Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 04/02050
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aanslag en na te noemen beschikking vaststelling verlies.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van
€ 128.979; belanghebbende had aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van negatief € 390.984. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur geen nihil verliesbeschikking genomen. Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van negatief € 280.309. Bij het doen van de uitspraak heeft de Inspecteur met toepassing van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën d.d. 30 november 1999, nr. DB99/3232(V-N 1999/58.6) gehandeld alsof bij de aanslagregeling een nihil verliesbeschikking was genomen, heeft hij het bezwaar van belanghebbende aangemerkt als mede te zijn gericht tegen de nihil verliesbeschikking en heeft hij het verlies nader vastgesteld op € 280.309.
1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier een griffierecht geheven van belanghebbende van € 273.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Bij brief van 29 september 2005 zijn partijen uitgenodigd voor de mondelinge behandeling van het beroep ter zitting van 27 oktober 2005 te 's-Hertogenbosch. Bij brief van 4 oktober 2005 verzocht belanghebbende om uitstel van de mondelinge behandeling. Bij die brief, voorzien van nadere stellingen, heeft belanghebbende een aantal producties overgelegd.
1.4. Bij brief van 6 oktober 2005 berichtte het Hof partijen dat de zitting werd uitgesteld. Bij brief van eveneens 6 oktober 2005 zond het Hof de in 1.3 vermelde brief d.d. 4 oktober 2005 met producties in kopie aan de Inspecteur. Ingevolge artikel 8:45 van Pro de Algemene wet bestuursrecht verzocht het Hof de Inspecteur op de brief met producties te reageren. De Inspecteur reageerde bij brief d.d. 10 november 2005 met bijlagen aan het Hof. Hiervan zond het Hof belanghebbende een kopie.
1.5. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór na te melden zitting, bij van bijlagen voorziene brieven d.d. 8 oktober 2008, 27 oktober 2008 en nogmaals 27 oktober 2008, nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in kopie verstrekt aan de wederpartij.
De Inspecteur heeft op evenvermelde stukken van belanghebbende gereageerd, bij brief d.d. 28 november 2008 met bijlage. Het Hof heeft die stukken bij brief d.d. 1 december 2008 doorgezonden aan belanghebbende. Ter na te melden zitting heeft het Hof de brief met bijlage aangemerkt als vooraf toegezonden pleitnota met bijlage ten behoeve van die zitting.
1.6. De mondelinge behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 11 december 2008 te 's-Hertogenbosch. Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld de met de onderhavige procedure samenhangende zaken met hofkenmerken 04/01924, 04/01525, 04/00969 en 04/01587; tevens is behandeld de zaak met hofkenmerk 03/02644.
1.7. Ter zitting zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de overlegging van de bijlagen bij die pleitnota. De Inspecteur heeft ter zitting het in 1.5 vermelde, door het Hof als pleitnota van de Inspecteur aangemerkte stuk voorgedragen. Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen de bijlage bij die pleitnota. Daarna heeft de Inspecteur een aanvullende pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.8. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het Hof in de zaken met hofkenmerk 04/01587 en 03/02644 het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. In de onderhavige zaak en in de zaken met hofkenmerk 04/01924, 04/01525 en 04/00969 heeft het Hof met met toepassing van artikel 8:64 van Pro de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst. Daarbij heeft het Hof bepaald dat het vooronderzoek werd hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van Pro de Algemene wet bestuursrecht partijen in die zaken verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.9. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
2.1. Belanghebbende, opgericht bij notariële akte van november 1999, oefent een bedrijf uit op het gebied van de groothandel in elektrische, elektronische en digitale apparatuur. De aanvang van de bedrijfsactiviteiten vond plaats in mei 1999.
Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende in 2001 was mevrouw A1 (hierna: mevrouw A). Zij genoot in 2001 € 17.962 uit haar dienstbetrekking als directeur. De echtgenoot van van mevrouw A verrichtte diensten voor
Belanghebbende als "consultant", zonder daarvoor een vergoeding te vragen.
2.2. De netto omzet van belanghebbende beliep in 1999 € 280.283, in 2000 € 4.451.299, in 2001 € 8.644.859, in 2002 € 12.132.970 en in 2003 € 16.455.844. Voorafgaand aan de start van de activiteiten van X waren mevrouw A en haar echtgenoot A2 (hierna: de heer A) beiden in dienstbetrekking werkzaam geweest bij B, een detailhandel op het gebied van elektronica.
2.3. Belanghebbende was tot april 2002 gevestigd op het adres C-straat 39 te Y, het woonadres van mevrouw A en haar gezin. De woning was eigendom van de heer en mevrouw A, die in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Vanaf april 2002 was belanghebbende gevestigd op het adres D-straat 7 te Y. Daar kon belanghebbende ruimten huren, geschikt om als kantoor en werkplaats te dienen.
