere geleden schade.
e. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 mei 2006 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) is onder punt 4. onder meer het volgende opgenomen:
“(…) De voorzitter (hof: [geïntimeerde 4] )
memoreert dat er vanuit het verleden betrokkenheid van alle aandeelhouders was verwacht. Op dit moment begint er steeds meer een onevenwichtige verhouding te ontstaan (actief aandeelhouderschap versus beleggend aandeelhouderschap). Hij nodigt de heren [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie BV] en [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] uit om hierin een standpunt in te nemen, met als doel deze onevenwichtige situatie te doorbreken. Zij geven aan hier op korte termijn op terug te komen. (…).”
memoreert dat er vanuit het verleden betrokkenheid van alle aandeelhouders was verwacht. Op dit moment begint er steeds meer een onevenwichtige verhouding te ontstaan (actief aandeelhouderschap versus beleggend aandeelhouderschap). Hij nodigt de heren [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie BV] en [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] uit om hierin een standpunt in te nemen, met als doel deze onevenwichtige situatie te doorbreken. Zij geven aan hier op korte termijn op terug te komen. (…).”
f. Bij brief van 6 juni 2006 aan de directie van FSD (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) heeft [Adviescombinatie B.V.] haar aandelen FSD aangeboden aan de andere aandeelhouders. In de brief wordt door [Adviescombinatie B.V.] als volgt bericht:
“In de laatste Algemene Vergadering van Aandeelhouders (…) d.d. 4 mei 2006 is door de overige aandeelhouders de discussie geopend omtrent de positie c.q. het aandelenbelang van [Adviescombinatie] Adviescombinatie [vestigingsnaam] b.v. Min of meer is door de overige aandeelhouders van FSD aan DGAC gevraagd haar aandelen aan te bieden.
Na ampele overwegingen en tegen haar eigen wensen in is DGAC bereid aan deze wens gehoor te geven en haar aandelen aan de andere aandeelhouders aan te bieden.”
[Adviescombinatie B.V.] vermeldt voorts dat een door haar aangezochte deskundige de waarde van haar aandelenbelang in FSD heeft vastgesteld op (afgerond) € 2.400.000, zijnde 18% van de totale waarde van € 13.300.000,--, en dat zij bereid is tegen deze prijs haar belang in FSD aan de andere aandeelhouders aan te bieden.
g. Bij brieven van 6 en 16 juni 2006 hebben de Stichting en [geïntimeerde 1] laten weten het aanbod voor kennisgeving aan te nemen (prod. 8 en 9 bij inleidende dagvaarding).
h. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2006 (prod. 16 conclusie van antwoord) is onder 3 sub a vermeld:
In dit punt wordt behandeld de bovengenoemde brief van [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] …BV(hof: de brief van 6 juni 2006
). De aandeelhouders [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie BV] en [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] hebben hun motivatie tot het schrijven van deze brief toegelicht, en dhr. [geïntimeerde 3] en dhr. [geïntimeerde 4] hebben hierop hun standpunt nader onderbouwd. Desondanks blijft [Adviescombinatie B.V.] (…) BV bij het aanbod van de aandelen, zoals genoemd in de brief. De overige aandeelhouders zeggen toe dat ze schriftelijk hierop zullen reageren “
). De aandeelhouders [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie BV] en [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] hebben hun motivatie tot het schrijven van deze brief toegelicht, en dhr. [geïntimeerde 3] en dhr. [geïntimeerde 4] hebben hierop hun standpunt nader onderbouwd. Desondanks blijft [Adviescombinatie B.V.] (…) BV bij het aanbod van de aandelen, zoals genoemd in de brief. De overige aandeelhouders zeggen toe dat ze schriftelijk hierop zullen reageren “
. Op 3 augustus 2006 heeft (de heer [medewerker van Xtensive 1] van) Xtensive telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde 3] met de vraag of FSD met Xtensive zou willen gaan samenwerken. Xtensive was enige maanden daarvoor gekocht door AFAB Service Providing Holding N.V. (hierna: AFAB). In de tweede helft van augustus 2006 heeft [geïntimeerde 3] telefonisch met [medewerker van Xtensive 1] een afspraak voor een gesprek gemaakt.
j. Op 5 september 2006 heeft [geïntimeerde 4] namens [geïntimeerde 1] en de Stichting een bod van € 900.000,-- op het 18%-belang van [Adviescombinatie B.V.] in FSD gedaan.
