Uitspraak
Parketnummer : 20-003444-09
Uitspraak : 13 oktober 2010
TEGENSPRAAK
PROMIS
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 oktober 2009 in de strafzaak met parketnummer 01/839124-09 tegen de verdachte,
[naam van de verdachte],
geboren te [geboorteplaats in 1989],
thans verblijvende in de Penitentiaire Inrichting Lelystad,
waarbij hij ter zake van “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden met aftrek van de in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd en waarbij twee hamers, een zwarte tas, zwarte handschoenen, een bromfiets en een mobiele telefoon verbeurd werden verklaard, een patroonhouder met twee patronen, vijf hulzen en een gas/alarmpistool werden onttrokken aan het verkeer en het paspoort van verdachte aan de verdachte werd teruggegeven.
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 24 maart 2010, 16 juni 2010, 21 juli 2010 en 29 september 2010, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 september 2009.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal mr. J.C.P.M. Boogers en van hetgeen door de verdachte en diens raadsman mr. A. Moszkowicz naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden met aftrek van voorarrest en ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen conform de rechtbank zal beslissen.
De raadsman van verdachte heeft betoogd dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, aangezien het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 26 februari 2009 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen, 12, althans een of meerdere horloges (merk Breitling en/of Audemars Piquet) en/of sieraden, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [de juwelierszaak] en/of [A, eigenaar van de juwelierszaak], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s),
welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen een beveiliger/medewerker van [de juwelierszaak], de heer [B], en/of een of meer ander(en), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk temaken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,
welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) een vuurwapen/alarmpistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op voornoemde [B] en/of een of meer ander(en) heeft/hebben gericht en/of (vervolgens) een of meerdere schot(en) heeft/hebben gelost (in de richting van die [B]) en/of voornoemde [B] meerdere keren, althans een keer, met een (moker)hamer en/of meerdere keren, althans een keer, met een hard en/of zwaar voorwerp, (op het hoofd) heeft/hebben geslagen.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. In verband met de inhoud van de voorhanden aangiften heeft het hof de zinsnede “meerdere keren, althans een keer, met een (moker)hamer, althans een hard en/of zwaar voorwerp” in de weergave van de tenlastelegging gelezen als “meerdere keren, althans een keer, met een (moker)hamer en/of meerdere keren, althans een keer met een hard en/of zwaar voorwerp”. De verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.
Bewijsoverwegingen
• Vastgestelde feiten en omstandigheden
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
I.
Op 26 februari 2009 deed [B] aangifte van een eerder die dag gepleegde overval op [de juwelierszaak] te Eindhoven, alwaar hij op dat moment werkzaam was als particuliere beveiliger. De aangifte houdt - voor zover hier van belang - het volgende in.
“Ik […] ben werkzaam als particuliere beveiliger bij [de juwelierszaak], gevestigd aan [het adres 1] te Eindhoven. […]
Vanmorgen omstreeks […] 11:10 uur bevond ik mij in de winkel […]. [Er] verscheen […] voor de toegangsdeur een persoon, [die] er voor mij heel normaal uitzag en normaal klantgedrag vertoonde. Tijdens het […] openen van de deur zag ik dat de man, [die] ik verder dader 1 zal noemen, met zijn rechterhand […] onder zijn jas […] een […] vuistvuurwapen (gelet op de conclusies van het hierna onder IV weergegeven deskundigenrapport begrijpt het hof: een alarmpistool) pakte en ik zag dat hij deze [naar] mijn hoofd richtte […]. [Ik] hoorde dat hij meteen een schot loste. […] [Ik] raakte met de man in verzet. […] Deze worsteling duurde ongeveer 5 seconden waarop ik zag dat dader 2 en 3, beiden vermomd als overvallers, […] de winkel ingingen. Ondertussen was ik mij nog aan het verweren tegen dader 1, waarop ik zag (vuur uit de loop) en hoorde […] dat hij nog tweemaal op mij schoot. […] [Dader 2 en 3 sloegen] […] enkele vitrineruiten kapot […].
Tijdens het verzet zijn de 3 daders door de voordeur naar buiten gevlucht […].”
II.
De toedracht van de overval werd door [B] verder gepreciseerd in zijn hierna weergegeven aanvullende verklaring van 5 maart 2009.
“Op het moment dat ik de man met het [alarmpistool] bijna de deur uit had gewerkt, zag ik dat twee […] mannen van rechts [kwamen die] […] een capuchon op hadden en hun mond met iets afgedekt [hadden]. Plotseling voelde ik […] een klap op mijn hoofd. […] Ik heb later op de beelden gezien dat dit met een soort van handmoker door een van [die] twee mannen gebeurde. […] Meteen na de eerste klap zag ik dat de man met het [alarmpistool] […] opzettelijk en met kracht met het [alarmpistool] uithaalde en [mij] met de kolf van het [alarmpistool] op mijn voorhoofd sloeg. […] Ik deed hierdoor een stap naar achteren. […] Ik zag en hoorde dat de man met het [alarmpistool] in de zaak op ongeveer 1,5 meter van mij stond en dat hij nogmaals twee keer gericht met het [alarmpistool] op mij schoot. […] Op de beelden zag ik later dat de man […] zijn [alarmpistool] heeft laten vallen.”