2.4.1. In 2000, vóór de verhuizing naar de D-straat, vond een verbouwing plaats van de woning aan de C-straat. Een ruimte van circa 24 m², grenzend aan de hobbykamer op de begane grond en voordien in gebruik als garage, werd tot studeerkamer verbouwd. Vóór de verbouwing en na de verbouwing maar vóór de verhuizing naar de D-straat, werd de voormalige garage (mede) voor opslag en expeditie aangewend.
2.4.2. De verbouwing bestond uit het aanbrengen van een tussenwand in bedoelde ruimte, het bekleden van de zijwanden van de ruimte met kunststofplaten, het aanbrengen van een kozijn met een deur welke van buitenaf apart toegang gaf tot de ruimte en het aanbrengen van tegels op de vloer.Vanuit de nieuwe studeerkamer werd een doorbraak naar de hobbyruimte gemaakt. De nieuwe studeerkamer was van binnenuit niet afsluitbaar en gaf ook rechtstreeks toegang tot de bijkeuken. Sanitaire voorzieningen als stromend water, keukentje/pantry of toilet waren in de nieuwe studeerkamer niet aanwezig.
2.4.3. In een brief d.d. 13 februari 2003 van belanghebbende aan de Inspecteur is omtrent (het gebruik van) de tot nieuwe studeerkamer verbouwde voormalige garage het volgende vermeld:
"De ruimte is in gebruik als werkkamer bij de directrice van belanghebbende, bij haar echtgenoot en bij de overige gezinsleden van het gezin A als studeerkamer. Belanghebbende is van mening dat de kamer één geheel vormt met de woning en er sprake is van geactiveerde kosten van inrichting.".
2.4.4. De aan de verbouwing verbonden uitgaven bedroegen in totaal fl. 10.724,12 (€ 4.866,40), exclusief omzetbelasting.
Inclusief omzetbelasting bedroegen de uitgaven in totaal
fl. 12.600,--. Belanghebbende heeft het te betalen bedrag voldaan. Van de verbouwing is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt.
Een vergoeding aan belanghebbende van bedoelde uitgaven, bij het einde van het (mede)gebruik van de studeerkamer door belanghebbende, is niet overeengekomen.
2.4.5. In haar jaarstukken voor het jaar 2000 heeft belanghebbende voormeld bedrag ad fl. 10.724,12 als "kantoorinventaris" geactiveerd. Als afschrijvingskosten ter zake heeft belanghebbende voor het jaar 2001 een bedrag van € 1.605 ten laste van het resultaat gebracht. Bij de aanslagregeling voor 2001 is ter zake niet gecorrigeerd. In zijn uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur, stellende dat voormeld bedrag ad € 1.605 een winstuitdeling vormt, dat bedrag via interne compensatie geheel gecorrigeerd.
2.5.1. Belanghebbende heeft op haar balans per eind 2000 in verband met "aankoop" goodwill een bedrag van € 50.000 als schuld opgenomen. De jaarstukken voor het jaar 2000 zijn op 5 oktober 2001 opgemaakt en op 9 oktober 2001 ingediend. De koopsom is niet in 2000 betaald maar de "aankoop" goodwill is al in 2000 geboekt omdat,aldus belanghebbende, de heer A reeds in 2000 heeft toegestaan dat de relaties van de betreffende vennootschap, de statutair te E (Luxemburg) en feitelijk te F (België) gevestigde vennootschap G (hierna G), door belanghebbende werden bewerkt.
2.5.2. Belanghebbende heeft voormelde "aankoop" goodwill mede toegelicht aan de hand van een "verklaring G", gedaan te Y op 25 oktober 2002 door de heer A. Van de "aankoop" waren geen stukken opgemaakt. De heer A was "sinds 7 december 1999" enig directeur tevens 50% aandeelhouder van G. De heer A genoot in 2000 salaris van G. Vanaf 1 januari 2001 was dat niet meer het geval.
2.5.3. Bedoelde verklaring luidt als volgt:
"De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Luxemburgs recht "G.", gevestigd te E groothertogdom Luxemburg, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar solitair volledig tekeningsbevoegde bestuurder de heer A2,
Verklaart:
Dat de relatiepatronen van G. door haar zijn gelaten aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht geheten "X BV", tegen een financiële vergoeding van fl. 50.000,-- (zegge vijftigduizend guldens).
Dat G. het bedrag van fl. 50.000,-- heeft ontvangen in de maand november 2001, en daarvoor bij dezen volledige kwijting aan X BV verleent".
In de brief wordt vervolgens opgave gedaan van 50 relaties.
2.5.4. In een brief d.d. 15 november 2000 had H NV te J (hierna: H) ten behoeve van G jegens Bank K NV (kantoor F) een kredietgarantie verstrekt (onder nr. 2000.011.593) voor een bedrag van maximaal fl. 50.000,--. De garantie was geldig tot 1 december 2001.
Ter dekking van die kredietgarantie verstrekten de heer en mevrouw A in privé aan H onder nr. 2000.011.593 een contragarantie, eveneens belopende fl. 50.000,--.