k. Bij e-mailschrijven van 6 september 2006 aan [geïntimeerde 4] (prod. 11 bij inleidende dagvaarding) heeft [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie BV] namens [Adviescombinatie B.V.] het voorstel afgewezen. Hij heeft daarbij wel aangegeven dat de genoemde prijs van € 2.400.000,-- nog onderhandelbaar is.
l. Op 6 september 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden (tussen de heren [medewerker van Xtensive 1] en [medewerker van Xtensive 2] van) Xtensive/AFAB en [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] .
m. Op 10 september 2006 heeft [geïntimeerde 4] een door hem opgestelde concept e-mail, bestemd voor [medewerker van Xtensive 2] en [medewerker van Xtensive 1] , naar [geïntimeerde 3] gezonden. In die concept e-mail (prod. 12 bij inleidende dagvaarding) wordt onder meer vermeld:
Hierbij geven wij opvolging aan onze bespreking van 6 september j.l.
Deze bespreking stond, zoals wij gezamenlijk achteraf geconstateerd hebben, in het teken van een algemene kennismaking. (…).
Wij zijn tot slot uit elkaar gegaan met de vraagstelling uwerzijds of wij nog eens zouden willen nadenken over de ‘ontvankelijkheid tot een participatie door AFIB in FSD’.
(…)
Alhoewel in de gegeven situatie een minderheidsbelang uwerzijds voor de hand ligt, is het willen houden van een meerderheidsbelang ook bespreekbaar.
In beide opties dienen aansluitend afspraken te worden gemaakt voor de verwerving van het ‘restant-pakket’. (…).
n. Op 11 september 2006 zijn [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie BV] en [geïntimeerde 3] telefonisch overeengekomen dat [geïntimeerde 1] en de Stichting de door [Adviescombinatie B.V.] gehouden aandelen FSD zullen overnemen voor een totaalbedrag van € 1.275.000,--.
o. Bij e-mail van 12 september 2006 (prod. 13 bij inleidende dagvaarding) verstuurt [geïntimeerde 3] de hiervoor onder m. vermelde concept e-mail aan [medewerker van Xtensive 2] en [medewerker van Xtensive 1] .
p. Bij e-mail van 16 september 2006 (prod. 17 conclusie van antwoord) heeft AFAB een bod op de aandelen FSD gedaan ten bedrage van € 18.000.000,-- , onder de ontbindende voorwaarden van onder meer een due dilligence onderzoek en overeenstemming over de termijn van aanblijven en de mate van betrokkenheid van het zittende management van FSD.
q. Op 3 oktober 2006 hebben [geïntimeerde 1] , de Stichting en AFAB op hoofdlijnen overeenstemming bereikt.
r. Bij notariële akte van 11 oktober 2006 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) heeft [Adviescombinatie B.V.] haar aandelen in FSD aan [geïntimeerde 1] en de Stichting geleverd.
s. Bij onderhandse koopovereenkomst van 23 oktober 2006 heeft AFAB alle dan door [geïntimeerde 1] en de Stichting gehouden aandelen FSD gekocht. De levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 5 januari 2007 (waarvan de eerste vier pagina’s als prod. 33 bij conclusie van dupliek zijn overgelegd). In de leveringsakte wordt onder “4. Koopprijs” een bedrag van € 18.000.000,-- vermeld.
4.3.
[Adviescombinatie B.V.] heeft [geïntimeerde 1] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Breda, en heeft na eisvermeerdering gevorderd - kort gezegd - :
primair:
(i) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. in de aanloop naar de overdracht op 11 oktober 2006 van het aandelenpakket van [Adviescombinatie B.V.] in FSD jegens [Adviescombinatie B.V.] onrechtmatig hebben gehandeld c.q. wanprestatie hebben gepleegd door aan [Adviescombinatie B.V.] bewust informatie te onthouden die voor de waardebepaling van de aandelen in FSD van belang was en die bepalend zou zijn c.q. was voor de koopprijs van de aandelen bij de verwerving van de aandelen van [Adviescombinatie B.V.] door [geïntimeerde 1] c.s.;
(ii). [geïntimeerde 1] en de Stichting (ieder voor zich) te veroordelen om aan [Adviescombinatie B.V.] te voldoen de somma van € 50.000, met wettelijke rente vanaf 28 mei 2008;
subsidiair:
(iii). het beroep van [Adviescombinatie B.V.] op dwaling c.q. bedrog als vernietigingsgrond(en) te aanvaarden c.q. de vernietiging uit te spreken van de aandelenoverdracht d.d. 11 oktober 2006 tussen [Adviescombinatie B.V.] en [geïntimeerde 1] c.s., de voorovereenkomst van 11 september 2006 daaronder begrepen en, indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, aan [geïntimeerde 1] c.s. de verplichting op te leggen tot een uitkering in geld aan [Adviescombinatie B.V.] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair:
(iv) [geïntimeerde 1] c.s. te bevelen om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [Adviescombinatie B.V.] schriftelijk opgave te doen van de prijs waarvoor uiteindelijk het 100% belang dat [geïntimeerde 1] en de Stichting tezamen hadden per of omstreeks ultimo 2006/begin 2007 in FSD hadden aan derden is verkocht, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde 1] c.s. in gebreke zijn met de nakoming van dit bevel.
