Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.032.188
arrest van de vierde kamer van 19 oktober 2010
in de zaak van
1. [X.],
2. [Y.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. J. van Oijen,
tegen:
1. [A.],
wonende te [woonplaats],
2. de maatschap naar burgerlijk recht MAATSCHAP WESTELIJKE ACCOUNTANTSKANTOREN [vestigingsnaam] voorheen h.o.d.n. WEA BELASTINGADVISEURS [vestigingsnaam],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 17 december 2008 tussen appellanten – [X.] en [Y.]- als eisers en geïntimeerden – [A.] en WEA - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 179787/HA ZA 07-1490)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 14 november 2007, waarbij een comparitie werd gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [X.] en [Y.]twee producties overgelegd, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van hun vordering in eerste aanleg.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [A.] en WEA de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.1 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In het navolgende zal het hof de feiten uitgebreider opnemen dan de rechtbank heeft gedaan.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende .
a. [X.] en [Y.]hebben een onderneming uitgeoefend onder de naam V.O.F. Autoshop [B.]. Tot de onderneming behoorden een tankstation, een bedrijfspand en het woonhuis van [X.] en [Y.]. Medio 2000 zijn zij benaderd door een projectontwikkelaar die belangstelling had voor aankoop van de onroerende zaken. [X.] en [Y.]hebben vervolgens [A.], hun accountant, gevraagd hen te adviseren aangaande de financiële en met name fiscale consequenties van een eventuele verkoop.
b. [A.] heeft WEA gevraagd aan [X.] en [Y.]een advies uit te brengen.
c. Mr. [C.] heeft namens WEA vervolgens een advies aan [X.] en [Y.]uitgebracht op 31 juli 2000. In de inleiding tot het advies is vermeld:
Naar ik begrepen heb, bent u van plan de huidige onroerende zaken te verkopen. Een verkoopopbrengst van circa
f. 1.200.000 behoort tot de mogelijkheden.
U bent in de gelegenheid industriegrond te kopen. Daarop zou u een nieuw bedrijfspand willen bouwen. Geschatte koopprijs grond bedraagt
f 300.000. De geschatte stichtingskosten voor het bedrijfsgebouw bedragen f 600.000.
Daarnaast koopt u een nieuwe eigen woning in een woonwijk. Met andere woorden: los van het bedrijf.
Vervolgens heeft WEA de consequenties vermeld van de verkoop en aanbouw/nieuwbouw, uitgaand van een verkoopopbrengst van
f 1.200.000,-- en een boekwaarde per 1 januari 2000 van f 345.000,--. WEA heeft daarna toegelicht of omzetting van de VOF in een BV een optie zou zijn en de verschillende gevolgen van een ruisende en een geruisloze inbreng behandeld. In de paragraaf betreffende de ruisende inbreng is vermeld:
Het verdient aanbeveling om, alvorens de onderneming ruisend in te brengen in een daartoe op te richten B.V. , met de Belastingdienst tot overeenstemming te komen omtrent de hoogte van de stakingswinst.
In dezelfde paragraaf is ook vermeld:
Bij de inbreng in de B.V. mag mijns inziens een waardedrukkende factor worden toegekend aan het feit dat het woonhuis door uzelf bewoond is. In de regel is deze waardedrukkende factor 40% van de waarde in onbewoonde staat.
Tot slot luidt de conclusie van het advies – voor zover van belang - als volgt:
Ik adviseer u uw onderneming ruisend om te zetten in een B.V., waarbij u een lijfrente bedingt van uw eigen B.V. De fiscale schade als gevolg van de verkoop blijft dan beperkt tot een vennootschaps-belastingschuld van f 42.342. Let er op, dat u pas na de omzetting gaat u over tot verkoop van de huidige onroerende zaken.
d. Op 1 september 2000 heeft [D.] Makelaars in opdracht van V.O.F. Autoshop[B.] een taxatierapport uitgebracht betreffende de onroerende zaken. Als doel van taxatie is vermeld: “Overgang van woning naar privé en inbreng van het kantoor/winkel/ werkplaats/garage en grond in een BV.”. De waardering voor de woning bedroeg f 365.000,-- (€ 165.629,78) en voor het bedrijfspand f 455.000,-- (€ 206.470,--), in beide gevallen vrij van huur en gebruik.
