Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.010.088
arrest van de eerste kamer van 21 september 2010
in de zaak van
1. [X.] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.J.L. Tacx,
tegen:
WIMA STUKADOORSWERKEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], en kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.J.A.M. Baudoin,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 3 november 2009 en 30 maart 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 25 april 2007, 10 oktober 2007 en 21 mei 2008 onder nummer 154665/HA ZA 07-340 gewezen vonnissen.
Het hof zal hierna de nummering van de tussenarresten voortzetten.
10. Het tussenarrest van 30 maart 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak opnieuw naar de rol verwezen teneinde [Z.] c.s. alsnog te laten voldoen aan het in r.o. 4.21 van het tussenarrest van 3 november 2009 gegeven bevel ex artikel 22 Rv Pro, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11. Het verdere verloop van de procedure
11.1. [Z.] c.s. hebben een nadere akte uitlating met één bijlage genomen. Wima heeft bij antwoordakte gereageerd.
11.2. Vervolgens hebben [Z.] c.s. gefourneerd voor arrest.
12. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
12.1 Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [Z.] c.s. andermaal (zoals ook reeds bij het tussenarrest van 3 november 2009) op grond van art. 22 Rv Pro bevolen om de door Wima gesignaleerde discrepantie tussen de door [Z.] c.s. (ter voorbereiding van de comparitie in eerste aanleg) overgelegde jaarstukken 2005 en de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde stukken over 2005 (zoals door de raadsman van Wima bij brief van 15 augustus 2007, eveneens ter voorbereiding van de comparitie, aan de rechtbank toegezonden) alsnog toe te lichten, alsmede om de (ontbrekende) jaarstukken dan wel boekhouding van Bidec over 2006 over te leggen of ter griffie van het hof te deponeren.
12.2 [Z.] c.s. hebben bij nadere akte uitlating opnieuw een brief van de opvolgend accountant van Bidec, [C.], overgelegd. In deze brief wordt wederom (zoals ook in de eerdere, bij akte van 17 november 2009 overgelegde brief d.d. 12 november 2009 van deze accountant) slechts ingegaan op een verschil van € 21.973,-- ter zake het al dan niet salderen onder de posten kortlopende schulden en vorderingen in de jaarstukken 2005 en 2004, en niet op de door Wima gesignaleerde discrepantie tussen de overgelegde en gedeponeerde jaarstukken over 2005.
12.3. Wima heeft bij antwoordakte het hof verzocht om ingevolge het bepaalde in artikel 22 Rv Pro thans consequenties te verbinden aan de herhaalde weigering door [Z.] c.s. om aan het bevel van het hof gehoor te geven. Zij heeft in dat verband het hof verzocht om heroverweging van zijn oordeel in het tussenarrest van 3 november 2009 ter zake de verdeling van de bewijslast tussen partijen.
12.4. Wima heeft voorts in haar antwoordakte alsnog opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de door [Z.] c.s. bij de eerdere akte van 17 november 2009 overgelegde financiële bescheiden inzake Bidec, en heeft naar aanleiding daarvan geconstateerd: (a) dat uit deze stukken op geen enkele wijze van een lening van € 200.000,-- van broer [B.] of een van diens vennootschappen (zoals door [Z.] c.s. in de procedure wordt gesteld) is gebleken, en (b) dat blijkt dat er in 2006 ten gunste van [X.] Beheer een bedrag van in totaal € 163.000,-- in rekening courant uit Bidec is “gehaald”.
12.5. Het hof stelt voorop dat, bij gebreke van enige verklaring zijdens [Z.] c.s., vaststaat dat [Z.] c.s. in de onderhavige procedure jaarstukken over 2005 hebben overgelegd die niet overeenstemmen met de ter publicatie bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarstukken 2005. Nu, naar door Wima gesteld en door [Z.] c.s. niet weersproken, vaststaat dat bij de publicatiestukken 2005 sprake is van aanzienlijk lagere bedragen met betrekking tot het balanstotaal en het eigen vermogen, overweegt het hof dat het hem voorkomt dat van de cijfers in de publicatiestukken zal dienen te worden uitgegaan. Het hof houdt een verder oordeel op dit punt aan in afwachting van het rapport van de door het hof hierna te benoemen deskundige.
Het hof acht het verder geraden een oordeel ter zake eventuele consequenties in verband met het niet voldoen aan het bevel ex art. 22 Rv Pro aan te houden, en thans over te gaan tot het gelasten van een deskundigenonderzoek naar de vraag of, en zo ja op welk moment er in 2006 sprake was van een situatie dat Bidec niet (meer) over voldoende middelen beschikte om aan de verplichtingen uit de met Wima aan te gane verplichtingen/overeenkomsten te voldoen. Wima zal dan aan de hand van het uit te brengen rapport van de deskundige bewijs kunnen bijbrengen van haar stelling dat voormelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord, en voorts van de in het verlengde hiervan liggende stelling dat [X.] Beheer als bestuurder van Bidec bij het verstrekken van de (vervolg)opdrachten aan Wima wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Bidec niet meer aan haar verplichtingen jegens Wima zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
Voor een heroverweging van zijn overwegingen in het tussenarrest van 3 november 2009 ten aanzien van de bewijslastverdeling zoals door Wima verzocht vindt het hof op dit moment onvoldoende aanleiding.
12.6. Het hof heeft partijen bij het tussenarrest van 30 maart 2010 in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de perso(o)n(en) van de te benoemende deskundige(n) en de aan dezen(n) voor te leggen vragen.
12.7. Beide partijen hebben te kennen gegeven dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan, bij voorkeur een accountant werkzaam bij een van de grote(re) accountantskantoren. Het hof sluit zich hierbij aan.