III.
Uit het sporenonderzoek van de technische recherche bleek dat de daders het alarmpistool inderdaad in de juwelierszaak hadden achtergelaten. Verder werden ook hulzen, hamers en een patroonhouder met daarin patronen aangetroffen. Hierover werd het volgende door de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] gerelateerd.
“Op 26 februari 2009 stelden wij […] een technisch onderzoek in naar aanleiding van een gewapende overval. […] De plaats delict betrof een hoekpand gelegen aan [het adres 1] te Eindhoven, alwaar de juwelierszaak genaamd [naam] gevestigd [is]. […]
Door mij, [verbalisant 3], werd ter hoogte van de toegangsdeur een […] [huls] aangetroffen […]. Door ons, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], werden tijdens het sporenonderzoek in de winkel […] [onder meer de volgende] sporendragers […] veiliggesteld: […] [een hamer met een rode steel, een hamer met een blauwe steel, een patronenhouder gevuld met 2 patronen (referentie: AAAH3756NL), een gasalarmpistool met 1 patroon in de kamer (referentie: AAAC9579NL) en 4 hulzen (referenties: AAAH3751NL, AAAH3752NL, AAAH3753NL en AAAH3754NL].”
IV.
Het Nederlands Forensisch Instituut heeft naar die stukken van overtuiging onderzoek gedaan en daarover een deskundigenrapport uitgebracht waarin onder meer de volgende conclusies zijn neergelegd.
“[Het stuk van overtuiging met referentie AAAH3752NL] staat op de aanvraag omschreven als huls, het betreft echter een patroon. Het pistool [met referentie AAAC9579NL] wordt in de verdere rapportage aangeduid als ‘alarmpistool’. […]
Het alarmpistool […] is bestemd en geschikt voor het semi-automatisch verschieten van knalpatronen kaliber 8mm Knal. De drie hulzen [met referenties AAAH3751NL, AAAH3753NL en AAAH3754NL] zijn zeer waarschijnlijk verschoten met het alarmpistool. […] De patroon [met referentie AAAH3752NL] is mogelijk geplaatst geweest in de kamer van het alarmpistool […].
V.
Uit de aangifte van [A], eigenaar van [de juwelierszaak], komt naar voren dat bij de overval twaalf horloges, te weten vijf van het merk Breitling en zeven van het merk Audemars Piquet, buit waren gemaakt. Zijn aangifte houdt op dit punt het volgende in.
“Ik ben eigenaar van [de juwelierszaak]. […] Op […] 27 februari 2009 heb ik gekeken welke horloges er [tijdens de overval op 26 februari 2009] weggenomen waren. Ik kan u de volgende horloges doorgeven: 5 stuks Breitling, 7 stuks Audemars Piquet.”
VI.
Enkele uren na de overval werd in Moergestel een sporttas gevonden met daarin meerdere dure horloges. Dat blijkt onder meer uit het volgende proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5].
“Op 26 februari 2009, omstreeks 13:10 uur, […] kregen wij van […] de meldkamer het verzoek om te gaan naar [straat 1] te Moergestel. Aldaar was door meldster [C] een sporttas gevonden met daarin dure horloges. […]
[Omstreeks 13:35 uur] kwamen ter plaatse van [de straat 1, nummer 1] te Moergestel. Wij werden aangesproken door meldster [C]. Zij vertelde ons dat zij de sporttas in haar woning had gezet. […] Wij zagen dat het een klein model zwarte sporttas was.”
VII.
Verificatie wees uit dat het ging om de bij de overval buitgemaakte horloges, zo blijkt uit het hierna weergegeven proces-verbaal van bevindingen.
“[De gevonden horloges zijn] […] gefotografeerd. […] De horloges betroffen een vijf stuks Breitlings en zeven stuks Audemars Piquets. Wij […] hoorden de eigenaar [A] zeggen dat de horloges, die op de foto’s getoond werden, de weggenomen horloges waren. […] [Wij zagen] […] dat de gefotografeerde horloges overeenkwamen met de lijst van weggenomen horloges.”
VIII.
In dezelfde straat als waar de tas met de horloges werd aangetroffen, zag brigadier van politie [D] - op dat moment buiten dienst - drie personen van Marokkaanse afkomst die een zenuwachtige indruk maakten. Zij waren voortdurend aan het bellen en liepen achter vrijstaande woningen door de tuinen. De verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] zijn derwaarts gegaan en hebben twee van de drie personen staande gehouden en hen gevraagd zich te legitimeren. Een van de personen overhandigde een op naam van de verdachte gesteld, Nederlands, rijbewijs. De ander, zich opgevende als [medeverdachte 2], bleek geen geldig legitimatiebewijs bij zich te dragen en werd aangehouden. De derde persoon werd door eerdergenoemde [D] gecontroleerd en is - na eerst zijn paspoort te hebben afgegeven - weggerend. Het proces-verbaal, waarin deze omstandigheden naar voren worden gebracht, houdt het volgende in.