e. Op 23 februari 2001 hebben [X.] en [Y.]de onroerende zaken verkocht aan [E.] B.V. (destijds genaamd [F.]Groep B.V.) voor een koopsom van
f 630.000,-- voor het woonhuis en f 770.000,-- voor het bedrijfspand, samen f 14.000.000,--.
f. Op 30 mei 2001 hebben [X.] en [Y.][Z. Holding B.V.] opgericht. In die akte is opgenomen dat de onderneming geacht wordt vanaf 1 oktober 2000 voor rekening en risico van de vennootschap te zijn gedreven. Er is een “Beschrijving inbreng per 31 december 2000” opgesteld betreffende de inbreng van het bedrijfsvermogen van de VOF in [Z. Holding B.V.] Daarin zijn de bedrijfsgebouwen en –terreinen opgenomen voor een bedrag van € 205.778,--. Bij deze omschrijving is een accountants- verklaring ex art. 2:204a lid 2 BW gevoegd van WEA d.d.18 april 2001, waarin is verklaard dat WEA van oordeel was dat de waarde van de inbreng naar de toestand per 31 december 2000, bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer in Nederland als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht ad € 18.000,-- waaraan met de inbreng moet worden voldaan. De woning is niet in [Z. Holding B.V.] ingebracht.
g. De onroerende zaken zijn geleverd aan [E.]B.V. op 15 november 2001.
h. Op verzoek van [G.], accountant van [X.] en [Y.], heeft mr. [H.] van [I.] belastingadviseurs op 12 oktober 2004 zijn visie gegeven op het advies van WEA van 31 juli 2000. Daarin is de conclusie getrokken dat het advies van WEA te snel voorbij is gegaan aan de mogelijkheid van geruisloze inbreng en dat de waardedrukkende factor op de woning niet kon worden toegepast omdat bekend was dat de woning niet duurzaam tot zelfbewoning diende na de overdracht na privé. Voorts is geconstateerd dat de problematiek op een fiscaal gunstiger wijze opgelost had kunnen worden. Bij gebruikmaking van de geruisloze inbreng in combinatie met een lijfrente voor de boekwinst op het woonpand was acute belastingheffing voorkomen, bovendien had men de commerciële herwaardering in 2000 nog kunnen toepassen.
i. De belastingdienst heeft de door [X.] en [Y.]opgegeven stakingswinst gecorrigeerd, waarbij de belastingdienst is uitgegaan van een waarde van f 1.400.000,-- van de onroerende zaken in plaats van de door [D.] getaxeerde waarde van f 820.000,--. De belastingdienst stelde zich voorts op het standpunt dat ten onrechte rekening is gehouden met een waardedrukkende factor van 40% bij de waardering van het woonhuis, gelet op het feit dat het woonhuis binnen een zo korte termijn is verlaten. Naar aanleiding hiervan heeft de inspecteur aan [Y.]en [X.] in 2004 van de aangiften afwijkende aanslagen IB over 2000 opgelegd.
j. Op 27 oktober 2006 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tussen [X.] en [Y.]enerzijds en de belastingdienst anderzijds. Partijen zijn onder meer overeengekomen dat de waarde van het woonhuis op het overgangstijdstip, 1 oktober 2000, werd gesteld op f 530.000,-- (verkoopwaarde minus claim [J.] ad f 100.000,--) en de waarde van het bedrijfspand op f 455.000,-- (de getaxeerde waarde). Overeengekomen werd voorts dat aan [X.] alsnog een hoger deel van de stakingswinst zou worden toegekend en dat [X.] en [Y.]ieder voor het verschil tussen de oorspronkelijk vastgestelde stakingswinst en de nieuw vastgestelde stakingswinst alsnog een aanvullende lijfrente zouden kunnen bedingen bij [Z. Holding B.V.]
