Uitspraak
Parketnummer : 20-001220-09
Uitspraak : 26 juli 2010
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 30 maart 2009 in de strafzaak met parketnummer 01-847096-07 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [datum in 1948],
wonende te [adres van verdachte].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal bewezen verklaren - met dien verstande dat beide feiten in vereniging zijn gepleegd - en de verdachte ter zake zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 240 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 20 november 2006 tot en met 04 april 2007 te 's-Hertogenbosch, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [A-straat]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 245 gram hennep en/of ongeveer 191, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij in of omstreeks de periode van 20 november 2006 tot en met 04 april 2007 te 's-Hertogenbosch, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Partiële vrijspraak
Aan de verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat hij naast de hoeveelheid van 191 hennepplanten, ook 245 gram hennep heeft geteeld dan wel aanwezig heeft gehad in een pand aan de [A-straat] te ’s-Hertogenbosch.
Met betrekking tot deze 245 gram hennep constateert het hof dat het proces-verbaal van testen en wegen (p. 29-30) vermeldt dat twee zakken met gedroogde en vermalen plantenresten zijn getest (hennep) en gewogen, totaalgewicht 245 gram zonder de verpakking. Uit de overige processen-verbaal in het dossier blijkt echter niet dat deze twee zakken met gedroogde hennep in het onderhavige pand zijn aangetroffen. Noch het ambtelijk verslag (p. 4-7), noch het proces-verbaal bevindingen (p. 11-14), noch de fotomap (p. 17-24), noch de afstandsverklaring inbeslaggenomen voorwerpen (p. 44-45), noch de vragen en antwoorden in het verhoor van de verdachte (p. 39-43) maken melding van deze twee zakken met hennep. Bij gebrek aan bewijs zal het hof verdachte daarom vrijspreken van het telen dan wel aanwezig hebben van een hoeveelheid van (ongeveer) 245 gram hennep.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 20 november 2006 tot en met 04 april 2007 te 's-Hertogenbosch opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [A-straat] een hoeveelheid van 191 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
hij in de periode van 20 november 2006 tot en met 04 april 2007 te 's-Hertogenbosch met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, toebehorende aan [benadeelde]
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Voor zover hierna wordt verwezen naar paginanummers, zijn dit pagina’s van het dossier van de regiopolitie Brabant-Noord, Divisie Centrale Recherche, Impulsteam, met dossiernummer PL2116/07-013308, afgesloten d.d. 13 april 2007, aantal doorgenummerde bladzijden: 45.
Verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van binnentreden
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat er sprake is van het onrechtmatig binnentreden in het pand aan de [A-straat 1], zodat de daaruit voortgekomen bewijsmiddelen, zoals het aantreffen van de hennepkwekerij, van het bewijs moeten worden uitgesloten. Daartoe heeft de raadsman – kort gezegd – aangevoerd dat de in het proces-verbaal van politie weergegeven gronden voor binnentreden geen redelijk vermoeden van schuld opleveren. Bij gebrek aan voldoende andersoortig bewijs dient verdachte van het hem ten laste gelegde te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 april 2007, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pagina’s 11-14), komt naar voren dat verbalisant [verbalisant 1], werkzaam als buurtcoördinator in de wijken [wijk] en [wijk], op 9 maart 2007 een telefoontje kreeg van [betrokkene], inhoudende dat laatstgenoemde eigenaar was van de boerderij aan de [A-straat 2] te ’s-Hertogenbosch, die hij sinds 1 januari 2007 verhuurde aan twee personen. Deze twee personen waren hem door [verdachte], de huurder van de [A-straat 1], aangedragen. [betrokkene] verklaarde dat hij ‘het zaakje niet vertrouwde’ omdat hij bijna nooit een teken van leven op nummer 4 zag, de gordijnen steeds dicht waren en hij inmiddels had ontdekt dat de sloten van de deuren van de woning veranderd waren. [betrokkene] was ook opgevallen dat [verdachte], de huurder van de boerderij aan de [A-straat 1], ook nooit in zijn woning was en dat de gordijnen of lamellen van die woning altijd dicht waren. Naar aanleiding hiervan hebben verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 21 maart 2007 omstreeks 15.30 uur een nader onderzoek ingesteld naar beide boerderijen aan de [A-straat 1 en 2]. Ter plaatse werden de huurders van de boerderijen niet aangetroffen; wel roken de verbalisanten een sterke geur van hennep bij het openen van een deur bij de boerderij aan de [A-straat 2]. Ook waren de lamellen voor de ramen van die boerderij allemaal gesloten. Bij de boerderij aan de [A-straat 1] zagen de verbalisanten dat de lamellen eveneens gesloten waren. Aan de achterzijde van die woning zagen zij dat het kelderraam aan de binnenzijde vochtig was. Tevens hoorden de verbalisanten, van achter dit raam, uit de kelder het geluid van vermoedelijk een ventilator. Hierop hebben de verbalisanten de beide percelen verlaten.
