Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.034.448
arrest van de eerste kamer van 21 december 2010
in de zaak van
A.C.S. INBOUWCENTRUM B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. S.J. Bruins Slot,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.P.M. van de Westerlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 april 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 21 januari 2009 tussen appellante - ACS - als gedaagde en geïntimeerde - [X.] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 150637/HA ZA 06-2336)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane vonnissen van 31 januari 2007 en 27 juni 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft ACS vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd, kort gezegd, primair veroordeling van [X.] tot terugbetaling van al hetgeen ACS uit hoofde van het veroordelend vonnis aan [X.] heeft voldaan en subsidiair veroordeling van [X.] tot betaling van een bedrag van € 7.500, te vermeerderen met rente en de proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. ACS heeft vervolgens een akte overlegging producties genomen.
2.4. ACS heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. ACS heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten in rov. 2. van het tussenvonnis van 27 juni 2007. Deze feiten dienen derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna overnemen en aanvullen.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(i) Op of omstreeks 27 mei 2005 heeft [X.] van ACS gekocht een Amerikaanse pick-up van het merk Ford, type F150 Lariat, bouwjaar 1999, voor een bedrag van € 24.395. De betreffende factuur d.d. 27 mei 2005 is geadresseerd aan [Y.] òptiek vof (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). De auto is op 9 juni 2005 aan [X.] geleverd.
(ii) Op of omstreeks 14 juni 2005 heeft [X.] van ACS voor deze auto lichtmetalen velgen met banden gekocht voor een bedrag van € 2.998,80. Ook deze factuur d.d. 14 juni 2005 is geadresseerd aan [Y.] òptiek vof (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). De velgen zijn op 28 juli 2005 door ACS gemonteerd.
(iii) Op 26 oktober 2005 heeft [X.] de auto bij ACS ter reparatie aangeboden in verband met klachten over het oplichten van het waarschuwingslampje, het stotteren van de motor en het afslaan daarvan. De auto is tot 17 december 2005 bij ACS in reparatie geweest. ACS heeft de reparatie doen verrichten door [Z.] USA Truck Parts (hierna: [Z.]).
(iv) [Z.] schrijft in zijn e-mailbericht van 14 mei 2006 (prod. 5 bij conclusie van antwoord) omtrent deze reparatie dat hij de benzineleidingen heeft gespoeld, een nieuw filter heeft geplaatst, de injectoren en bougies heeft vervangen, dat de motor daarna weer goed liep en dat er geen foutcode meer in zat.
(v) [X.] heeft de auto op 20 december 2005 wederom in verband met klachten door ACS laten ophalen. Bij brief van 21 december 2005 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) heeft [X.] de koopovereenkomst ontbonden wegens non-conformiteit. In deze brief schrijft [X.] hieromtrent onder meer het volgende:
“Ik had jou gisteren telefonisch medegedeeld dat de auto wederom niet goed rijdt. Het is steeds hetzelfde euvel.
()
Ik constateer slechts dat de veelvuldige reparaties aan deze auto niets hebben uitgehaald. De auto loopt nog steeds niet goed, noch op gas, noch op benzine, er branden diverse lampjes in het dashbord die niet moeten branden en de auto slaat met grote regelmaat af waardoor er () levensgevaarlijke situaties zijn ontstaan. Ik heb er geen enkel vertrouwen meer in dat het met deze auto nog goed komt. Vandaar dat ik je ook telefonisch heb medegedeeld dat je de auto dient terug te nemen en mij de koopprijs dient te restitueren.
()
Ik heb je minimaal tot 5 a 6 keer toe in de gelegenheid gesteld om de auto te repareren, doch telkenmale zonder resultaat.”
(vi) ACS heeft de auto op 21 december 2005 laten onderzoeken door Automobielbedrijf [A.]BV (hierna: [A.]), een Ford-garage. [A.] heeft in haar brief van 4 mei 2006 (prod. 3 bij conclusie van antwoord) aan ACS haar bevindingen over dit onderzoek medegedeeld. [A.] meldt ter zake dat zij de storingscode heeft gecontroleerd, dat het branden van het lampje wordt veroorzaakt doordat de pcm (powertrain control module) een te trage reactie van de lambdasonde herkent, dat dat veelal wordt veroorzaakt doordat de auto is voorzien van een lpg-installatie, dat het branden van het lampje geen invloed had op het lopen van de motor, dat tijdens de testrit geen bijzonderheden zijn waargenomen op het lopen van de motor, dat de auto op de door Ford Motor Company vastgestelde richtlijnen is gecontroleerd en dat de auto hieraan voldeed.