“Op 26 februari 2009, omstreeks 12:00 uur, […] kregen wij, verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5], de melding om te gaan naar [straat 1] te Moergesteld. […] [Aldaar] zag collega [D] (het hof begrijpt: brigadier van politie [D]) in zijn vrije tijd drie personen van Marokkaanse afkomst. De eerste persoon liep in de buurt van de rotonde bij [straat 1]/[straat 2]. De tweede persoon zat in de bushalte aan [straat 1]. […] De derde persoon liep aan de rechterzijde van [straat 1] in de richting van het centrum. […]
Wij hoorden dat collega [D] vertelde dat de drie personen zenuwachtig rondliepen en continu aan het bellen waren. Hij vertelde dat hij had gezien dat de personen achter vrijstaande woningen aan [straat 1] te Moergestel door de tuinen waren gelopen. Ambtshalve is ons bekend dat er de laatste tijd veel woninginbraken worden gepleegd in Moergestel. Wij hoorden dat er twee personen apart liepen, de ene droeg een zwarte jas en de andere droeg een witte jas. […]
Wij zagen de twee personen [op straat 1] […] [en hebben hen] staande gehouden en gevraagd naar hun legitimatie. De persoon met de zwarte jas gaf aan mij, verbalisant [verbalisant 5], een Nederlands rijbewijs op naam van: [achternaam van de verdachte], [voornaam van de verdachte], geboren [in 1989] te [geboorteplaats] (het hof begrijpt: de verdachte). Ik zag [de verdachte] vervolgens weglopen en binnenlopen bij het Total tankstation aan de [straat 2] te Moergestel.
Ik, verbalisant [verbalisant 4], kreeg van de persoon met de witte jas te horen dat hij geen legitimatie bij zich had. Ik vroeg aan deze persoon wat zijn persoonsgegevens waren. Ik hoorde dat de man opgaf te zijn: [achternaam van medeverdachte 2], [voornaam van medeverdachte 2], geboren [in 1987] te [geboorteplaats]. Wij hebben deze persoon vervolgens aangehouden voor het niet op eerste vordering tonen van een identiteitsbewijs. […]
Na [deze] aanhouding […] had ik telefonisch contact met collega [D]. Ik hoorde van hem dat hij de derde persoon gepoogd had te controleren bij de kerk, gelegen aan de [straat 3] te Moergestel. […] Ik hoorde dat collega [D] zei dat de persoon zijn paspoort aan hem had gegeven en vervolgens was weggerend langs de kerk en daar de wijk was ingerend. […]
[Omstreeks 13:15 uur] […] hoorde ik, verbalisant [verbalisant 5], dat de centralist mij vertelde dat door een bewoner van [straat 1, nummer 1] te Moergestel op het erf een tas was aangetroffen met meerdere dure horloges [en] […] dat deze woning dichtbij de plek was waar eerder de verdachte personen door ons waren gecontroleerd.”
IX.
[Verbalisant 5] heeft ter terechtzitting in hoger beroep als getuige verklaard dat zij de persoon, wiens identiteit zij in Moergestel had gecontroleerd, recht in het gezicht heeft aangekeken en dat het door die persoon overhandigde rijbewijs een gelijkende foto bevatte. Haar getuigenis houdt op dit punt het volgende in.
“Op 26 februari 2009 […] werd melding gemaakt van een vreemde situatie in Moergestel. Het zou gaan om drie personen van Marokkaanse afkomst. Samen met een collega ben ik naar de opgegeven plaats - [straat 1] - gegaan. Wij troffen daar twee van de drie personen aan. […] De persoon, die aan mij een rijbewijs overhandigde, heb ik recht in zijn gezicht kunnen aankijken. Zijn rijbewijs bevatte een gelijkende foto.”
X.
[Medeverdachte 1] bevestigde de persoon te zijn die zich in Moergestel met een paspoort had gelegitimeerd en vervolgens was weggerend. Zijn verklaring houdt daaromtrent het volgende in.
“Op 26 februari 2009 […] vroeg [een man die zich had gelegitimeerd als zijnde politie] mij naar mijn legitimatiebewijs. Ik heb hem mijn paspoort overhandigd. […] Ik hoorde dat de man […] ‘loop maar richting het pompstation, daar staat de politie op je te wachten, ik rij wel achter je aan’ zei. De man hield mijn paspoort zo lang bij zich. Ik ben gaan lopen in de richting van de benzinepomp en ben toen gaan rennen in de richting van de kerk en toen de hoek om.”
XI.
Reeds ten overstaan van de politie bekende [medeverdachte 1] de overval samen met twee anderen te hebben gepleegd. Op 19 maart 2009 beschreef hij de volgende toedracht van de overval.