Bedoelde kredietgarantie diende ter opvolging van eenzelfde garantie van eind september 1999 die op 1 oktober 2000 afliep. Die laatste garantie was ook door een contragarantie gedekt.
2.5.5. Afschrift nr. 173 (jaar 2001)van rekeningnummer 00.00.00.000 (H) ten name van X vermeldt een bedrag van fl. 50.000,-- als kasopname met valutadatum 11 september 2001, onder vermelding van
"Goodwill G" (hierna: de kasopname van fl. 50.000,--). Afschrift nr. 9 (jaar 2001) van rekeningnummer 11.11.11.111 (H) ten name van de heer en mevrouw A vermeldt een bedrag van fl. 50.000,-- als storting met valutadatum 11 september 2001, onder vermelding van "Bankgar. Goodwill G". Blijkens afschrift nr. 11 van evenvermelde rekening nummer 11.11.11.111 is met valutadatum 8 november 2001 een bedrag van fl. 50.000 overgemaakt, onder vermelding van "uitbetaling claim garnr. ----.---.---".
2.5.6. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling voor het jaar 2000, stellende dat de kasopname van fl. 50.000,-- niet een betaling voor goodwill vormt maar een onttrekking betreft welke verband houdt met de in 2.5.4 vermelde contragarantie van de heer en mevrouw A, de kasopname van fl. 50.000,-- als uitdeling aangemerkt. De Inspecteur heeft het door belanghebbende voor het jaar 2001 als afschrijving goodwill in aanmerking genomen bedrag ad € 7.562 geheel gecorrigeerd.
2.6. Belanghebbende heeft voor het jaar 2001, met inachtneming van een vrijval van € 4.827, € 8.113 als dotatie aan de ziekengeldvoorziening ten laste van het resultaat gebracht.
De Inspecteur heeft, stellende dat de ziekengeldvoorziening dient te vervallen, dat bedrag gecorrigeerd. Belanghebbende heeft ter zitting aangevoerd dat de totale ziekengeldvoorziening, conform afspraak met de Inspecteur, in 2002 is vrijgevallen en belast en dat het tegen de afspraak is ter zake van de ziekengeldvoorziening in 2001 te belasten. De Inspecteur heeft ter zitting belanghebbende toegezegd dat bij instandblijving van voormelde correctie ad € 8.113, de vrijval in 2002 ongedaan wordt gemaakt. Vervolgens heeft belanghebbende zijn grieven inzake de correctie ziekengeldvoorziening ingetrokken.
2.7.1. Belanghebbende heeft in 2001 naar Israël en naar Engeland geëxporteerd. Daarbij was sprake van levering van grote partijen; garantieverplichtingen ter zake rustten op belanghebbende. In Israël had belanghebbende een handelscorrespondent voor de afwikkeling van het vervoer van de goederen vanaf de haven van ontvangst naar de afnemers. Die handelscorrespondent behandelde ook de afhandeling van garantieclaims van afnemers in Israël, daarbij werd gebruik gemaakt van een servicebureau.
2.7.2. Belanghebbende heeft voor het jaar 2001 aan de garantievoorziening toegevoegd. Die toevoeging was gebaseerd op 1,5% van de omzet aan de afnemers. Bij de berekening van de garantievoorziening werd uitgegaan van een garantietermijn in Israël van 7 jaar en in Engeland van 2 jaar. In haar jaarstukken voor 2001 is een bedrag van € 60.609 vermeld als toevoeging aan de garantievoorziening.
2.7.3. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur dat bedrag geheel gecorrigeerd. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur belanghebbende voorgesteld een vast bedrag van fl. 25.000,-- als garantievoorziening in aanmerking te nemen onder de toezegging dat, indien uit de administratie zou blijken dat een hoger bedrag aan garantievoorziening gerechtvaardigd was, dat hogere bedrag als maatstaf zou gelden. Belanghebbende heeft het voorstel van de Inspecteur niet aanvaard. De correctie bleef in verband daarmee gehandhaafd.
2.8.1. Belanghebbende, vertegenwoordigd door mevrouw A, heeft bij brief d.d. 21 december 2000 een bedrag van fl. 200.000,-- toegezegd aan de op 21 december 2000, op initiatief van belanghebbende opgerichte stichting "Stichting L" te Y (hierna: de Stichting). Op 21 maart 2001 heeft de Stichting daadwerkelijk fl. 50.000,-- (€ 22.689) overgemaakt aan de Stichting.In 2001 heeft belanghebbende nog eens fl. 60.000,-- (€ 27.226) toegezegd aan de Stichting. Belanghebbende heeft op haar balansen per 31 december 2000 en 31 december 2001 verplichtingen gepassiveerd van respectievelijk fl. 200.000,-- en fl. 210.000,--. In de brief d.d. 21 december 2000 is omtrent de toezegging in 2000 het volgende vermeld:
"De donatie volgt uit hoofde van de morele verplichtingen welke X B.V. jegens haar personeelsleden onderkent, en is door uw stichting aan de wenden overeenkomstig de doelstelling van uw stichting welke door X B.V. wordt onderschreven.".