4.4.
[geïntimeerde 1] c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd betwist.
4.5.
De rechtbank heeft de vorderingen van [Adviescombinatie B.V.] afgewezen, overwegende dat aan de vorderingen feitelijke grondslag ontbreekt.
4.6.
Van dit oordeel is [Adviescombinatie B.V.] in appel gekomen. Met de opgeworpen grieven ligt het geschil uit de eerste aanleg opnieuw ter beoordeling voor, dit met uitzondering van de vordering (onder d) tot het doen van opgave van de koopprijs die AFAB uiteindelijk voor de aandelen FSD heeft betaald, waaraan [geïntimeerde 1] c.s. reeds bij conclusie van dupliek heeft voldaan. De afwijzing van die vordering door de rechtbank blijft derhalve in ieder geval in stand. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken en slechts waar nodig op afzonderlijke grieven ingaan.
4.7.
[Adviescombinatie B.V.] heeft in paragraaf 2.2. van de memorie grieven aangevoerd dat zij de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld wenst aan te vullen c.q. te verbeteren. Voor zover het hierbij om daadwerkelijk tussen partijen vaststaande feiten gaat, heeft het hof deze hiervoor in r.o. 4.2. verwerkt. Hetgeen [Adviescombinatie B.V.] voor het overige heeft aangevoerd betreft slechts door [Adviescombinatie B.V.] gestelde feiten en omstandigheden ter adstructie van haar eigen stellingen; het hof zal deze - voor zover relevant - betrekken bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil.
4.8.
[Adviescombinatie B.V.] heeft bij conclusie van repliek verduidelijkt en benadrukt dat zij haar vorderingen allereerst wenst te baseren op niet-nakoming door [geïntimeerde 1] c.s. van de tussen partijen gesloten aandeelhoudersovereenkomst, en dat de vorderingen “secundair” de schending van artikel 2:8 BW betreffen. Het hof zal hierna deze volgorde aanhouden.
niet-nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst.
4.9.
[Adviescombinatie B.V.] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde 1] c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij in strijd met het bepaalde in artikel 12 van de overeenkomst zonder voorafgaand overleg tussen de aandeelhouderspartijen tot verkoop van de aandelen FSD aan AFAB zijn overgegaan.
Het hof volgt [Adviescombinatie B.V.] niet in dit standpunt, en overweegt daartoe als volgt.
4.9.1.
[Adviescombinatie B.V.] heeft gesteld dat ingevolge artikel 12 van de overeenkomst geen verkoop van de aandelen FSD mocht plaatsvinden zonder overleg tussen de aandeelhouderspartijen bij de overeenkomst. Voorts heeft zij zich beroepen op de considerans van de aandeelhoudersovereenkomst, waarin is vermeld dat partijen “de vennootschap beschouwen als een samenwerkingsverband gebaseerd op onderling vertrouwen tussen de daaraan als bestuurder of aandeelhouder verbonden natuurlijke personen”. Aan dit vertrouwen en de uitwerking daarvan in de artikelen 12 (en 13) van de overeenkomst mocht [Adviescombinatie B.V.] de legitieme verwachting ontlenen dat de mogelijkheid van een bod van een derde partij aan haar zou worden gemeld, aldus [Adviescombinatie B.V.] .
4.9.2.
Het hof stelt vast dat in genoemd artikel 12 niet meer of anders wordt bepaald dan dat - kort gezegd - een minderheidsaandeelhouder verplicht is mee te werken aan de verkoop van het door hem gehouden aandelenpakket aan een derde-gegadigde. Uit de tekst van de bepaling blijkt derhalve niet van een verplichting tot het voeren van overleg met medeaandeelhouders in geval van een bod op de aandelen, zoals door [Adviescombinatie B.V.] gesteld. Op de tekst van artikel 12 kan derhalve de door [Adviescombinatie B.V.] gestelde wanprestatie niet worden gegrond.