(vii) De advocaat van [X.] heeft bij brief van 22 februari 2006 de nietigheid van de overeenkomt ingeroepen wegens dwaling van [X.] bij het aangaan van de overeenkomst.
(viii) [X.] heeft op 1 juni 2006 Dekra Nederland BV (hierna: Dekra) opdracht gegeven voor een technisch onderzoek van de auto. [B.], die het technisch onderzoek heeft verricht, heeft op 2 juni 2006 zijn bevindingen neergelegd in een rapport (prod. 15 bij inleidende dagvaarding). Uit de in het rapport opgenomen voertuiggegevens blijkt dat het kenteken deel II was afgegeven op 9 juni 2005. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
“Aanvang inspectie
Wij hebben eerst de motor gestart, en de motor sloeg pas aan na lang te hebben doorgestart.
Vervolgens zagen we dat ook het motormanagement lampje brandde.
We hebben de motor vervolgens eerst warm laten draaien en we hebben een viergasmeting uitgevoerd, zowel op benzine als op LPG.
Viergasmeting
()
Het lambdagetal ligt bij een goed functionerende motor tussen de 0,97 en 1,03.
Bij deze motor ligt het lambdagetal zeer laag, hetgeen aangeeft dat het brandstofmengsel dat verbrand moet gaan worden veel te rijk is.
Motormanagement
Omdat het motormanagementlampje ook brandde hebben wij de testapparatuur aangesloten en het managementsysteem uitgelezen.
Wij constateerden de volgende (zes, hof) storingen:
P0401 EGT Flow Insufficient Detected
()
De P-code’s zijn voor de Power train en zijn dus motorstoringen
()
Proefrit
Tijdens de proefrit was duidelijk merkbaar dat de motor niet goed reageerde op het gaspedaal, zowel rijdende op benzine als op LPG.
Als er ergens gestopt moest worden had de motor neiging om af te slaan, het stationair toerental schommelde hierbij hevig op en neer
Inspectie onder de motorkap
()
Wat ons al snel opviel was dat de vacuümslang ontbrak van het membraan van de EGR klep, vandaar ook de storing P 0401 EGR.
() (we) vonden () deze slang, weggestopt achter een motorcomponent, terug.
Het weggestopte uiteinde ( EGR zijde) van deze vacuümslang was afgeplugd met een boutje.
De andere zijde/aansluiting van deze vacuümslang was aan een elektrisch gestuurde pulserende vacuümregelaar op het schutbord bevestigd.
()
Tijdens ons onderzoek werd het ons duidelijk dat de driewegklep op een verkeerde manier was aangesloten.
Deze driewegvacuumklep moet worden aangestuurd met vacuüm ( niet pulserend) vanuit het inlaatspruitstuk.
Via dit motorvacuüm worden dan de lambdasondes weer geregeld.
In de huidige situatie wordt de driewegklep aangestuurd met een pulserend vacuüm, waardoor de lamdasondes geheel ontregeld raken, doordat er constant en snel diverse veranderingen/wisselingen worden doorgegeven.
Dit is ook verklaarbaar gezien de uitgelezen foutcode’s; systeem te arm en systeem te rijk.
Conclusie
Wij adviseren om de driewegvacuumklep ( LPG systeem) op de juiste wijze aan te sluiten, d.w.z. een vacuümslang aanbrengen tussen inlaatspruitstuk en deze driewegvacuumklep.
Vervolgens moet er een nieuwe vacuümslang worden aangebracht tussen EGR klep en het originele component linksvoor op het schutbord. (pulserende vacuümregelaar)
Indien deze aanpassingen zijn uitgevoerd moet het motormanagement foutcodesysteem weer worden gewist i.v.m. de nu alweer aanwezige foutcode’s.
Daarna zal een proefrit moeten worden uitgevoerd en zal ook weer een nieuwe viergasmeting en motormanagement foutcodetest moeten worden uitgevoerd om te controleren of dat het gehele systeem in orde is.”
4.3. [X.] heeft ACS bij inleidende dagvaarding van 3 november 2006 in rechte betrokken en gevorderd primair een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst is vernietigd althans is ontbonden op grond van dwaling respectievelijk non-conformiteit respectievelijk bedrog, subsidiair vernietiging althans ontbinding van de overeenkomst op voormelde gronden, en voorts veroordeling van ACS tot (terug-) betaling van (i) de koopsom van de auto, velgen en vervanging van de remblokken, in totaal € 27.735,43; (ii) de nota van Dekra ad € 250; (iii) de buitengerechtelijke kosten ad € 2.861,11, één en ander te vermeerderen met rente en proceskosten.