4.3. [X.] en [Y.]stellen zich op het standpunt dat het advies van WEA van 31 juli 2000 onjuist is geweest. Zij stellen dat [A.] toerekenbaar tekort is geschoten jegens hen door via WEA een onjuist advies te geven en uit te voeren. Volgens [X.] en [Y.]heeft [A.] aldus niet gehandeld als een redelijk bekwaam adviseur die zijn taak nauwgezet vervult. Zij achten ook WEA aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van dat onjuiste advies en de uitvoering daarvan hebben geleden en zij achten [A.] tevens daarvoor aansprakelijk, omdat WEA kan worden beschouwd als een hulppersoon van [A.], zodat hij op gelijke wijze als WEA aansprakelijk is voor de handelingen van WEA. Subsidiair achten zij [A.] aansprakelijk omdat hij in ieder geval op 23 februari 2001 op de hoogte was van de overeengekomen verkoopprijs van de onroerende zaken en heeft nagelaten [X.] en [Y.]er op te wijzen dat het eerder uitgebrachte advies onjuist was en zou leiden tot een extra belastingclaim. [X.] en [Y.]stellen ook dat de door WEA afgegeven inbrengverklaring onjuist was en dat ten onrechte de aftrek van 40% voor de privéwoning is toegepast, terwijl de verhuisplannen van [X.] en [Y.]bekend waren, althans bekend konden zijn. Zij hebben bij dagvaarding van 3 september 2007 gevorderd voor recht te verklaren dat [A.] en WEA toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en [A.] en WEA te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat, subsidiair een door de rechtbank te begroten schadevergoeding, met hun veroordeling in de kosten van de procedure, waaronder die in verband met een second opinion van [I.] Belastingadviseurs en van [G.] Accountantskantoor. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
4.4. De grieven I en II houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [A.] niet aansprakelijk is indien komt vast te staan dat WEA niet aansprakelijk is. Volgens [X.] en [Y.]miskent de rechtbank daarbij dat [A.] een eigen rol vervulde, doordat hij de uitvoering van het door hem bij WEA ingewonnen advies niet of onvoldoende heeft begeleid.
Grief III betreft de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.3.3 aangehouden maatstaf met betrekking tot de aansprakelijkheid van WEA en grief IV betreft het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.3.11 en 3.3.12 ten aanzien van het advies van WEA om rekening te houden met een waardedrukkende factor van 40% met betrekking tot de eigen woning.
Grief V ten slotte houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen heeft afgewezen en [X.] en [Y.]in de proceskosten heeft veroordeeld.
4.4.1. Het hof bespreekt eerst de grieven III en IV. Grief III is gericht tegen de overweging 3.3.3 van de rechtbank, inhoudend dat indien en voor zover komt vast te staan dat de verkoop van onroerende zaken op een fiscaal gunstiger wijze had kunnen worden afgewikkeld, niet vaststaat dat WEA door dit enkele feit haar zorgplicht jegens [X.] en [Y.]zou hebben geschonden of onrechtmatig jegens hen zou hebben gehandeld. Grief IV is gericht tegen de overwegingen 3.3.11 en 3.3.12, waarin de rechtbank overweegt dat het advies aangeeft dat bij de inbreng in de B.V. een waardedrukkende factor mag worden toegekend aan het feit dat het woonhuis bewoond is en dat die factor in de regel 40% is van de waarde in onbewoonde staat, dat zulks bij een ruisende inbreng zou meebrengen dat slechts een belaste stakingswinst van f 94.095,-- zou resteren, en dat erop gelet moet worden dat pas na de omzetting wordt overgegaan tot verkoop van de huidige onroerende zaken. De rechtbank overweegt vervolgens dat [X.] en [Y.]de privé-woning niet hebben ingebracht in [Z. Holding B.V.] en dat zij de onroerende zaken voorafgaande aan de inbreng hebben verkocht aan [E.], dat zij derhalve niet hebben gehandeld in overeenstemming met het advies en dan ook WEA niet kunnen verwijten dat een hogere belastingclaim is ontstaan dan zij uit het advies mochten afleiden.
4.4.2. Bij de behandeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Uiteraard was het inroepen van de hulp van WEA gericht op het verkrijgen van een advies over de fiscale gevolgen van een verkoop, waarbij [X.] en [Y.]ervan mochten uitgaan dat een advies werd gegeven dat voor hen enerzijds tot een zo gunstig mogelijk fiscaal resultaat leidt, maar anderzijds ook past in hun situatie. Het onderhavige advies betreft een materie waarvan niet zonder meer gezegd kan worden dat de ene of de andere oplossing de voorkeur verdient. In het advies worden daarom drie situaties onderzocht (zie hiervoor in 4.2 onder c) en worden de consequenties daarvan beschreven, alles ervan uitgaande dat een verkoop van de onroerende zaken voor f 1.200.000,-- mogelijk was. De zgn. ruisende en geruisloze inbreng hebben ieder hun eigen voor- en nadelen, waarvoor een keuze moet worden gemaakt. De keuze die in het advies is gemaakt, geeft niet blijk van enige vakonbekwaamheid van de adviseur, laat staan dat het advies op het punt van de keuze aantoonbaar onjuist is.