4.9.3.
Zo [Adviescombinatie B.V.] zich voorts heeft willen beroepen op de bedoeling van partijen bij het opnemen van het bepaalde in artikel 12 in de overeenkomst, overweegt het hof dat ten deze op [Adviescombinatie B.V.] een stel- en zonodig de bewijslast rust. Het hof is van oordeel dat [Adviescombinatie B.V.] onvoldoende heeft gesteld om een uitleg van artikel 12 in de door haar voorgestane zin te onderbouwen, zodat het beroep op de partijbedoeling wordt gepasseerd. Hetzelfde geldt voor een mogelijk bedoeld beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 1 BW, nu ook daarvoor onvoldoende is aangevoerd.
4.9.4.
[Adviescombinatie B.V.] heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van het beweerde niet nakomen door [geïntimeerde 1] c.s. van de overeenkomst. Voor zover [Adviescombinatie B.V.] met haar verwijzing naar artikel 1 van de overeenkomst heeft bedoeld te stellen dat zich bij de onderhavige aandelentransactie een van de situaties als daar genoemd heeft voorgedaan, althans op grond van dat artikel goedkeuring of machtiging van de aandeelhouder(vergadering) had moeten worden gevraagd, heeft zij deze stelling niet nader uitgewerkt, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
4.9.5.
De conclusie is derhalve dat in rechte niet is komen vast te staan dat er sprake is geweest van een niet-nakomen van de aandeelhoudersovereenkomst als door [Adviescombinatie B.V.] gesteld. Zulks brengt mee dat de verschuldigdheid van boete ingevolge het bepaalde in artikel 17 van de aandeelhoudersovereenkomst evenmin is komen vast te staan, zodat de op die bepaling gegronde primaire vordering sub (ii) niet voor toewijzing vatbaar is. De afwijzing van die vorderding in eerste aanleg ligt derhalve voor bekrachtiging gereed.
schending van artikel 2:8 lid 1BW
4.10.
[Adviescombinatie B.V.] heeft gesteld dat [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld c.q. jegens haar zijn tekortgeschoten doordat zij de norm als vervat in artikel 2:8 lid 1 BV hebben geschonden.
4.10.1.
[Adviescombinatie B.V.] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde 1] c.s. door bewust van belang zijnde informatie aan [Adviescombinatie B.V.] te onthouden zich jegens [Adviescombinatie B.V.] niet hebben gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, zoals in artikel 2:8 lid 1 BW bepaald. Zulks niet alleen in de verhouding tussen [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] , als (indirecte) mede-aandeelhouders, en [Adviescombinatie B.V.] , maar ook in de verhouding van [geïntimeerde 3] als bestuurder van FSD jegens [Adviescombinatie B.V.] .
Ten aanzien van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] als indirecte aandeelhouders van FSD stelt [Adviescombinatie B.V.] zich op het standpunt dat zij, wetende dat [Adviescombinatie B.V.] voornemens c.q. bereid was om haar aandelenpakket in FSD over te dragen, [Adviescombinatie B.V.] hadden moeten inlichten over de belangstelling van AFAB voor (en een mogelijk bod op) de aandelen FSD. Door zulks niet te doen, en door middel van een snelle en relatief goedkope deal met [Adviescombinatie B.V.] alle aandelen in FSD te verwerven, terwijl een financieel veel aantrekkelijker deal met AFAB voorhanden althans voorzienbaar was, aldus [Adviescombinatie B.V.] , hebben zij niet de zorgvuldigheid betracht die zij tegenover de belangen van [Adviescombinatie B.V.] als mede-aandeelhouders in acht hadden moeten nemen
Ten aanzien van [geïntimeerde 3] als bestuurder van FSD voert [Adviescombinatie B.V.] aan dat [geïntimeerde 3] gehouden was alle aandeelhouders van FSD op dezelfde wijze te behandelen, en dat er geen rechtvaardiging voor bestond om alleen [geïntimeerde 4] over de besprekingen met AFAB te informeren c.q. bij die besprekingen te betrekken, en [Adviescombinatie B.V.] daarvan onkundig te laten. [geïntimeerde 3] heeft aldus willens en wetens de aandeelhouders niet gelijk behandeld, en heeft meer in het bijzonder zijn bijzondere zorgplicht jegens [Adviescombinatie B.V.] als minderheidsaandeelhouder geschonden. Door geen informatie te verschaffen heeft hij haar in een situatie gebracht dat zij niet tot een weloverwogen en verantwoorde oordeelsvorming kon komen. Tevens is er sprake van belangenverstrengeling aan de zijde van [geïntimeerde 3] als bestuurder, aldus [Adviescombinatie B.V.] .