“Ik werd 3 tot 4 dagen voor de overval benaderd door 2 jongens. Dit was in Amsterdam in een koffiehuis. […] Ik zou dan moeten aanbellen bij een juwelier. Deze zouden we dan overvallen. […]
Nadat we [op donderdag] (gelet op de overige bewijsmiddelen begrijpt het hof: 26 februari 2009) in Amsterdam waren vertrokken, [is er] gedurende de autorit naar Eindhoven […] besproken dat ik zou aanbellen. In de auto lieten ze mij een pistool zien en ook patronen. […] Ik zag dat de bijrijder de patronen in het magazijn stopte. […] Hij heeft vervolgens ook het wapen doorgeladen. Hierna heeft de bijrijder het pistool aan mij overhandigd. […]
Ik heb tevens […] een GSM […] gekregen […] van het merk Nokia. In dit toestel stond één nummer voorgeprogrammeerd. De afspraak was dat ik langs de winkel zou lopen [en zou] […] kijken of de horloges van het merk Audermans Piquet in de vitrine lagen. Als de horloges [daar] […] lagen, moest ik bellen naar het geprogrammeerde nummer en dan zouden de twee jongens aan komen rijden. […]
Op een gegeven moment kwamen we in Eindhoven aan […] [en ben ik naar de juwelier] gelopen. […] Ik zag dat in de laatste vitrine van de juwelier horloges lagen [van Audermans Piquet]. […] Vervolgens heb ik gebeld met het geprogrammeerde telefoonnummer. Ik kreeg toen de bijrijder van de auto aan de telefoon. Ik heb hem verteld ‘ze staan er’ en ben vervolgens in de buurt van de juwelier blijven staan. Ik heb vervolgens 2 tot 3 minuten moeten […] wachten en zag toen dat er 2 jongens aan kwamen rijden vanaf de winkelstraat. Ik zag dat ze op een scooter reden. […] Ik zag dat deze personen bivakmutsen op hadden. […] Ik ben op [dat] moment […] naar de voordeur van de juwelier gelopen. Ik zag dat de beveiliger bij de deur stond en dat hij de deur openmaakte. […] Op het moment dat de beveiliger de deur openmaakte, trok ik gelijk het wapen […] [uit] mijn broeksband […]. Op het moment dat ik dat wapen ter hand nam, pakte de beveiliger mij beet. Ik raakte toen in gevecht. Het wapen is tijdens het gevecht afgegaan. […] Ik heb de andere 2 personen niet binnen zien komen. […] Ik zag ineens een stoel op mij afkomen, deze stoel had de portier vast en hij sloeg daarmee. […] Volgens mij heb ik het wapen laten vallen op het moment dat ik de klap met die stoel kreeg. Ik zag op een gegeven moment dat de 2 jongens naar buiten renden […].
Op het moment dat ik buiten kwam, zag ik dat de 2 jongens op de scooter wegreden. Ik probeerde achterop te springen, maar viel weer van de scooter af en ik kwam ten val. Ik zag dat er een man achter de twee personen aanliep en hun vastpakte. […] Ik ben vervolgens overeind gekomen en ben gaan rennen in de richting van de scooter. Ik zag dat de duopassagier van de scooter afstapte. Ik zag dat deze met zijn vingers een gebaar maakte alsof hij wilde schieten. […]
Vervolgens kon ik in de buurt komen van de scooter en ik zag dat de duopassagier weer op de scooter stapte. Ik ben vervolgens achterop gesprongen, dat was dus als 3e man op de scooter.
We zijn vervolgens in de richting van de auto gereden. Op het moment dat we aankwamen bij de auto, heeft iemand de scooter weggegooid […] en renden we richting de auto waarmee we eerder waren gekomen. […] [We zijn vervolgens weggereden. In een plaatsje] […] [hebben we de auto geparkeerd en] hebben we ons allemaal omgekleed. […] Ik ben samen met de bestuurder van de auto richting de bushalte gelopen en de bijrijder is samen met een zwarte tas, waarin de buit zat, weggelopen in tegengestelde richting. […] Ik ben vervolgens naar de benzinepomp gelopen om wat te drinken te halen. Toen ik weer terug liep vanaf het tankstation richting de bushalte zag ik dat de bestuurder en de bijrijder bij de bushalte stonden. Ik liep langs hun door en liep het dorp in, daar bedoel ik mee richting de kerk. Op het moment dat ik langs de bestuurder en de bijrijder van de auto liep, hoorde ik de bestuurder vragen waar de tas was. Ik hoorde dat de bijrijder zei dat hij de tas ergens verstopt had.”
XII.
De voornamen van zijn mededaders had [medeverdachte 1] reeds tijdens een daags daarvoor gehouden verhoor genoemd. Hij voegde daaraan toe dat de achternamen bij de verbalisanten al bekend waren, aangezien zij in dezelfde plaats waren gecontroleerd als waar hij zijn paspoort had afgegeven. Deze verklaring legde hij op eigen verzoek buiten de geluidsband af, aldus de verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] in hun hierna weergegeven proces-verbaal van bevindingen.
“Op 18 maart 2009, omstreeks 12:00 uur, gingen wij, verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7], met […] [medeverdachte 1] in verhoor. […] Wij zagen […] dat [medeverdachte 1] handgebaren maakte naar de microfoon van de audio-opname. Wij […] hebben hierop besloten om de audio-opname af te breken en hem eerst zijn verhaal te laten vertellen zonder dat [dit] werd opgenomen. […]
Wij hoorden dat [medeverdachte 1] zei: Ik ben enkele dagen voor de overval benaderd door 2 personen. Dit [waren] […] [voornaam van medeverdachte 2] en [voornaam van de verdachte], de achternamen noem ik niet, maar die namen hebben jullie toch al want deze zijn ook gecontroleerd in de plaats waar ik mijn paspoort heb afgegeven aan de politieagent in burger.”