4.4.3. Het hof is voorts van oordeel dat uit de inleiding tot het advies van WEA moet worden afgeleid dat het WEA bekend was dat [X.] en [Y.]het plan hadden hun woning te verkopen, nu in die inleiding immers is vermeld dat [X.] en [Y.]voornemens waren een woning in een woonwijk te kopen, los van het bedrijf. Mr. [C.] van WEA heeft bij de comparitie verklaard dat zelfbewoning een waardedrukkende factor is bij inbreng van een woning, tenzij de woning binnen 3 tot 5 jaar wordt verkocht. [A.], die de opdracht aan WEA heeft gegeven, heeft bij de comparitie van partijen erkend dat hij ervan op de hoogte was dat onderhandelingen met [E.] over verkoop van de onroerende zaken gaande waren. Dat [X.] en [Y.]na het inwinnen van het advies 3 tot 5 jaar zouden wachten met het uitvoeren van hun plannen ligt niet voor de hand en gesteld noch gebleken is dat zij iets van dien aard hebben medegedeeld aan [A.] en/of WEA. Het hof gaat er daarom in het navolgende veronderstellenderwijs van uit, dat WEA er rekening mee had moeten houden dat de onroerende zaken op betrekkelijk korte termijn zouden worden verkocht en dat het uitgangspunt van WEA, dat rekening mocht worden gehouden met een waardedrukkende factor van 40% voor het woonhuis, niet juist was.
4.4.4. Door totstandkoming van het compromis met de belastingdienst is het voor [X.] en [Y.]alsnog mogelijk geworden aanvullende lijfrente- overeenkomsten te bedingen bij de B.V. voor het verschil tussen de oorspronkelijk vastgestelde stakingswinst en de nieuw vastgestelde stakingswinst. Het feit dat de te bedingen lijfrente hoger moest zijn dan aanvankelijk voorzien, is geen gevolg van het onjuiste advies, maar van het feit dat de woning op korte termijn is verkocht en van het feit dat de opbrengst hoger was dan waarvan WEA was uitgegaan. Het hof merkt hierbij op dat WEA in haar advies niet is uitgegaan van de door [D.] getaxeerde waarde, maar van de door [X.] en [Y.]zelf opgegeven indicatieve verkoopprijs van f 1.200.000,-- in totaal, waarvan WEA f 600.000,-- in aanmerking heeft genomen voor de woning. Dat de onroerende zaken in werkelijkheid f 1.400.000,-- hebben opgebracht, waarvan f 630.000,-- voor het woonhuis, was op 31 juli 2000 nog niet bekend, zodat WEA daarmee geen rekening kon houden. [X.] en [Y.]hebben niet aannemelijk gemaakt dat het feit dat de lijfrente voor [Y.]direct diende in te gaan een gevolg is van het door WEA uitgebrachte advies en dat dat anders zou zijn geweest indien [X.] en [Y.] niet zouden zijn uitgegaan van een waardedrukkende factor aangaande hun woning.
4.4.5. Het standpunt van de belastingdienst dat de volledige waarde van de woning in aanmerking diende te worden genomen, is ook in de visie van [X.] en [Y.]juist. Gesteld noch gebleken is dat zij anders zouden hebben gehandeld, in die zin dat zij hun woning nog 3 tot 5 jaar zouden hebben bewoond wanneer zij eerder ervan op de hoogte zouden zijn geweest dat slechts in die situatie met een waarde-drukkende factor rekening had mogen worden gehouden.
Het advies heeft op dit punt, mede ten gevolge van het tot stand komen van het compromis, dan ook uiteindelijk niet tot schade geleid voor [X.] en [Y.].
4.4.6. Uit het voorgaande volgt dat de grieven III en IV niet kunnen slagen.
4.4.7. De twee eerste grieven betreffen de positie van [A.]. Volgens [X.] en [Y.]hebben zij een zelfstandig recht ten opzichte van hem. [X.] en [Y.]stellen [A.] te hebben ingeschakeld om hen te assisteren bij de voorgenomen verkoop van hun onroerende zaken. Zij verwijten hem dat hij de uitvoering van het advies van WEA niet of onvoldoende heeft begeleid. Zij stellen bovendien dat [A.] ervan op de hoogte is geraakt dat [X.] en [Y.]de onroerende zaken in februari 2001 hebben verkocht en dat hij vervolgens geen maatregelen heeft genomen.