12.8. Partijen hebben zich voorts uitgelaten over de vraagstelling aan de deskundige.
12.8.1. Het hof constateert dat [Z.] c.s. geen concrete suggesties voor de formulering van de vraagstelling aan de deskundige hebben gedaan. Voor zover [Z.] c.s. hebben aangevoerd dat (tegen de achtergrond van hetgeen het hof in r.o. 4.12 van het tussenarrest van 3 november 2009 heeft overwogen) de vraagstelling aan de deskundige dient te worden beperkt tot het moment waarop de aannemingsovereenkomst(en) werd(en) aangegaan overweegt het hof als volgt. Zoals in het tussenarrest van 3 november 2009 onder 4.13 overwogen, dient er in rechte van te worden uitgegaan dat het bij de door Van den Heuvel aan Wima opgedragen werkzaamheden om meerdere (aannemings)overeenkomsten ging, welke deels in tijd samenliepen, en dat de ter uitvoering hiervan door Wima verrichte werkzaamheden een aaneengesloten periode van medio augustus 2006 tot en met 22 november 2006 hebben belopen. Bijgevolg zal de vraagstelling aan de deskundige met betrekking tot de betalingsonmacht van Bidec zich ook dienen uit te strekken over de periode waarin aan Wima nadere c.q. vervolgopdrachten zijn verstrekt.
12.8.2. Wima heeft bij akte van 8 juni 2010 een achttal suggesties voor aan de deskundige te stellen vragen gedaan. Het hof zal deze suggesties in de vraagstelling aan de deskundige dan wel in de instructies aan de deskundige betrekken. Zulks met uitzondering van de vraag onder b), nu het aan het deskundig oordeel van de deskundige dient te worden overgelaten op welke wijze, en aan de hand van welke criteria hij zijn deskundig onderzoek uitvoert.
12.8.3. Het hof zal de deskundige de volgende vragen voorleggen:
a. Was er naar uw deskundig oordeel (op enig moment) in 2006 sprake van een zodanige situatie bij Bidec dat zij niet (meer ) over voldoende middelen beschikte om aan de met Wima aangegane c.q. voortgezette verplichtingen te voldoen? Wilt u daarbij aangeven aan de hand van welke criteria en op basis van welke cijfers/informatie u tot uw oordeel bent gekomen? Zo ja, vanaf welk moment was daarvan sprake?
b. Wilt u in uw onderzoek betrekken de aspecten als door Wima in haar akte van 8 juni 2010 onder nr. 13 sub f. vermeld?
c. Is op basis van de aan u ten behoeve van uw onderzoek ter beschikking gestelde stukken vast te stellen of er in 2006 op enig moment sprake is geweest van het verstrekken van een lening van € 200.000,-- of enig ander bedrag door [B.] of een van diens vennootschappen?
d. Geeft het door u verrichte onderzoek of de informatie die u ter beschikking zijn gesteld u aanleiding tot het maken van aanvullende opmerkingen die in het kader van de beoordeling van deze zaak van belang (kunnen) zijn?
12.8.4. Het hof overweegt dat de deskundige eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken noch van partijen kan worden verkregen, bij de curator in het faillissement van Bidec zal kunnen opvragen. Dit zal duidelijkheidshalve hierna in het dictum worden bepaald.
12.8.5. Het hof zal de kosten voor het voorschot van de deskundige, anders dan door Wima verzocht, ingevolge de hoofdregel van artikel 195 Rv Pro vooralsnog ten laste van Wima als de eisende partij brengen. De uiteindelijke beslissing over de vraag te wiens laste de kosten van de deskundige komen, zal eerst aan de orde zijn nadat de deskundige zijn rapport heeft uitgebracht en het hof zich op basis hiervan een oordeel heeft kunnen vormen.
12.9. Het hof stelt ten slotte vast dat [Z.] c.s., hoewel zij daartoe bij het tussenarrest van 3 november 2009 (r.o. 4.23) uitdrukkelijk waren toegelaten, niet hebben gereageerd op de stelling van Wima dat [Y.] Bidec wel heeft laten betalen door de opdrachtgevers(s) van de werken Boekel en Weert, terwijl Wima vervolgens onbetaald werd gelaten. Zulks betekent dat het gestelde (dat door het hof in het tussenarrest is begrepen als een meer subsidiaire grondslag van de vordering van Wima) als onweersproken in rechte vaststaat.
12.10. In afwachting van het deskundigenbericht zal het hof elke verdere beslissing aanhouden.
13. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
benoemt tot deskundige:
Dhr. R. Hommes
[E.] Accountants BV
[postadres]
[vestigingsadres]
tel [telefoonnummer];
bepaalt dat de deskundige een deskundigenonderzoek zal verrichten naar de in onderdeel 12.8.2. van dit arrest geformuleerde vragen;
bepaalt dat de deskundige eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken noch van partijen kan worden verkregen, bij de curator in het faillissement van Bidec zal kunnen opvragen. De deskundige dient van de verkregen informatie melding dienen te maken in zijn rapport;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof;
verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier heeft bericht dat het voorschot is ontvangen;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat het voorschot is ontvangen en dat met het onderzoek kan worden aangevangen;
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 17.183,60 inclusief btw, tenzij partij/partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt; in dat geval zal het hof op het bezwaar/de bezwaren beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;
bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de advocaten van partijen;
bepaalt dat Wima genoemd voorschot van € 17.183,60 binnen 4 weken na heden zal overmaken naar rekeningnummer 56.99.90.572 ten name van Arrondissement 536 ’s-Hertogenbosch, onder vermelding van HD 200.010.088;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
benoemt mr. Hendriks-Jansen tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffie, dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
verwijst de zaak naar de rol van 22 februari 2011 voor memorie na deskundigenonderzoek, aan de zijde van Wima;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 september 2010.