4.4.1 Nadat ACS gemotiveerd had betwist dat [X.] tijdig had geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 BW Pro, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 27 juni 2007 [X.] opgedragen te bewijzen dat hij omstreeks twee dagen na aflevering van de auto op 9 juni 2005 de klachten (het afslaan van de motor en het oplichten van het lampje) aan ACS heeft gemeld, althans dat de auto op 28 juli 2005 in verband met deze klachten reeds in reparatie bij ACS is geweest, althans dat [X.] binnen bekwame tijd na 9 juni 2005 aan ACS kennis heeft gegeven van bedoelde klachten.
4.4.2 [X.] heeft ter voldoening aan de aan hem opgedragen bewijsopdracht [X.] zelf, [C.] (de vriendin van [X.]), [D.] (pompbediende), [E.] (oud werknemer van V&S BV) en [F.] (werknemer van [Y.] Optiek) doen horen. ACS heeft in contra-enquête de getuigen [G.] (statutair directeur van ACS en aandeelhouder van V&S BV) en [H.] (in 2005 automonteur bij ACS of V&S BV) voorgebracht.
4.4.3 De rechtbank heeft hierna bij eindvonnis van 21 januari 2009 - kort weergegeven - geoordeeld dat [X.] is geslaagd in zijn bewijsvoering dat de auto wegens voormelde klachten op 28 juli 2005 bij ACS in reparatie is geweest, dat [X.] derhalve tijdig heeft geklaagd, dat de auto reeds bij aflevering niet de eigenschappen bezat die [X.] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, dat ACS zonder ingebrekestelling in verzuim is gekomen en dat ACS gehouden is de volledige koopsom van de auto (incl. de kosten van de lichtmetalen velgen) te restitueren. De rechtbank heeft de gevorderde koopsom en nota van Dekra ad € 250 vervolgens toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 november 2006, met veroordeling van ACS in de proceskosten, en de vordering voor het overige afgewezen.
4.5. Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de onderhavige koop moet worden aangemerkt als een consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:5 BW Pro. [X.] stelt dat hij de overeenkomst is aangegaan als natuurlijk persoon. Volgens ACS is de overeenkomst evenwel gesloten met [Y.] Optiek vof en heeft [X.] bij het aangegaan van de overeenkomst gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf [Y.] Optiek vof.
4.6. Vast staat dat ACS de betreffende facturen van 27 mei 2005 en 14 juni 2005, zoals hiervoor onder 4.2. sub (i) en (ii) is weergegeven, heeft geadresseerd aan [Y.] òptiek vof, van welke vennootschap [X.] vennoot is. Het standpunt van [X.] dat ACS de facturen eigener beweging op naam [Y.] Optiek vof heeft gesteld en dat om die reden aan de tenaamstelling geen bewijs kan worden ontleend, deelt het hof niet. Indien de facturen ten onrechte op naam van [Y.] Optiek vof waren gesteld, omdat [X.] de koopovereenkomst in privé zou zijn aangegaan en de vof, zoals [X.] bij memorie van antwoord beweert, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet bestond, had het immers op de weg van [X.] gelegen om tegen de tenaamstelling te protesteren en om ACS nieuwe facturen te vragen met de juiste tenaamstelling, hetgeen hij kennelijk niet heeft gedaan. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [X.] in de door hem in eerste aanleg uitgebrachte dagvaarding als procespartij vermeldt: “[X.], handelend onder de naam [Y.] Optiek”, dat in de brief van de advocaat van [X.] d.d. 28 december 2005 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding), waarin ACS een voorstel wordt gedaan tot het treffen van een minnelijke regeling, is vermeld “Inzake: [Y.] Optiek/ACS en “In opgemelde zaak heeft zich tot mij gewend de heer [X.] van [Y.] Optiek VOF()”, en dat de advocaat van [X.] ook zijn declaratie van 7 juni 2006 en de bijbehorende specificatie (prod. 17 bij inleidende dagvaarding) heeft geadresseerd aan [Y.] Optiek VOF, t.a.v. Dhr. [X.]. Nu [X.] geen andere feiten en of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou blijken dat hij de koop wel heeft gesloten als natuurlijk persoon, niet handelende in de uitoefening van beroep of bedrijf, wordt zijn stelling ter zake als onvoldoende onderbouwd verworpen. De stelling van [X.] dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst de vof nog niet bestond en dat [Y.] Optiek toen een eenmanszaak was, leidt niet tot een ander oordeel. Ook indien [X.] bij het aangaan van de overeenkomst handelde namens zijn eenmanszaak, is de koop immers niet aangegaan door een natuurlijk persoon als bedoeld in artikel 7:5 BW Pro.
