Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.051.177
arrest van de tweede kamer van 28 december 2010
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. H.J. School,
tegen:
de vennootschap onder firma [Y.] ERA/NVM MAKELAARS
thans geheten de vennootschap onder firma WOONREGISSEURS DE NVM MAKELAAR die het regelt,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 3 september 2009 tussen appellante – [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - Woonregisseurs - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 620203/09-3852)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Woonregisseurs de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. [X.] heeft daarbij een pleitnota overgelegd.
2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Woonregisseurs heeft het dossier gefourneerd. Partijen hebben vervolgens het hof verzocht recht te doen op dit dossier en op het door [X.] reeds ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
Tussen [X.] en Woonregisseurs (toen nog geheten [Y.]) is op 11 januari 2005 een overeenkomst tot stand gekomen. [X.] heeft hierbij aan Woonregisseurs opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de verkoop van haar woonhuis voor een prijs van minimaal
€ 240.000,--. De overeengekomen vraagprijs was € 259.000,-- . Ter zake de vergoeding voor de diensten van Woonregisseurs was een bedrag van € 5.000,-- afgesproken.
4.1.2. De overeenkomst bevat onder meer de navolgende bepalingen:
“1. Tenzij uit doorhalingen anders blijkt, stemt de opdrachtgever ermee in dat:
a. (..)
b. (..)
c. De makelaar kosten maakt zoals hieronder vermeld, die door hem, desgewenst telkens nadat hij deze heeft voldaan, aan de opdrachtgever in rekening worden gebracht en wel, behoudens nadere afspraken, tot in totaal niet meer dan de aangegeven bedragen:
-publiciteitskosten promotiepakket B (geldig t/m 01-08-2005) € 600,-- Incl. BTW
Open Huizen Route niet inbegrepen
-extra promotionele diensten € Incl. BTW
-totaal € 600,-- Incl. BTW
(..)
4. Mocht de opdrachtgever de opdracht intrekken (..) dan is hij naast de tot dan toe gemaakte kosten als bedoeld onder I sub c aan de makelaar een vergoeding verschuldigd van: € 1.000,- incl. BTW. Ook worden in rekening gebracht alle gemaakte kosten voor overige advertenties (..)”.
4.1.3. Op 10 juni 2008 schreef Woonregisseurs aan [X.]:
“Deze brief ontvangt u omdat wij u telefonisch niet kunnen bereiken.
Uw woning (..) staat bij ons in de verkoop sinds 11 januari 2005. Sinds de start van de verkoop hebben wij 15 maal met een gegadigde[n] uw woning bekeken. (..) Gezien de beperkte activiteit rondom uw woning willen wij voorstellen om de vraagprijs te verlagen naar
€ 245.00,-. Een andere optie is de verkoop (tijdelijk) opschorten (..)
Laat u ons op korte termijn weten of u akkoord gaat met deze voorstellen? Beter nog is een persoonlijk gesprek bij ons op kantoor.”
[X.] heeft niet op deze brief gereageerd.
4.1.4. Op 1 juli 2008 schreef Woonregisseurs vervolgens:
“Tot op heden hebben wij van u nog geen reactie ontvangen op ons schrijven d.d. 10-06-2008. (..) Graag horen wij van u voor 8 juli wat uw zienswijze is. Mits wij geen reactie ontvangen, zijn wij de noodzaak om de opdracht tot dienstverlening bij de verkoop van uw woning te annuleren en u de intrekkingskosten in rekening te brengen.”
Ook op deze brief heeft [X.] niet gereageerd.
4.1.5. Op 9 juli 2008 schreef Woonregisseurs:
“Helaas heeft u niet gereageerd op ons schrijven d.d. 10-06-2008 en 01-07-2008. Daarom zien wij ons genoodzaakt om de opdracht stop te zetten. (..)”