4.4.8. [A.] heeft betwist dat hij is ingeschakeld om [X.] en [Y.]te assisteren bij de verkoop van hun onroerende zaken. Hem is slechts om advies gevraagd, waarna hij WEA heeft ingeschakeld, zo stelt hij. Volgens [A.] hebben [X.] en [Y.]hem aanvankelijk uitsluitend verweten dat hij via WEA een onjuist advies heeft gegeven en dit advies heeft uitgevoerd. Nu dat advies niet onjuist blijkt te zijn, is ook zijn aansprakelijkheid volgens [A.] van de baan. [A.] heeft ontkend dat hij door een faxbericht van 21 februari 2001 op de hoogte zou zijn gebracht van de verkoop van de onroerende zaken door [X.] en [Y.]aan [E.]
4.4.9. Naar het oordeel van het hof hebben [X.] en [Y.]niet aannemelijk gemaakt dat zij [A.] hebben gevraagd hen te assisteren bij de verkoop van hun onroerende zaken. [X.] en [Y.]hebben ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij met [A.] over de verkoop van de onroerende zaken en de uitwerking van het advies van WEA in de periode voorafgaand aan 21 februari 2001 contact hebben onderhouden. Er zijn geen brieven of notities overgelegd die daar op duiden. Enkel staat vast dat [X.] en [Y.]in de zomer van 2000 advies aan [A.] hebben gevraagd over de financiële en fiscale gevolgen van een eventuele verkoop.
4.4.10. Partijen verschillen erover van mening of het faxbericht van 21 februari 2001 met daarbij de tussen [X.] en [Y.]en [E.] gesloten koopovereenkomst [A.] op die datum heeft bereikt. Het hof zal dit in het midden laten. Onduidelijk is immers welke consequenties [A.] aan die koopovereenkomst had moeten verbinden als hij daarvan had kennis genomen. [X.] en [Y.]wijzen erop dat [A.] in de conclusie van dupliek onder punt 2 heeft gesteld “Als dit bij mij wel bekend was geweest dan hadden wij de oprichting van de BV’s natuurlijk niet op deze manier door laten gaan”. [X.] en [Y.]hebben daarbij echter niet aangegeven wat [A.] in dat geval had moeten doen, maar heeft nagelaten, wat wel op hun weg ligt. [X.] en [Y.]hebben wel gesteld dat [A.] heeft nagelaten hen er op te wijzen dat het eerder uitgebrachte advies niet juist was en zou leiden tot een extra belastingclaim. Naar het oordeel van het hof hebben [X.] en [Y.]daarmee onvoldoende gesteld om tot aansprakelijkheid van [A.] te kunnen concluderen. In het advies van WEA was uitgegaan van een verkoopprijs van f 1.200.000,-- in plaats van de gerealiseerde prijs van f 1.400.000,--. Ook voor [X.] en [Y.]moet duidelijk zijn geweest dat de stakingswinst dientengevolge hoger zou zijn en dat een hogere belastingclaim het gevolg zou zijn. Wellicht had [A.] er op kunnen wijzen dat door de verkoop van het woonhuis de waardedrukkende factor niet van toepassing zou zijn, maar zoals hiervoor is overwogen is onvoldoende gebleken dat die aanname in het advies van WEA tot schade voor [X.] en [Y.]heeft geleid.
4.4.11. De conclusie van het hof is dat niet valt in te zien welke verwijten aan [A.] kunnen worden gemaakt indien met de rechtbank wordt aangenomen dat WEA niet in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld en niet onrechtmatig jegens [X.] en [Y.]heeft gehandeld, althans een eventuele tekortkoming van WEA niet tot schade heeft geleid. Ook de grieven I en II kunnen dus niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.4.12. Gezien het vorenstaande behoeft grief V, die geen zelfstandige betekenis heeft, geen bespreking. [X.] en [Y.]hebben een bewijsaanbod gedaan. Zij hebben echter geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot toewijzing van hun vordering zouden leiden. Het hof verbindt aan het bewijsaanbod daarom geen gevolg.
4.5. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en [X.] en [Y.]zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X.] en [Y.]in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke aan de zijde van [A.] en WEA worden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2010.