2.8.2. In de statuten van de Stichting is als doelstelling opgenomen "het doen van uitkeringen aan de werknemers van de aan de stichting donerende werkgevers, welke uitkeringen door het bestuur worden bepaald en toegekend aan de hand van het door het bestuur op te stellen reglement van uitkeringen, waarin uikeringen worden vastgesteld ter zake van:
- opleiding, studie en geestelijke ontplooiing;
- recreatie, sport en lichamelijke en geestelijke ontspanning;
- huisvesting, aanpassing van woonhuizen - restauratie en renovatie daaronder begrepen - en verhuizing;
- uittredings-, rust-, ouderdoms- en nabestaandengeld,
en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.".
Het in de statuten bedoelde reglement van uitkeringen is op 19 juni 2002 vastgesteld.
2.8.3. Buiten belanghebbende waren er geen andere aan de Stichting donerende werkgevers. Stappen om te komen tot uitbreiding van het aantal aan de Stichting donerende werkgevers, werden niet gezet.
De Stichting heeft in de jaren 2000 tot en met 2003, buiten het op een bankrekening aanhouden van de van belanghebbende ontvangen gelden, geen activiteiten ontplooid. Belanghebbende heeft jegens haar personeelsleden geen toezeggingen gedaan ter zake van uitkeringen door of namens de Stichting.
Op de loonlijst van belanghebbende stonden in 2001, naast mevrouw A, haar zoon M, geboren in 1980, haar dochter N, geboren in 1982, haar dochter P, geboren in 1985, Q, geboren in 1980, R (geboren in 1980) en S, geboren in 1971. De heer A stond op de loonlijst van T BV, een vennootschap welke managementwerkzaamheden voor belanghebbende verrichtte.
2.8.4. Voorts is in de statuten onder meer het volgende opgenomen:
"BESTUUR
Artikel 4:
(...)
3. Bij het ontstaan van een (of meer) vacatures in het bestuur, zullen de overblijvende bestuursleden met algemene stemmen (of zal het enige overblijvende bestuurslid) binnen twee maanden na het ontstaan van de vacature(s) daarin voorzien door de benoeming van een (of meer opvolger(s)).
(...)
STATUTENWIJZIGING
Artikel 11:
1. Het bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen.
Het besluit daartoe moet worden genomen met een meerderheid van ten minste twee/derde gedeelte van de stemmen in een vergadering, waarin alle in functie zijnde bestuursleden aanwezig zijn.
(...)
ONTBINDING EN VEREFFENING
Artikel 12:
1. Het bestuur is bevoegd de stichting te ontbinden.
Op het daartoe te nemen besluit is het bepaalde in artikel 11 lid 1 van Pro toepassing.
(...)
7. Na afloop van de vereffening blijven de boeken en bescheiden van de ontbonden stichting gedurende tien jaren berusten onder de jongste vereffenaar.".
2.8.5. De Stichting is opgericht door de heer V (hierna: de heer V). In de oprichtingsakte van de Stichting is de heer V als enige bestuurder vermeld. Op 7 september 2001 is de heer W (hierna: de heer W) tot secretaris van het bestuur benoemd. De heer W was in dienstbetrekking bij de raadsman/advocaat van belanghebbende. Op 5 juli 2003 werd de heer W voorzitter en de heer V secretaris.
2.8.6. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor 2001 het in dat jaar aan de stichting toegezegde bedrag ad
fl. 60.000,-- (€ 27.226) ten laste van het resultaat gebracht.
De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellende dat de toezegging van € 27.226 een zakelijke grondslag ontbeert, dat bedrag bij de aanslagregeling geheel gecorrigeerd.
2.9.1. Belanghebbende heeft ten behoeve van N voornoemd collegegeld ad € 1.329 en boekengeld ad € 316 voldaan en ten laste van het resultaat gebracht. N volgde een algemene, niet bedrijfsgerichte universitaire studie psychologie aan de BB.
Zich op het standpunt stellende dat bij die uitgaven geen sprake was van uitgaven op zakelijke gronden, heeft de Inspecteur (€ 1.329 + € 316 =) € 1.645 gecorrigeerd.
2.9.2. Belanghebbende heeft voorts ten behoeve van P voornoemd studiekosten ad (€ 852,20 + € 3.017,64 =) € 3.869,84 van een gerichte beroepsopleiding op paardensportgebied voldaan en ten laste van het resultaat gebracht, alsmede een betaling van € 124,79 voor de huur van een paard, een betaling van € 591,90 voor ruitersportartikelen en een betaling van € 300,67 voor boeken op paardensportgebied. In totaal heeft belanghebbende in 2001
€ 4.887,20 voor P voldaan en in de jaarstukken ten laste van het resultaat gebracht. Zich op het standpunt stellende dat ook bij dat laatste bedrag geen sprake was van uitgaven op zakelijke gronden, heeft de Inspecteur dat bedrag geheel gecorrigeerd.