4.10.2.
[geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat van schending van artikel 2:8 lid 1 BW sprake is geweest.
4.10.3.
Het hof ziet aanleiding om allereerst te bezien of de gevorderde verklaring voor recht met een inhoud als door [Adviescombinatie B.V.] bij inleidende dagvaarding geformuleerd voor toewijzing vatbaar is. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, en overweegt daartoe als volgt.
4.10.4.
[Adviescombinatie B.V.] vordert een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld c.q. wanprestatie hebben gepleegd door aan [Adviescombinatie B.V.] bewust informatie te
onthouden “
die voor de waardepaling van de aandelen in FSD van belang was en die bepalend zou zijn c.q. was voor de koopprijs van de aandelen bij de verwerving van de aandelen van [Adviescombinatie B.V.] door [geïntimeerde 1] c.s.”. (curivering hof)
die voor de waardepaling van de aandelen in FSD van belang was en die bepalend zou zijn c.q. was voor de koopprijs van de aandelen bij de verwerving van de aandelen van [Adviescombinatie B.V.] door [geïntimeerde 1] c.s.”. (curivering hof)
Het hof overweegt dat, zo de door [Adviescombinatie B.V.] gestelde grondslag van de vordering (het zich niet gedragen door [geïntimeerde 1] c.s. naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, als in artikel 2:8 BW bepaald) in rechte zou komen vast te staan, dit niet kan leiden tot het geven van een verklaring voor recht met een inhoud als hiervoor weergegeven.
4.10.5.
Het hof overweegt dat [Adviescombinatie B.V.] in de procedure niet althans onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat de haar onthouden informatie bepalend was/zou zijn geweest voor de waardebepaling en de prijs van de door [Adviescombinatie B.V.] aan [geïntimeerde 1] c.s. over te dragen aandelen. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van [Adviescombinatie B.V.] gelegen om nader uiteen te zetten en te concretiseren dat, en in welke zin, de gesteld aan haar onthouden informatie in het kader van de overname van de door haar reeds op 6 juni 2006 ter overname aangeboden aandelen feitelijk van invloed was/zou zijn geweest. De enkele stelling dat de aandelen destijds niet, althans niet tegen de op 11 september 2006 overeengekomen prijs, zouden zijn verkocht en overgedragen is naar het oordeel van het hof ontoereikend.
4.10.6.
Nu [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] zich in deze procedure heeft beperkt tot het vorderen van deze enkele verklaring voor recht, en daaraan geen schadevordering of enige andere vordering op dezelfde grondslag heeft verbonden, behoeft het beroep op schendig van artikel 2:8 lid 1 BW geen inhoudelijke bespreking. Het hof zal het door [Adviescombinatie B.V.] in de sleutel van artikel 2:8 BW aangevoerde feitencomplex - voor zover relevant - betrekken bij de bespreking van de subsidiaire vordering uit hoofde van dwaling en/of bedrog.
dwaling/bedrog
4.11.
Het hof komt thans toe aan de subsidiaire vordering sub (iv), welke in eerste aanleg onbesproken is gebleven. De vordering is gebaseerd op dwaling zijdens [Adviescombinatie B.V.] in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW en/of bedrog door [geïntimeerde 1] c.s. ex artikel 3:44 BW
4.11.1.
[Adviescombinatie B.V.] heeft gesteld dat zij de overeenkomst van 11 september 2006 c.q. van 11 oktober 2006 (hof: de feitelijke overdracht) nooit was aangegaan indien zij op de hoogte was geweest van het bestaan en de inhoud van contacten en besprekingen van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] met AFAB. [geïntimeerde 1] c.s. hadden [Adviescombinatie B.V.] van die besprekingen en de mogelijke consequenties daarvan op de hoogte behoren te stellen met het oog op de mogelijkheid van dwaling zijdens [Adviescombinatie B.V.] bij de verkoop en overdracht van de door haar gehouden aandelen FSD. Voorts is er sprake van opzettelijk verzwijgen van de onderhandelingen met AFAB, waardoor van bedrog jegens [Adviescombinatie B.V.] sprake is. [Adviescombinatie B.V.] vordert vernietiging van de aandelentransactie met [geïntimeerde 1] c.s., dan wel schadevergoeding (op te maken bij staat), indien en voor zover ongedaanmaking van de wederzijdse prestaties na vernietiging in verband met de verkoop van de aandelen FSD aan AFAB bezwaarlijk wordt geoordeeld.