Woonregisseurs zond op deze datum tevens een factuur aan [X.] betreffende “Intrekking verkoopopdracht”’ ter hoogte van € 2.142,--. Dit bedrag bestond uit € 840,34 intrekkingskosten conform art. 4 van de overeenkomst, € 959,66 promotiekosten, vermeerderd met € 342,00 btw. [X.] heeft deze rekening niet betaald. Op 24 juli 2008 heeft SRK namens [X.] de verschuldigdheid van de factuur betwist.
4.1.6. Woonregisseurs heeft [X.] in rechte betrokken en betaling gevorderd van in totaal het bedrag van
€ 2.594,--, bestaande uit € 2.237,00 hoofdsom en € 357,00 buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente ex art. 6:119 BW vanaf de vervaldatum van de respectieve facturen. De kantonrechter heeft bij het thans bestreden vonnis geoordeeld dat Woonregisseurs de overeenkomst heeft mogen opzeggen op grond van gewichtige redenen, gelegen in het onder de gestelde omstandigheden geheel niet reageren door [X.]. Aan Woonregisseurs komt toe vergoeding van het overeengekomen promotiepakket van € 600,--, vergoeding van de kosten van drie door haar geplaatste advertenties (€ 95,00 en twee maal € 87,00) alsmede van € 1.000,-- als het naar redelijkheid vastgestelde deel van het loon, met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008. De buitengerechtelijke kosten werden afgewezen. [X.] werd veroordeeld in de proceskosten.
4.2.1. Het hof zal de grieven 1, 2 en 3 gezamenlijk behandelen.
Uitgangspunt bij de behandeling daarvan is, dat de overeenkomst tussen Woonregisseurs en [X.] in ongewijzigde vorm reeds bijna 3,5 jaar voortduurde. De vraagprijs van de woning van [X.] is in de loop van die overeenkomst niet gewijzigd terwijl er, zo stelt [X.] impliciet, (nog) sprake was van een stijgende markt, hetgeen door Woonregisseurs niet is betwist.
4.2.2. Het hof merkt op dat, zelfs als namens Woonregisseurs in het voorjaar/de zomer van 2008 boodschappen zouden zijn achtergelaten op het antwoordapparaat van [X.] zoals Woonregisseurs stelt en [X.] betwist, dan nog staat vast dat er in die periode in elk geval geen daadwerkelijk telefonisch contact is geweest tussen Woonregisseurs en [X.]. Voorts staat als onbetwist vast dat het contact tussen partijen in de periode januari 2005-juli 2008 niet steeds intensief is geweest en dat er perioden van ongeveer een half jaar lang zijn geweest dat er geen contact was tussen hen.
4.2.3. De brief van Woonregisseurs van 10 juni 2008 kan worden gekwalificeerd als een uitnodigende brief. Door [X.] is niet betwist dat zij deze brief (alsook de brief van 1 juli 2008) heeft ontvangen. Het had op de weg van [X.] gelegen om op de brief van 10 juni 2008 te reageren, evenals zij had dienen te reageren op de veronderstelde berichten op haar antwoordapparaat. Toen zij dat echter niet deed, had het in de rede gelegen dat Woonregisseurs [X.] op een neutralere wijze had gerappelleerd, dan zij deed met haar brief van 1 juli 2008. Van een makelaar mag in de gegeven omstandigheden, waarbij met name de ongewijzigde lange duur van het contract en het weinig intensieve contact tussen partijen relevant zijn, een ander soort inspanning worden verwacht wanneer een cliënt niet binnen drie weken reageert op een suggestie tot prijsverlaging of opschorting van de verkoop, dan een dreiging met de opzegging van het contract (op zeer korte termijn).
Daar komt nog bij dat de termijn die aan [X.] werd gegeven om te reageren op de dreigende opzegging – tussen ontvangst van de brief en uiterste reactiedatum lag slechts een week – dusdanig kort was dat van [X.] in gegeven omstandigheden niet zonder meer kon worden verwacht dat zij binnen die termijn een antwoord gereed had. Dit ongeacht of de gezondheidssituatie van [X.] meebracht dat zij daartoe niet in staat was, zoals [X.] heeft aangevoerd.