• Nadere bewijsoverwegingen
A.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. De gronden, die hij daarvoor heeft aangedragen, zullen in de navolgende overwegingen tegen het licht worden gehouden.
B 1.
De raadsman heeft allereerst in stelling gebracht dat [medeverdachte 1] in geen enkele verklaring de naam van de verdachte heeft genoemd. De verklaringen van [medeverdachte 1] zijn slechts dan belastend, indien deze in samenhang worden bezien met het door [verbalisant 6] en [verbalisant 7] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen. Daarin staat immers vermeld dat [medeverdachte 1] de naam van de verdachte buiten de audio-opname heeft genoemd. Dat maakt dat die verklaring niet verifieerbaar is. Het opnemen van een verhoor in een zaak als deze is van evident belang en dat wordt ook onderkend door het openbaar ministerie. Juist daarom is immers de Aanwijzing auditieve en audiovisuele registratie van verhoren opgesteld. In strijd daarmee is de audio-opname van het verhoor van [medeverdachte 1] twee uur en een kwartier onderbroken. Dat dit op zijn verzoek gebeurde, wordt door hem betwist, maar kan het niet naleven van de procedure sowieso niet rechtvaardigen. Nu de audio-opname op instigatie van een leidinggevende plaatsvond, zoals verbalisant [verbalisant 7] ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde, had zo een verzoek ten minste aan die leidinggevende moeten worden voorgelegd. Er is daarom in strijd met de regels, meer in het bijzonder de Aanwijzing, en de gewoonte gehandeld, met als gevolg dat de bevindingen niet meer kunnen worden gecontroleerd. [Medeverdachte 1] heeft immers steeds ontkend dat hij heeft verzocht de audio-opname af te breken en dat hij vervolgens de namen van de mededaders heeft genoemd. Van de juistheid van het proces-verbaal van bevindingen kan daardoor niet meer worden uitgegaan, hetgeen tot bewijsuitsluiting dient te leiden.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
B 2.
In aanmerking wordt allereerst genomen dat niet-naleving van een geschreven vormvoorschrift niet dwingend een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering met zich brengt. Dat is wel aan de orde, indien het gaat om door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte strafprocesrechtelijke regels, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Een belangrijk criterium is aldus dat het vormvoorschrift behoorlijk is bekendgemaakt. Als zodanig heeft te gelden de plaatsing in de Staatscourant of in een ander vanwege de overheid algemeen verkrijgbaar gesteld publicatieblad dan wel een andere door of met goedvinden dan wel medeweten van de overheid gedane bekendmaking op zodanige wijze dat verzekerd is dat de regels voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn.
B 3.
Tegen die achtergrond stelt het hof vooreerst vast dat de Aanwijzing auditieve en audiovisuele registratie van verhoren, waarop de verdediging een beroep doet, regels bevat omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie en daarom dient te worden beschouwd als een aanwijzing in de zin van artikel 130, vierde lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Echter, eveneens wordt vastgesteld dat de aanwijzing eerst op 1 september 2010 (onder registratienummer 2010A018) - en aldus nadat het litigieuze verhoor heeft plaatsgevonden - in werking is getreden. Weliswaar is een eerdere versie reeds op 11 februari 2008 (onder registratienummer 2008A008) vastgesteld, doch die heeft nimmer formele rechtskracht gekregen. In zoverre is het beroep op de aanwijzing dan ook vruchteloos voorgesteld.
B 4.
De raadsman kan niettemin worden toegegeven dat er aanwijzingen zijn op grond waarvan kan worden aangenomen dat indertijd wel al een bepaalde praktijk van auditieve en audiovisuele registratie bestond. Nog daargelaten echter de vraag wat die praktijk precies inhield en in hoeverre daaraan uitvoering werd gegeven - de verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] verklaarden ter terechtzitting in hoger beroep dat het de procedure was om bepaalde verhoren auditief of audiovisueel te registreren, maar dat zij de precieze inhoud van die procedure niet kenden en het erop neerkwam dat hun ‘meerdere’ bij een concreet verhoor mededeelde of een verhoor diende te worden geregistreerd - het is daarmee naar het oordeel van het hof nog niet verworden tot een ongeschreven rechtsregel. Ook al had het binnen het kader van die niet zo rechtomlijnde praktijk op de weg gelegen van de verbalisanten om het verzoek van [medeverdachte 1] om de geluidsopname te onderbreken voor te leggen aan hun leidinggevende, dat levert gezien het vorenoverwogene geen schending op van het recht in voormelde zin.
B 5.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof ook anderszins niet aannemelijk geworden dat de verbalisanten het litigieuze verhoor op dusdanig ondeugdelijke wijze hebben afgenomen, dat de uitkomsten daarvan dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
C 1.