In rechte wordt er derhalve vanuit gegaan dat te dezen geen sprake was van een consumentenkoop, zodat [X.] geen beroep toekomt op de consumentbeschermende bepalingen, zoals het in artikel 7:18 lid 2 BW Pro neergelegde wettelijke vermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart.
4.7 Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op [X.] derhalve de bewijslast van zijn stelling dat de auto bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Op [X.] rust eveneens de bewijslast van zijn stelling dat hij ACS binnen bekwame tijd in kennis heeft gesteld van de klachten.
4.8. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] is geslaagd in zijn bewijsvoering dat de auto wegens het op willekeurige momenten afslaan van de motor en het oplichten van het “check engine”-lampje reeds op 28 juli 2005, zijnde zeven weken na aflevering, bij ACS in reparatie is geweest en dat [X.] aldus tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 BW Pro. Met grief II keert ACS zich tegen het oordeel van de rechtbank dat deze klachten passen bij de bevindingen van het door Dekra op 2 juni 2006 uitgebrachte rapport en dat uit het feit dat de auto zeven weken na aflevering is gerepareerd, mede gelet op de ouderdom en de koopprijs van de auto, volgt de auto reeds bij aflevering niet de eigenschappen bezat die [X.] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het hof zal eerst grief II bespreken.
4.9.1 ACS heeft in de toelichting op grief II gesteld dat uit het aanvullend rapport van Dekra ([B.]) van 10 september 2009, waartoe ACS Dekra opdracht had gegeven, blijkt dat de door Dekra op 2 juni 2006 geconstateerde gebreken niet reeds ten tijde van de levering van de auto aan [X.] op 9 juni 2005 aanwezig kunnen zijn geweest, omdat de auto anders niet door de kentekenkeuring van de Rijksdienst van het Wegverkeer (hierna: RDW) en de APK zou zijn gekomen. Dit aanvullend rapport, dat ACS als productie 4 bij akte overlegging producties heeft overgelegd, houdt onder meer het volgende in:
“Op 2 juni 2006 liep de motor van het onderhavige voertuig niet goed. Zowel op benzine alsook op LPG was de uitlaatgasemissie (viergasmeting) zeer afwijkend en niet in orde. Ook sloeg de motor steeds af en draaide niet regelmatig.
()
Bij verdere inspectie en controle bij een LPG specialist constateerden wij dat de LPG installatie niet op een juiste wijze was gemonteerd.
()
Ook was de vacuümslang van de fabrieksoriginele EGR klep gedemonteerd en met een afstopboutje afgeplugd. Hetgeen genoemde foutcode kan hebben veroorzaakt.
In verband met de vacuümsysteem afwijkingen en storingen/foutcode’s liep de motor toen dus niet goed op benzine en LPG en werden de sterk afwijkende emissiewaarden gemeten, wat tevens het branden van het “check engine” lampje tot gevolg had.
()
Na herstel dient het motormanagement systeem te worden gereset, waarna een proefrit en hercontrole plaats dient te vinden.
De totale reparatieduur wordt door ons ingeschat op maximaal twee uur arbeid.
Vragen
()
De emissie-eisen voor kentekenkeuring en APK zijn identiek. Voor beide keuringen geldt dat de emissiewaarden dermate afwijkend zijn dat het voertuig absoluut niet aan de keuringseisen zou hebben voldaan en zou worden afgekeurd.
()
() De emissiewaarden zijn dermate afwijkend dat dit moet worden opgemerkt.
()
Het voertuig was op het moment van keuring op 2 juni 2006 niet onveilig doch wel sterk vervuilend.
Is het soms gaan branden van het “check engine” lampje ongebruikelijk bij een dergelijke auto, als deze is voorzien van een Impco LPG installatie?
Dit is niet ongebruikelijk en komt regelmatig voor het bij het rijden op LPG door de gevoeligheid van de lambdasonden en enige vervuiling van het EGR systeem.