4.2.4. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat in het stilzwijgen van [X.] geen gewichtige reden kan worden gevonden, als bedoeld in art. 7:408 lid 2 BW. De opzegging op 9 juli 2008 door Woonregisseurs was derhalve niet gerechtvaardigd en gelet daarop komt aan haar geen aanspraak toe op (een naar redelijkheid vast te stellen deel van het) loon op de voet van art. 7:411 lid 1 laatste zin BW. Evenmin biedt het tussen partijen gesloten contract enige aanknoping voor de loonvordering van Woonregisseurs (nu art. 4 van dit contract slechts ziet op de situatie dat de overeenkomst door de opdrachtgever wordt opgezegd). Dit brengt met zich dat de grieven 1,2 en 3 slagen. Ten onrechte heeft de kantonrechter aan Woonregisseurs het bedrag van € 1.000,-- ter zake van loon toewijsbaar geacht.
4.3.1. Grief 4 ziet op de aan Woonregisseurs toegewezen onkostenvergoeding.
Op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst is [X.] het bedrag van het Promotiepakket B (€ 600,--) verschuldigd. Deze verschuldigdheid staat los van de afloop van het contract. Dit terwijl uit het contract blijkt dat het verschuldigde bedrag niet in het loon van Woonregisseurs is begrepen zoals [X.] stelt.
4.3.2. Ten tijde van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Woonregisseurs aangegeven dat zij drie maal heeft geadverteerd ten behoeve van [X.]. Van deze comparitie is kennelijk geen proces-verbaal opgemaakt, het hof heeft van het behandelde kennis genomen uit het bestreden vonnis. In eerste aanleg was slechts één factuur ter zake door Woonregisseurs overgelegd. In hoger beroep heeft [X.] echter niet gemotiveerd betwist dat deze advertentiekosten daadwerkelijk door Woonregisseurs gemaakt zijn. De uitlating in de memorie van grieven sub 29 “als deze al gemaakt zijn” acht het hof geen voldoende gemotiveerde betwisting. Het hof dient er dan ook vanuit te gaan dat deze advertentiekosten zijn gemaakt.
4.3.3. Het contract tussen partijen voorziet echter niet in de aparte declaratie van advertentiekosten. Het hof wijst in dit verband op art. 1.c waarin staat vermeld dat in totaal niet meer dan € 600,-- aan kosten kan worden gedeclareerd en het bedrag ter zake “extra promotionele diensten” niet is ingevuld. Art. 4 ziet als gezegd niet op de situatie dat de opdrachtnemer de overeenkomst opzegt. Aangezien gesteld noch gebleken is dat partijen tot nadere afspraken zijn gekomen, acht het hof niet redelijk dat Woonregisseurs aanspraak kan maken op een hoger bedrag dan het genoemde maximum van € 600,--. De grief slaagt derhalve.
4.4. Grief 5 is een bezemgrief. Deze slaagt gedeeltelijk, namelijk voor zover het betreft het toegewezen loon en de toegewezen advertentiekosten. Voor zover de grief ziet op de toewijzing van de vordering ter zake de promotiekosten, faalt zij. Met grief 5 wordt ook opgekomen tegen de veroordeling van [X.] in de proceskosten in eerste aanleg. Het hof ziet in het feit dat de vordering van Woonregisseurs uiteindelijk maar voor € 600,-- wordt toegewezen aanleiding om [X.] in eerste aanleg slechts te veroordelen in de helft van de door Woonregisseurs gemaakte proceskosten.
4.5. Het vonnis zal om praktische redenen geheel worden vernietigd en de vordering van Woonregisseurs zal worden toegewezen als na te melden. De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het beroepen vonnis van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] tot betaling aan Woonregisseurs van het bedrag van € 600,-- met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2008 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [X.] in een gedeelte van de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Woonregisseurs tot op heden begroot op € 318,63;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Venhuizen en De Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 december 2010.