De raadsman heeft als tweede reden voor bewijsuitsluiting van meergenoemd proces-verbaal van bevindingen aangevoerd dat de verbalisanten het pressieverbod hebben overtreden. Ter onderbouwing daarvan heeft de raadsman allereerst gewezen op de omstandigheid dat aan [medeverdachte 1] tijdens het verhoor is medegedeeld dat een beroep op het zwijgrecht consequenties kan hebben voor de termijn waarop hij zijn op dat moment hoogzwangere vrouw en ongeboren kind zal zien, waarbij een volstrekt irreële prognose - bij een beroep op het zwijgrecht zou een gevangenisstraf van 6 jaar aangewezen zijn, terwijl de rechter bij het verlenen van medewerking mogelijk slechts een gevangenisstraf van 4 maanden zou opleggen - werd gegeven. Daarnaast is hem voorgehouden dat er steeds meer bewijs voorhanden was tegen de verdachte en [medeverdachte 2] en dat zij de schuld mogelijk helemaal op hem zouden afschuiven. Ten slotte zijn openlijk twijfels geuit over de kwaliteit van zijn raadsman op het moment dat hij in verband met zijn proceshouding verwijst naar een eerder gegeven advies. Die uitlatingen kunnen niet door de juridische beugel en dienen tot bewijsuitsluiting te leiden, aldus de raadsman.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
C 2.
Het pressieverbod, zoals dat is neergelegd in artikel 29, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, verwoordt de gedachte dat de verhorende ambtenaar geen ongeoorloofde lichamelijke of psychische druk op een verdachte mag uitoefenen waardoor deze wordt gedwongen tegen zichzelf, maar mogelijk ook tegen anderen, een verklaring af te leggen.
Het hof constateert dat in de jurisprudentie geen scherpe scheidslijn valt te ontwaren tussen datgene wat nog wel en wat niet meer geoorloofd is. Wel duidelijk is dat een indringende ondervraging - zeker indien een verdenking bestaat van een zeer ernstig feit - op zichzelf toegestaan is.
C 3.
Het hof heeft tijdens de beraadslaging kennisgenomen van de geluidsopname van het litigieuze verhoor van [medeverdachte 1] en geconstateerd dat de verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] inderdaad de door de raadsman omschreven opmerkingen hebben gemaakt. Daarbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat de letterlijke weergave daarvan in de pleitnota van de raadsman op onderdelen niet volledig is, in die zin dat bepaalde nuances zijn weggevallen. Ter illustratie wijst het hof op de door verbalisant [verbalisant 6] geschetste prognose, waarbij in de weergave van de raadsman niet is opgenomen dat het slechts een voorbeeld is omdat hij ‘niet weet hoe een rechter denkt’.
De verbalisanten hebben met hun opmerkingen onmiskenbaar druk uitgeoefend op [medeverdachte 1]. Het hof meent dat de weinig reële prognose van [verbalisant 6] aan het ontoelaatbare grenst en dat de wijze waarop [verbalisant 7] een wig heeft getracht te drijven tussen [medeverdachte 1] en diens raadsman ongepast is, doch is in het licht van de huidige jurisprudentie van oordeel dat de uitgeoefende druk niet als ongeoorloofd moet worden beschouwd.
Het hof neemt daarbij nog het volgende in aanmerking. [Medeverdachte 1] heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten stelligste ontkend dat hij zou zijn gezwicht voor de druk van de verbalisanten. Bij die gelegenheid verklaarde hij tevens niet te willen antwoorden op de vraag welke consequenties hem tijdens het verhoor zijn voorgehouden ingeval hij zich zou blijven beroepen op zijn zwijgrecht, welke weigering mede ingegeven was, zo stelde hij, door de omstandigheid dat hij het zich ‘ook niet meer goed wist te herinneren’. Daaruit leidt het hof af dat de wijze waarop de verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] druk hebben uitgeoefend niet veel indruk heeft gemaakt op [medeverdachte 1].
Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat de verklaringen van [medeverdachte 1], ook voor zover deze buiten de geluidsband zijn afgelegd en zijn gerelateerd in meergenoemd proces-verbaal van bevindingen, in vrijheid zijn afgelegd.
C 4.
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting ziet het hof evenmin anderszins reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1]. Dat wordt niet anders door het feit dat hij achteraf en onder ede heeft ontkend de namen van de verdachte en [medeverdachte 2] te hebben genoemd. Daarbij betrekt het hof dat de verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] hebben gerelateerd dat de reden dat [medeverdachte 1] de namen alleen buiten de geluidsopname heeft genoemd angst voor represailles was. Blijkens de getuigenverklaring van [medeverdachte 1] ter terechtzitting in hoger beroep is die reden nog onverkort geldig. Immers, bij die gelegenheid verklaarde hij de namen van de ‘werkelijke’ mededaders niet te willen noemen omdat hij en zijn ouders dan gevaar zouden lopen. Het hof is bovendien van oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 1] in de kern gelijkluidend zijn en steun vinden in andere bewijsmiddelen. In het licht van het vorenstaande acht het hof de verklaringen van [medeverdachte 1], als afgelegd tegenover de verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7], betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs.
D 1.