2.9.3. In totaal heeft de Inspecteur voor 2001 ter zake van voor N en P voldane uitgaven (€ 1.645 + € 4.887,20 =) € 6.533 (afgerond) gecorrigeerd bij belanghebbende.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Vooraf is in geschil of de bestreden uitspraak in verband met het ontbreken van een mandateringsbesluit rechtsgeldigheid ontbeert zodat (opnieuw) uitspraak op het bezwaar moet worden gedaan. Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord is in geschil of de in 2.4.5, 2.5.6, 2.7.3, 2.8.6 en 2.9.3 vermelde correcties moeten worden gehandhaafd.
Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en zo die vraag ontkennend moet worden beantwoord, de tweede vraag geheel ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvattingen toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
Ter zitting is, voor zover van belang, het volgende aangevoerd c.q. benadrukt:
door belanghebbende
Mijn grief dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingezonden, trek ik in.
Ik wil wel graag beoordeling door het Hof van mijn mandateringsgrief. Ik heb nog allerlei vragen aan de nieuwe inspecteur te stellen.
De wijze van de betaling ad fl. 50.000,-- aan G voor de overname van het cliëntenbestand, via de privé bankrekening van de heer en mevrouw A, diende ertoe voor de heer CC en diens zoon geheim te houden dat X in hetzelfde werkgebied als G opereerde. De wens was dat X G op dezelfde manier kon gebruiken als de heer CC, die van G gebruik maakte via de door hem gecontroleerde vennootschap DD BVBA. G was echt opgebouwd waarbij niet was voortgeborduurd op B.
De relaties aan de inkoop- en verkoopkant van G werden door de heer A beheerd.
Vijftig relaties van G zijn overgegaan naar X, althans de heer A zorgde ervoor dat ze bij X terecht kwamen, dit terwijl de acquisitiekosten door X zijn gedragen. Er is door mij, in tegenstelling tot hetgeen daarover in de pleitnota van de Inspecteur wordt gesuggereerd, nooit gezegd dat alle relaties die X in 2000 had, van G afkomstig waren. De Inspecteur schrijft in zijn pleitnota op pagina 5 dat met de in 2.5.2 bedoelde verklaring d.d. 25 oktober 2002 G niet wordt gebonden aan een andere partij, maar de "kwijting" duidt wel op een verbintenis die door betaling teniet is gegaan.
Wat de garantievoorziening betreft, dat is een dynamische voorziening, gebaseerd op bedrijfseconomische grondslag. Ik heb het voorstel dienaangaande van de Inspecteur niet afgewezen.
Wat de toezeggingen van fl. 200.000,-- en fl. 60.000,-- aan de Stichting betreft. Van die toezeggingen is geen notarieel stuk opgemaakt. Het schenkingsbegrip is in casu niet van toepassing, er bestaat een tegenprestatie.
door de Inspecteur
Voor zover ik de stelling heb ingenomen dat de Stichting vereenzelvigd moet worden met mevrouw A in verband waarmee voormelde toezeggingen van fl. 200.000,-- en fl. 60.000,-- uitdelingen aan de aandeelhouder vormen, trek ik die stelling nu in. Primair stel ik dat de Stichting met belanghebbende moet worden vereenzelvigd en subsidiair stel ik dat ter zake van de toezeggingen sprake is van vooruitbetalingen door belanghebbende aan de stichting zodat actiefposten moeten worden opgenomen.
Wat de garantievoorziening betreft. Belanghebbende heeft nooit laten zien hoe die is opgebouwd. Wij gaan ter zake altijd uit van een dynamische voorziening. Hier is, mede gelet op de nog redelijk kort lopende onderneming, gekozen voor een tussenoplossing van
fl. 25.000,-- voor ultimo 2000 en ultimo 2001 als uitgangspunt. Dat kan zeker niet als een statische voorziening worden aangemerkt.
3.3. Belanghebbende concludeert in haar beroepschrift tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de verliesbeschikking tot een naar een belastbaar bedrag van negatief
€ 343.353,--, met toekenning van een scholingsaftrek van € 659.
De Inspecteur concludeert in zijn verweerschrift tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Aan het einde van voormelde mondelinge behandeling heeft het Hof het beroep aangehouden om de Inspecteur in de gelegenheid te stellen de bij het doen van de bestreden uitspraak verrichte handelingen te bekrachtigen.
Tevens is het beroep aangehouden om belanghebbende in de gelegenheid te stellen nader op de stellingen van de Inspecteur in het in 1.5 vermelde, als pleitnota aangemerkte stuk d.d. 28 november 2008 te kunnen reageren en om de Inspecteur, die ter zitting bezwaar heeft gemaakt tegen overlegging van de bijlagen bij de pleitnota van belanghebbende, in de gelegenheid te stellen nader op die bijlagen te reageren.