4.11.2.
Het hof overweegt dat het beroep op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW alleen kan slagen indien [Adviescombinatie B.V.] bij het aangaan van de overeenkomst tot verkoop van de aandelen op 11 september 2006 - en dus niet op het latere moment van de feitelijke overdracht van de aandelen op 11 oktober 2006, zoals door haar gesteld - een onjuiste voorstelling had omtrent bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheden, èn op [geïntimeerde 1] c.s. ten dezen een mededelingsplicht rustte. Voor het bestaan van een mededelingsplicht aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. is vervolgens bepalend de vraag of [geïntimeerde 1] c.s. er rekening mee behoorde te houden dat het feit dat zij (althans [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] ) besprekingen voerden met AFAB, en dit mogelijk tot overname van aandelen in FSD door Afab (dan wel een aan haar gelieerde rechtspersoon) zou kunnen leiden, voor [Adviescombinatie B.V.] in het kader van de onderhandelingen over de verkoop en overname van haar aandelen FSD aan [geïntimeerde 1] c.s. essentieel (doorslaggevend) zou kunnen zijn.
Ook voor het kunnen slagen van het door [Adviescombinatie B.V.] gedane beroep op bedrog aan de zijde van E, [geïntimeerde 1] c.s. wegens opzettelijke verzwijging is in ieder geval vereist dat [geïntimeerde 1] c.s. niet aan haar spreekplicht als hiervoor omschreven heeft voldaan.
4.11.3.
Het hof overweegt dat wanneer zou komen vast te staan dat op het moment van het bereiken van overeenstemming met [Adviescombinatie B.V.] over de verkoop en prijs van de aandelen FSD (op 11 september 2006) bij [geïntimeerde 1] c.s. reeds bekend was dat de besprekingen met AFAB naar redelijke verwachting zouden leiden tot een (gehele of gedeeltelijke) overname van de aandelen FSD door AFAB, dan voor [geïntimeerde 1] c.s. genoegzaam kenbaar moet zijn geweest dat kennisneming van deze informatie voor [Adviescombinatie B.V.] van essentieel belang was. Hierbij neemt het hof in aanmerking de nog bestaande aandeelhoudersrelatie met de [aandeelhouder en bestuurder van Adviescombinatie B.V.] B.V. Bijgevolg kan in dat geval van het bestaan van een spreekplicht voor [geïntimeerde 1] c.s. worden uitgegaan.
4.11.4.
Nu [Adviescombinatie B.V.] zich in rechte beroept op het bekend zijn bij [geïntimeerde 1] c.s. van voorbedoelde informatie ten tijde van de koopovereenkomst op 11 september 2006, rust in ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op haar de bewijslast ter zake. Het hof acht het gestelde evenwel voorshands voldoende aannemelijk. Het heeft neemt daartoe in aanmerking dat uit de vaststaande feiten blijkt dat reeds op 10 september 2006, daags voor de aandelentransactie met [Adviescombinatie B.V.] door [geïntimeerde 1] c.s. ( [geïntimeerde 4] ) een concept-email aan Afab/Xtensive is opgesteld, waarin expliciet wordt gesproken over het nemen van een minderheids- dan wel meerderheidsbelang door AFAB in FSD, en waarin voorts wordt vermeld dat nog afspraken dienen te worden gemaakt voor de verwerving van het “restant-pakket”.
Het hof zal [geïntimeerde 1] c.s. toelaten tot het leveren van tegenbewijs, als in het dictum bepaald.
4.12
Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde 1] c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [Adviescombinatie B.V.] dat [geïntimeerde 1] c.s. (althans [geïntimeerde 1] en/of de Stichting en/of [geïntimeerde 3] en/of [geïntimeerde 4] ) er ten tijde van de aandelentransactie met [Adviescombinatie B.V.] op 11 september 2006 mee bekend waren dat de besprekingen met AFAB naar redelijke verwachting zouden leiden tot een (gehele of gedeeltelijke) overname van de aandelen FSD door AFAB (of een aan haar gelieerde rechtspersoon);
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde 1] c.s. bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Th.C.M. Hendriks -Jansen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 14 juni 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks -Jansen en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2011.
griffier rolraadsheer
typ. JB