De raadsman heeft ten slotte aangevoerd dat de verdachte niet de persoon kan zijn geweest die zich op 26 februari 2009 in Moergestel als de verdachte heeft gelegitimeerd. De verklaring van [verbalisant 5], dat zij de persoon op de camerabeelden van het tankstation voor 100% herkent als degene die zij diezelfde dag naar legitimatie had gevraagd, maakt dat niet anders. Er zijn namelijk aanwijzingen dat zij lichtvaardig tot die herkenning is gekomen. Niet alleen heeft de verbalisant [medeverdachte 2] in een eerder stadium ten onrechte op de camerabeelden van de juwelier herkend (het bleek naderhand [medeverdachte 1] te zijn), ook heeft de verdachte voor de dag van de overval een alibi. Uit zijn paspoort blijkt immers dat de verdachte op 24 februari 2009 Marokko is ingereisd, terwijl het paspoort en de daarin aangebrachte stempels na onderzoek echt en onvervalst bleken te zijn. De verdediging doet een voorwaardelijk verzoek, namelijk indien het hof het alibi van de verdachte naast zich neerlegt, om een tussenarrest te wijzen teneinde door middel van een rechtshulpverzoek informatie te vergaren in Marokko waaruit kan blijken dat de verdachte daar op de dag van de overval wel degelijk verbleef.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
D 2.
Het hof stelt voorop dat het evenals de rechtbank van oordeel is dat de verbalisanten gelet op de onder VIII weergegeven omstandigheden - drie personen die een zenuwachtige indruk maakten, voortdurend aan het bellen waren en door de achter vrijstaande woningen gelegen tuinen liepen in een plaats waarvan het de verbalisanten ambtshalve bekend is dat daar onlangs woninginbraken zijn gepleegd - gerechtigd waren om hen staande te houden en hun identiteit te controleren. Zij zijn daarmee de grenzen van hun redelijke taakuitoefening naar het oordeel van het hof niet te buiten gegaan.
D 3.
De door de verdediging in twijfel getrokken herkenning door [verbalisant 5] van de door haar staande gehouden persoon op de camerabeelden van het tankstation, heeft het hof niet tot bewijs gebezigd, nu die herkenning geen enkele onderscheidende waarde heeft. Het verweer van de verdediging richt zich, zo begrijpt het hof, in feite hoofdzakelijk tegen een andere herkenning, namelijk die van de verdachte als de in Moergestel staande gehouden persoon die zich heeft gelegitimeerd met een op naam van de verdachte gesteld rijbewijs. De verdachte betwist immers die bewuste dag in Nederland, laat staan Moergestel, aanwezig te zijn geweest en heeft daarvoor een alibi opgegeven. De stelling van de verdediging is dan ook dat bij de staandehouding sprake moet zijn geweest van een persoonsverwisseling.
D 4.
Dat de beweerde persoonsverwisseling zich heeft voorgedaan, stelt het hof desalniettemin als niet aannemelijk terzijde. Het hof leidt uit de onder IX weergegeven getuigenis van [verbalisant 5] af dat zij de door haar staande gehouden persoon goed heeft gadegeslagen en deze heeft herkend op de foto in het door hem overhandigde rijbewijs. Dat de verbalisant zich op een later moment heeft vergist, toen zij [medeverdachte 2] als de persoon op de camerabeelden van de juwelierszaak herkende, doet aan de betrouwbaarheid van de herkenning bij de staandehouding niet af. Nog afgezien van ’s hofs oordeel dat een onjuiste herkenning door een verbalisant niet vanzelf maakt dat ook iedere andere herkenning onbetrouwbaar moet worden geacht, zijn de beide herkenningen op een essentieel onderdeel niet met elkaar te vergelijken. De achteraf onjuist gebleken herkenning was immers aan de hand van een fotovergelijking vastgesteld, terwijl de verbalisant in Moergestel tot herkenning van de verdachte is gekomen door de door haar staande gehouden persoon te vergelijken met de gelijkende foto in diens rijbewijs. De verklaring van de verdachte dat hij zijn rijbewijs was verloren, kan daaraan niet afdoen. In dat verband wijst het hof op de omstandigheid dat de verdachte eerst op 8 april 2009, aldus ruim na de staandehouding in Moergestel, aangifte heeft gedaan van vermissing van zijn rijbewijs. Het beweerdelijk verblijf van de verdachte in Marokko is bovendien naar het oordeel van het hof evenmin aannemelijk geworden. Zijn paspoort en de daarin aangebrachte stempels bieden daarvoor geen afdoende duidelijkheid. Nog daargelaten dat de stempels in het paspoort niet dwingend een verblijf op 26 februari 2009 in Marokko met zich brengen, verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat de foto in het paspoort klaarblijkelijk van een aantal jaren geleden is en dat de verdachte op het moment van zijn staandehouding in Moergestel slechts een geringe gelijkenis met die foto vertoonde, zodat niet kan worden uitgesloten dat een ander met het paspoort van de verdachte heeft gereisd.
D 5.
Het voorwaardelijke verzoek van de raadsman om een tussenarrest te wijzen teneinde door middel van een rechtshulpverzoek informatie te vergaren in Marokko, wordt wegens het ontbreken van de noodzaak daartoe afgewezen. In dat verband overweegt het hof dat onvoldoende concrete aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die aanleiding geven voor een dergelijk onderzoek.
E.
Bijgevolg wordt het verweer van de raadsman in al zijn onderdelen verworpen.