Uit informatie uit het GBA-systeem bleek dat [verdachte] ingeschreven stond op het adres [A-straat 1] te ’s-Hertogenbosch. Uit de beschikbare informatiesystemen van de regiopolitie Brabant-Noord bleek de verbalisanten dat de huurder van de boerderij aan de [A-straat 1], [verdachte] voornoemd, in de systemen bekend was en antecedenten had ter zake van overtreding van de Opiumwet. Gelet hierop werd door de hulpofficier van justitie [verbalisant 3] een machtiging tot binnentreden opgemaakt en verstrekt aan de verbalisanten. Op grond van de machtiging werd op 4 april 2007 binnengetreden in de woning gelegen aan de [A-straat 1] te ‘s-Hertogenbosch.
Het hof is van oordeel dat op grond van de door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] genoemde feiten en omstandigheden, naar objectieve maatstaven gemeten, redelijkerwijze kon worden vermoed dat in het pand aan de [A-straat 1] een in werking zijnde hennepplantage aanwezig was. Op basis hiervan kon de machtiging tot binnentreden worden afgegeven. Het verweer wordt verworpen.
Verweer met betrekking tot het recht op rechtsbijstand
De raadsman heeft onder verwijzing naar de zogenaamde “Salduz”-jurisprudentie het hof verzocht om de verklaring van verdachte die tegenover de politie is afgelegd, uit te sluiten van het bewijs, daar verdachte voorafgaand aan zijn verhoor niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Verdachte zal, aldus de raadsman, bij gebrek aan bewijs moeten worden vrijgesproken voor hetgeen hem is ten laste gelegd.
Het hof overweegt als volgt.
Met “de Salduz-jurisprudentie” verwijst de raadsman kennelijk naar het arrest HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349. In dit arrest overweegt de Hoge Raad “dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen” en “dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat” (rov. 2.5). Indien deze vormen worden verzuimd, moet dit volgens de Hoge Raad in de regel “leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen” (rov. 2.7.2).
Naar het oordeel van het hof heeft het vorenstaande betrekking op een verdachte die door de politie is aangehouden, dit wil zeggen van zijn vrijheid is beroofd, op het moment dat hij kennis kreeg van het feit dat hij door de politie of een verhorend rechterlijk ambtenaar als verdachte zou worden gehoord. Verdachten die niet zijn aangehouden maar die zich, al dan niet op verzoek van de politie, vrijwillig presenteren op het politiebureau hebben anders dan aangehouden verdachten de mogelijkheid om voorafgaande aan deze presentatie een advocaat te raadplegen. Hun aanspraak op rechtsbijstand wordt dus niet geschonden indien zij voor de aanvang van het verhoor door de politie niet worden gewezen op hun recht op raadpleging van een advocaat.
Het hof stelt vast dat blijkens het dossier de verdachte kennelijk niet is aangehouden. Dit is door de verdachte bevestigd ter terechtzitting in hoger beroep. Daar heeft hij verklaard dat hij een schriftelijke oproep van de politie had gekregen in verband met het feit dat in zijn woning een hennepkwekerij was aangetroffen en dat hij daardoor de indruk kreeg dat hij als verdachte zou worden verhoord.
Het beroep op de “Salduz-jurisprudentie” faalt dus.
Verweer met betrekking tot het telen van de hennep
Zijdens de verdachte is bepleit dat verdachte zich niet schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep, maar dat hij de woning, tegen gratis inwoning, slechts ter beschikking heeft gesteld aan een derde die met zijn medeweten de hennepkwekerij heeft aangelegd, onderhouden en daarvan de vruchten heeft geplukt.
Het hof overweegt dat verdachte op essentiële punten wisselende verklaringen heeft afgelegd. Zo heeft verdachte bij de politie op 11 april 2007 verklaard dat hij, na het vertrek van zijn vrouw, zijn woning aan de [oud adres] te ’s-Hertogenbosch had verlaten en toen werd benaderd door personen van wie hij de naam niet wil noemen. Verdachte moest voor deze mensen een woning huren. Deze personen betaalden de borg en een maand huur vooruit, aldus de verdachte in die verklaring.
Ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde verdachte dat hij met zijn gezin eerst een kamertje huurde aan de [oud adres] te ’s-Hertogenbosch. Maar omdat dit te klein werd, is hij later met zijn gezin aan de [A-straat 1] gaan wonen. Verdachte had destijds zelf de borg betaald bij de verhuurder. Toen hij later was gescheiden, is hij op de [A-straat] blijven wonen en werd hij door één persoon benaderd voor het opzetten van de kwekerij in zijn woning. De kwekerij was van deze persoon, maar de verdachte wil hier verder niets over verklaren. Deze persoon heeft de hennep gebracht en hij heeft ook altijd met deze persoon gesproken, aldus de verdachte.
Voorts heeft de verdachte bij de politie verklaard dat hij (een keer) de planten in de kelder heeft verzorgd, terwijl hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft gezegd dat hij de planten in de kelder nooit had gezien.