4.2. Bij brief d.d. 22 december 2008 heeft de Inspecteur "de handelingen die EE gemandateerd als inspecteur voor 10 augustus 2004 inzake het bezwaarschrift (...) vennootschapsbelasting 2001 van X BV heeft verricht", bekrachtigd.
Anders dan belanghebbende in zijn brief d.d. 5 februari 2009 van oordeel is, zijn hiermee de handelingen bij het doen van de bestreden uitspraak rechtsgeldig bekrachtigd en behoeft niet (opnieuw) uitspraak op het bezwaar te worden gedaan.
4.3. inzake de in 2.4.5 vermelde correctie
4.3.1. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld door de uitgaven ter zake van de verbouwing van de voormalige garage als bedrijfsmiddel aan te merken. In dit verband heeft de Inspecteur aangevoerd dat
- de verbouwing door natrekking tot het privé-vermogen van de heer en mevrouw A is gaan behoren,
- een overeenkomst tot vergoeding van het gebruik van de nieuwe studeerkamer niet is gemaakt, althans niet tot de stukken behoort,
- een vergoeding van de aan de verbouwing verbonden uitgaven, belopende totaal fl. 10.724,12 (exclusief omzetbelasting) niet is overeengekomen, ook niet bij het einde van het gebruik van de nieuwe studeerkamer door belanghebbende.
4.3.2. Belanghebbende heeft gesteld dat "zij de ruimte op enig moment in de oorspronkelijke staat zal terugbrengen" en dat "een mogelijke stijging van de waarde slechts van tijdelijke aard is, nu belanghebbende de aanpassingen op enig moment weer ongedaan zal maken.". Zij stelt - kort samengevat - dat de kosten van de verbouwing van de voormalige garage zakelijk zijn.
4.3.3. Niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende tegenover het voor haar rekening nemen van de verbouwingskosten enig recht op gebruik van de woning, in het bijzonder op de door verbouwing gecreëerde ruimte, heeft gekregen. Ook is niet aannemelijk geworden dat de kosten op enig moment aan belanghebbende zullen worden vergoed.
De verbouwing is door natrekking eigendom geworden van de eigenaren van de woning. Deze zijn daardoor gebaat. Het is niet geloofwaardig dat belanghebbende op enig moment de verbouwing ongedaan zal maken. In de eerste plaats heeft zij geen recht om dit te doen en voorts heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat het haar "moeilijk lijkt om een en ander naderhand weg te halen".
Het Hof acht aannemelijk dat de ruimte zowel zakelijk als privé werd gebruikt. De betaling van de kosten houdt naar het oordeel van het Hof geen verband met dit zakelijk medegebruik nu dit alleen gebaseerd is op het gedogen door de eigenaren.
Het Hof komt daarom tot de conclusie dat belanghebbende de kosten van de verbouwing niet voor haar rekening heeft genomen met het oog op het gebruik dat zij van de ruimte zou kunnen maken, maar met het oogmerk haar aandeelhouder in haar kwaliteit van aandeelhouder direct en indirect (voor het aandeel van haar echtgenoot) te bevoordelen, van welke bevoordeling zowel belanghebbende als mevrouw A zich bewust is geweest. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de bevoordeling van mevrouw A in haar kwaliteit van directeur is geschied.
De afschrijvingskosten (€ 1.605) kunnen niet ten laste van de winst komen. De Inspecteur heeft ter zake terecht een beroep gedaan op interne compensatie.
4.4. inzake de in 2.5.6 vermelde correctie
4.4.1. Aannemelijk is dat de kasopname van fl. 50.000,--, gevolgd door de storting van fl. 50.000,-- op de privé rekening van de heer en mevrouw A en de overmaking op 8 november 2001 van die rekening van een bedrag van fl. 50.000,-- naar de H, onder vermelding van "uitbetaling claim garnr. ----.---.---", een betaling vormt ter zake van de in 2.5.4 vermelde contragarantie van de heer en mevrouw A ten behoeve van de H. Die contragarantie diende ter dekking van een door de H aan de Bank K NV verstrekte kredietgarantie, in verband met door deze bank aan G verleend krediet. Het bedrag van fl. 50.000 houdt daarom geen verband met de waarde van de beweerdelijk overgedragen relaties. Gelet op de gang van zaken bij G zoals deze uit de stukken van het geding blijkt acht het Hof aannemelijk dat aan een eventueel uit deze betaling voortvloeiende regresvordering op G, geen waarde valt toe te kennen. Gelet op de gang van zaken bij G zoals deze uit de stukken van het geding blijkt acht het Hof aannemelijk dat aan een eventueel uit deze betaling voortvloeiende regresvordering op G, geen waarde valt toe te kennen.
4.4.2. Het Hof komt op grond van de stukken van het geding tot de conclusie dat de relaties van G, belanghebbende spreekt over relatiepatronen, door de heer A werden onderhouden. Zo schrijft belanghebbende in zijn brief van 26 maart 2003: "het was binnen G de competentie van CC om voor de opmaak van de jaarstukken te zorgen en het was de competentie van de heer A om de relatiepatronen te beheren.".