Bewezenverklaring
Op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden, de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof ten laste van de verdachte wettig en overtuigend bewezen dat:
hij op 26 februari 2009 te Eindhoven tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen, 12 horloges (merk Breitling en Audemars Piquet), toebehorende aan [de juwelierszaak] en/of [A, eigenaar van de juwelierszaak],
welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen een beveiliger van [de juwelierszaak], de heer [B], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken,
welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte, en zijn mededaders een alarmpistool op voornoemde [B] hebben gericht en vervolgens meerdere schoten hebben gelost in de richting van die [B] en voornoemde [B] een keer met een hamer en een keer met een hard voorwerp op het hoofd hebben geslagen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 312, eerste lid en tweede lid onder 2°, juncto artikel 310 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het feit wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde overval.
De eerste rechter heeft de verdachte ter zake daarvan veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake daarvan zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden.
De raadsman heeft de vrijspraak van de verdachte bepleit, doch geen afzonderlijk strafmaatverweer gevoerd.
Het hof overweegt als volgt.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan onder de gegeven omstandigheden niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Daarbij wordt rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Het hof heeft ten bezware van de verdachte acht geslagen op de volgende omstandigheden.
- De verdachte heeft tezamen en in vereniging met anderen een juwelierszaak overvallen, waarbij niet is geschuwd om geweld te gebruiken. De beveiliger werd direct bij het openen van de deur met een alarmpistool beschoten, terwijl ook tijdens de daaropvolgende worsteling schoten op hem werden gelost en hij bovendien met een hamer en de kolf van het pistool op het hoofd werd geslagen. De beveiliger heeft als gevolg daarvan wonden aan het hoofd opgelopen die gelijmd moesten worden.
- Er is tevoren een plan gesmeed over de wijze waarop de overval zou moeten plaatsvinden. Daarbij zijn de verdachte en de medeverdachten er kennelijk niet voor teruggeschrokken om de overval op klaarlichte dag, op een moment dat veel winkelend publiek ter plaatse was, uit te voeren.
- De verdachte is blijkens een hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 25 augustus 2010 eerder door een strafrechter veroordeeld.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat van de jeugdige leeftijd van de verdachte geen strafverminderende werking uitgaat. Daarentegen weegt het hof wel mee, hoewel die omstandigheid in het geheel niet aan de verdachte te danken is, dat de volledige buit weer terug in het bezit van de eigenaar is gekomen.
Alles in ogenschouw nemend komt het hof tot het oordeel dat in het onderhavige geval een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren passend en geboden is.
Beslag
Uit de ter terechtzitting in eerste aanleg door de officier van justitie overgelegde beslaglijst lijkt naar voren te komen dat de hamer met de rode steel, de hamer met de blauwe steel, de patroonhouder met twee patronen, de vijf hulzen, het gas/alarmpistool van het merk BBM Bruni, de zwarte tas, de zwarte handschoenen, de bromfiets van het merk Piaggio en type SKR-125 en de zwarte mobiele telefoon van het merk Nokia en type Rh105 niet alleen onder de verdachte, maar ook onder de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in beslag zijn genomen. Gelet daarop zal het hof de beslissing met betrekking tot die in beslag genomen voorwerpen nemen in alle drie de strafzaken.
Met betrekking tot de in beslag genomen hamers, de zwarte tas, de zwarte handschoenen, de bromfiets en de mobiele telefoon overweegt het hof dat daarvan niet is kunnen worden vastgesteld aan wie deze toebehoorden, terwijl het voorwerpen zijn met behulp van welke het bewezen verklaarde feit is begaan of voorbereid. De voorwerpen zijn mitsdien vatbaar voor verbeurdverklaring.
De in beslag genomen patroonhouder met twee patronen, de vijf hulzen en het gas/alarmpistool zijn voorwerpen, met betrekking tot welke het bewezen verklaarde feit is begaan, en dienen naar het oordeel van het hof te worden onttrokken aan het verkeer, nu het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.
Van het op naam van de verdachte gesteld paspoort, dat alleen in deze strafzaak in beslag is genomen, zal het hof de teruggave aan de verdachte gelasten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 24, 33, 33a, 36b, 36c, 63, 310 en 312 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.
Verklaart de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren.
Bepaalt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
Verklaart verbeurd de in beslag genomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
- de hamer met de rode steel;
- de hamer met de blauwe steel;
- de zwarte tas;
- de zwarte handschoenen;
- de bromfiets van het merk Piaggio en type SKR-125;
- de zwarte mobiele telefoon van het merk Nokia en type Rh105.
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
- de patroonhouder met twee patronen;
- de vijf hulzen;
- het gas/alarmpistool van het merk BBM Bruni.
Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen voorwerp, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten een op naam van de verdachte gesteld paspoort.
Wijst af het verzoek van de raadsman tot het wijzen van een tussenarrest teneinde nader onderzoek te doen naar het gestelde verblijf in Marokko.
Aldus gewezen door
mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,
mr. J.M.W.M. van den Elzen en mr. J.F. Dekking,
in tegenwoordigheid van mr. A.P. Verhaegh, griffier,
en op 13 oktober 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.