Als het “check engine” lampje gaat branden kan er dan nog met de auto worden gereden?
Ja, dat is geen enkel probleem.”
4.9.2 ACS stelt in de toelichting op grief II verder dat bij de kentekenkeuring in juni 2005, de APK in juni 2005 en ook in december 2005/januari 2006 door [A.] en [Z.] viergasmetingen zijn verricht en dat de gemeten emissiewaarden steeds onder de maximaal toegestane waarden bleven. ACS heeft er voorts op gewezen dat door [Z.] en [A.] is geconstateerd dat de auto probleemloos reed, dat de auto voldeed aan de richtlijnen van Ford Motor Company en dat het motormanagementsysteem geen foutcodes meer aangaf na een uitgebreide proefrit, terwijl uit het rapport van Dekra van juni 2006 blijkt dat de foutcode’s ook na het wissen van de resultaten van het uitlezen van het managementsysteem direct weer zouden terugkeren, zolang de EGR-slang niet naar behoren zou zijn vastgezet.
4.9.3 ACS concludeert op grond van het vorenstaande dat de door Dekra in juni 2006 geconstateerde gebreken en de oorzaken daarvan eerst na de verrichte viergasmetingen in december 2005/januari 2006 moeten zijn ontstaan.
4.10. Het hof overweegt als volgt. ACS heeft met het vorenstaande gemotiveerd betwist dat de motorklachten (het stotteren en het afslaan hiervan) reeds bij aflevering van de auto op 9 juni 2005 aanwezig waren. Alvorens het hof nader zal ingaan op de vraag of ten tijde van de aflevering al dan niet sprake was van non-conformiteit, zullen partijen eerst in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de volgende kwesties:
- blijkens de voertuiggegevens van de auto, zoals weergegeven in het rapport van Dekra, is voor deze auto op 9 juni 2005 het kentekenbewijs deel II afgegeven. ACS heeft gesteld dat voor de afgifte van het kenteken de auto door de RDW is gekeurd, dat ook een (Belgische) APK heeft plaatsgevonden, en dat een viergasmeting onderdeel uitmaakt van deze keuringen. Gelet op de betwisting van [X.] dat deze keuringen hebben plaatsgehad, zal ACS in de gelegenheid worden gesteld schriftelijke stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat en wanneer de kentekenkeuring door de RDW en de APK hebben plaatsgevonden, dat een viergasmeting onderdeel uitmaakte van deze keuringen, alsmede de keuringsrapporten;
- uit het e-mailbericht van [Z.] van 14 mei 2006 en de schriftelijke verklaring van [A.] van 4 mei 2006 blijkt, anders dan ACS in de memorie van grieven stelt, niet dat door hen in december 2005 een viergasmeting is uitgevoerd. ACS zal zich hieromtrent nader, door bescheiden onderbouwd, mogen uitlaten.
- [X.] heeft bij memorie van antwoord als productie 18 een transcript overgelegd van een gesprek dat hij op 23 januari 2006 met [Z.] heeft gehad. [X.] heeft onder verwijzing naar dit transcript de door [Z.] op 16 maart 2009 afgelegde verklaring (prod. 5 bij akte overlegging producties) betwist. [X.] betwist voorts dat [Z.] op 23 januari 2006 een viergasmeting heeft verricht zoals [Z.] op 16 maart 2009 schriftelijk heeft verklaard. ACS zal hierop mogen reageren;
- ACS heeft bij akte overlegging producties 17 producties overgelegd. De producties 1, 2 en 4 t/m 10 betreffen bescheiden die ACS in zijn memorie van grieven uitvoerig heeft geciteerd en ten aanzien waarvan zij heeft aangeboden deze in het geding te brengen. Het hof is van oordeel dat nu [X.] in zijn memorie van antwoord reeds op de inhoud van deze bescheiden zoals geciteerd kon reageren, de enkele omstandigheid dat deze bescheiden niet bij memorie van grieven maar eerst bij akte overlegging producties in het geding zijn gebracht, niet mee brengt dat deze producties wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dienen te worden gelaten. [X.] zal evenwel in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte over alle door ACS bij akte overgelegde producties uit te laten.
4.11. De beoordeling van de grieven I (de klachtplicht), III (verzuim), IV (waardevermindering) en V (de toegewezen vordering) wordt in afwachting van de door partijen te nemen akte aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 25 januari 2011 voor akte aan de zijde van ACS met de hiervoor onder 4.10. vermelde doeleinden, en om [X.] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door ACS bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2010.