Het is niet aannemelijk geworden dat deze relatiepatronen meer waren dan de contacten die de heer A persoonlijk onderhield. In het bijzonder gaat het niet om lopende contractuele relaties met leveranciers en afnemers. Die contacten zijn niet te scheiden van de eigenschappen, kwaliteiten en hoedanigheden van de heer A. Deze eigenschappen enz. zijn niet voor overdracht vatbaar. De heer A ging deze als consultant aan belanghebbende ter beschikking stellen. Het Hof acht voorts aannemelijk dat aan het door belanghebbende verkregen adressenbestand, gelet op aard en grootte van de relaties, geen waarde valt toe te rekenen.
Dit betekent dat de betaling van fl. 50.000 rechtstreeks en indirect (voor het aandeel van haar echtgenoot) aan de aandeelhouder van belanghebbende ten goede is gekomen ter delging van een verlies op de afgegeven contragarantie zonder dat belanghebbende daartegenover enige tegenprestatie ontving. De vennootschap is hierdoor benadeeld en haar enig aandeelhouder is daardoor bevoordeeld. Met die benadeling is geen zakelijk belang gediend maar belanghebbende heeft dit bedrag betaald om haar aandeelhouder als zodanig te bevoordelen. Aannemelijk is dat vennootschap en aandeelhouder zich van die bevoordeling bewust zijn geweest.
4.4.3. Gelet op het vorenstaande komt het door belanghebbende als betaling voor goodwill aangemerkte bedrag niet voor afschrijving in aanmerking. De correctie ad € 7.562 is derhalve terecht.
4.5. inzake de in 2.7.3 vermelde correctie
4.5.1. Belanghebbende is in haar brief d.d. 5 februari 2009 aan het Hof akkoord gegaan met een garantievoorzienig per 31 december 2000 van fl. 25.000,-- (€ 11.345). Dit is conform het door de Inspecteur bij brief d.d. 22 december 2008 aan belanghebbende gedane voorstel per 31 december 2000 de garantievoorziening te bepalen op
fl. 25.000,--. In zijn uitspraak van heden betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 (hofkenmerk: 04/01924) heeft het Hof het bedrag van de garantievoorziening vastgesteld op fl. 25.000,--. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft tegenover de betwisting daarvan door de Inspecteur niet het bestaan van toekomstige garantieclaims met betrekking tot leveringen vóór 2002 aannemelijk gemaakt welke in 2001 een toevoeging aan de garantievoorziening rechtvaardigen.
4.5.2. Ook voor 31 december 2001 stelt het Hof het bedrag van de garantievoorziening vast op fl. 25.000,--. Toevoeging aan de voorziening in 2001 blijft derhalve achterwege. De correctie ad
fl. 60.609,-- is terecht.
4.6. inzake de in 2.8.6 vermelde correctie
4.6.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat voormelde toezegging van fl. 60.000,-- (€ 27.226) aan de Stichting een de winst van 2001 verminderende bedrijfslast vormt. Daartoe heeft zij gewezen op de doelstelling van belanghebbende in de statuten en benadrukt dat de Stichting zelfstandig is.
4.6.2. De Inspecteur heeft daartegenover primair gesteld dat belanghebbende en de Stichting dienen te worden vereenzelvigd. Deze stelling van de Inspecteur, indien juist, zou tot gevolg hebben dat voor 2000 noch voor 2001 enig recht op aftrek bestaat van de toezegging als bedrijfslast.
Subsidiair stelt de Inspecteur dat op de hierna in 4.6.4 bedoelde actiefpost niet kan worden afgeschreven zolang belanghebbende niet daadwerkelijk enig bedrag aan de Stichting heeft overgemaakt. Meer subsidiair stelt de Inspecteur dat, zo de Stichting kan worden aangemerkt als een onafhankelijke instelling, een wanverhouding bestaat tussen het bedrag dat wordt toegekend en de bedragen die de Stichting redelijkerwijs nodig zal hebben om haar doelstellingen te verwezenlijken. De subsidiaire en meer subsidiaire stelling leiden er in de visie van de Inspecteur toe dat de toezegging in 2000 van
fl. 200.000,-- niet tot een fiscale last in 2000 leidt en dat de daadwerkelijke betaling in 2001 van fl. 50.000,-- (€ 22.689) voor 2001 mogelijkerwijs een fiscale last vormt.
4.6.3. Het Hof volgt de Inspecteur niet in zijn in 4.6.2 weergegeven primaire stelling. Die primaire stelling komt er in wezen op neer dat de Inspecteur stelt dat de oprichting van de Stichting en de toezeggingen aan de Stichting als schijnhandelingen dienen te worden aangemerkt. De oprichting van de Stichting naar Nederlands recht is evenwel rechtsgeldig geschied. Gelet op dat laatste en gelet op hetgeen in 2.8.1 t/m 2.8.4 onder de feiten is weergegeven, is in verband met de oprichting van de Stichting en de toezeggingen aan de Stichting geen sprake van (absolute) simulatie, zoals door de Inspecteur is gesteld.
Voor zover de Inspecteur heeft bedoeld te stellen dat in verband met de oprichting van de Stichting en de toezeggingen aan de Stichting sprake is van relatieve simulatie, doordat de daadwerkelijk aanwending van de door belanghebbende aan de Stichting toegezegde gelden afwijkt of af zal wijken van haar doelstellingen, volgt het Hof ook die stelling niet. Per ultimo 2001 had de Stichting nog geen enkele activiteit ontwikkeld.
4.6.4. Subsidiair stelt de Inspecteur dat tegenover de passiefposten voortvloeiende uit de in 2.8.1 vermelde toezeggingen van belanghebbende actiefposten staan ter zake van vooruitbetalingen door belanghebbende. Het Hof verstaat deze stelling aldus dat de Stichting, gelet op haar doelstellingen, verplichtingen die belanghebbende als werkgever heeft of kan hebben jegens haar werknemers, overneemt en uitvoert. In dier voege heeft belanghebbende tegenover de toezeggingen die zij als passiefposten in haar balans dient op te nemen, een vordering op de Stichting. Deze vordering staat als actiefpost op haar balans en dient, gelet op het veronderstelde zakelijke karakter van de toezeggingen, te worden gesteld op het bedrag van de toezeggingen. Op het moment dat de Stichting bedoelde verplichtingen daadwerkelijk (namens belanghebbende) nakomt, kan dit tot uitdrukking komen in een afboeking van de actiefpost, bestaande in de vordering die belanghebbende heeft op de Stichting. Derhalve op het moment van de nakoming kan de jaarwinst, afhankelijk van het zakelijke karakter van de voormelde nakoming, worden verminderd. Het zakelijke karakter, bezien vanuit belanghebbende, dient alsdan te worden beoordeeld. Vaststaat dat de Stichting per 31 december 2001 nog geen verplichtingen als bedoeld daadwerkelijk namens belanghebbende was nagekomen.
4.6.5. Belanghebbende heeft ter staving van haar stelling nog gewezen op de jaarlijkse donatie van het Ministerie van Financiën aan de Stichting Personeelsfonds Ministerie van Financiën. Deze stelling behoeft, gelet op het in 4.6.4 overwogene, geen nadere behandeling, nog daargelaten dat laatstbedoeld geval feitelijk en rechtens niet met het geval van belanghebbende vergelijkbaar is.
4.6.6. De correctie van fl. 60.000 (€ 27.226) is terecht. De meer subsidiaire stelling van de Inspecteur behoeft geen behandeling meer.
4.7. inzake de in 2.9.3 vermelde correctie
Gelet op hetgeen in 2.9.1 en 2.9.2 is vermeld met betrekking tot de aard van de door N gevolgde studie respectievelijk de aard van de voor P voldane, met de ruitersport verband houdende uitgaven, een en ander in relatie tot de aard van het door X uitgeoefende bedrijf, volgt het Hof de Inspecteur in zijn stelling dat bij het in 2.9.3 vermelde totaalbedrag van € 6.533 geen sprake was van uitgaven op zakelijke gronden. Belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft in ieder geval het tegendeel tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Wél aannemelijk is dat tot dat totaalbedrag een vermogensverschuiving heeft plaats gevonden van het vermogen van X naar dat van mevrouw A, in die zin dat zij kon besparen op studiekosten van N en P. De correctie van € 6.533 is terecht. Voorts bestaat voor belanghebbende geen recht op scholingsaftrek.
4.8. Bij de onderhavige aanslagregeling is het belastbare bedrag vastgesteld op € 128.979. In dat bedrag was een correctie omzetbelastingschuld ad € 407.485 begrepen. Bij het doen van de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur die correctie geheel teruggenomen maar heeft hij dat bedrag (gedeeltelijk) verrekend met het in 2.4.5 vermelde bedrag van € 1.605, ter zake waarvan de Inspecteur intern heeft gecompenseerd. De aan die interne compensatie ten grondslag liggende correctie is, zoals in 4.3.4 is overwogen, terecht.
4.9. Voor het geval het Hof tot de hiervoor gegeven oordelen zou komen is tussen partijen niet in geschil dat het belastbare bedrag negatief € 280.309 bedraagt, conform de uitspraak op het bezwaarschrift. Ook de tot dat nadere bedrag (fictief) gegeven verliesbeschikking is juist. Het beroep is ongegrond.
5. Griffierecht
Het beroep is ongegrond. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 273 wordt vergoed.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 15 juli 2010 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.G. Verseput, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 15 juli 2010
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak
overgelegd.
2- het beroepschrift moet ondertekend zijn en tenminste het volgende
vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.