Het hof neemt in aanmerking dat verdachte de enige is die over de hennepkwekerij heeft verklaard en dat zijn - uiteenlopende - verklaringen door het ontbreken van enige concrete informatie oncontroleerbaar zijn. De door de verdachte opgeworpen, niet nader onderbouwde, stelling dat hij de woning tegen gratis inwoning, aan een derde persoon van wie hij de naam niet wil noemen, ter beschikking heeft gesteld, is voor het hof derhalve niet aannemelijk geworden. Het hof hecht geen geloof aan het bestaan van deze derde persoon.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het navolgende voor het hof komen vast te staan.
- De verdachte is een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot de woning, gelegen aan de [A-straat 1] te ’s-Hertogenbosch, voor de periode van 20 november 2006 en lopende tot 1 maart 2008 (p. 35 van het dossier).
- De verdachte betaalde de huur contant aan de verhuurder in persoon (p. 31 van het dossier).
- De verdachte woonde in genoemde periode alleen in het pand aan de [A-straat 1].
- Op 4 april 2007 is door de politie in dat pand een in werking zijnde hennepkwekerij met 191 hennepplanten aangetroffen.
- De verdachte was in detail op de hoogte van deze kwekerij.
- Het bestaan van een andere teler/medepleger is niet aannemelijk geworden.
De voornoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat het de verdachte zelf was die opzettelijk de hennep in de woning aan de [A-straat 1] te ’s-Hertogenbosch heeft geteeld.
Verweer met betrekking tot de diefstal van elektriciteit
Voorts heeft de verdediging naar voren gebracht dat verdachte evenmin betrokken is geweest bij de onder 2 ten laste gelegde diefstal van elektriciteit.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Verdachte was degene die een overeenkomst had met [benadeelde] tot levering van elektriciteit voor het onderhavige pand.
Het hof heeft kennisgenomen van de namens [benadeelde] ingediende aangifte (p. 25-28), waarin staat vermeld dat er diefstal van stroom heeft plaatsgevonden in de woning aan de [A-straat] (het hof leest: [A-straat]) [1] te ‘s-Hertogenbosch. De medewerker fraudebestrijding bij [benadeelde], [medewerker], heeft bij controle van de elektriciteitsaansluiting in het voornoemde pand geconstateerd dat de verzegeling van de aansluitkast en het klemmensluitdeksel van de kWh-meter was verbroken, dat de “shunt” van de kWh-meter open stond, waardoor er geen registratie van de stroom door de kWh-meter plaatsvond, en voorts dat de hoofdzekering was verzwaard. Blijkens het ambtelijk verslag (p. 5) kwam de stroom voor de hennepkwekerij in de kelder en op de eerste verdieping via een centrale grijze kabel van de meterkast, waar deze kabel op de elektriciteitsinstallatie van de woning was gekoppeld.
Nu blijkt dat verdachte alleen in de woning verbleef en nu voorts niet aannemelijk is geworden dat naast verdachte andere personen betrokken waren bij de hennepteelt en verdachte bovendien, gezien zijn eerdere onherroepelijke veroordelingen terzake de Opiumwet en terzake diefstal van elektriciteit kennis had van de hennepteelt waarbij illegaal elektriciteit wordt afgenomen ten behoeve van de stroomvoorziening van de kwekerij, rechtvaardigt dit de conclusie dat verdachte zelf de aansluitkast in zijn woning heeft gemanipuleerd, althans zulks heeft bewerkstelligd. Als gevolg van deze manipulatie werd de door verdachte ten behoeve van de hennepkwekerij afgenomen elektriciteit niet geregistreerd en aldus gestolen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde onder 1 is voorzien bij artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid, van die wet, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
Het bewezen verklaarde onder 2 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Het bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Het hof acht – kort samengevat – het opzettelijk telen van hennep en het plegen van diefstal van stroom bewezen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat verdachte, blijkens het op hem betrekking hebbende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 juni 2010, reeds meerdere malen ter zake van overtredingen van de Opiumwet onherroepelijk is veroordeeld en eveneens is veroordeeld voor diefstal van elektriciteit. Het hof rekent het verdachte zwaar aan dat hij kort na zijn laatste veroordeling ter zake van hennepteelt in februari 2006, opnieuw in de fout is gegaan. Kennelijk hebben de eerdere veroordelingen verdachte niet het laakbare van zijn handelen doen inzien;
- de omstandigheid dat verdachte bij het plegen van het feit louter heeft gehandeld uit financieel gewin;
- het feit van algemene bekendheid dat het illegaal aftappen van elektriciteit vaak leidt tot een gevaarlijke situatie wegens kortsluiting en/of brand. Voorts wordt door diefstal van elektriciteit, een aanzienlijke schade toegebracht aan de energiemaatschappij.
Naar het oordeel van het hof kan, met name gelet op de recidive, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die deels onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te melden duur met zich brengt. De persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals naar voren gebracht door de verdediging, doen hier niet aan af.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
1.
Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
2.
Diefstal.
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 2 (twee) maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door
mr. C.M. Hilverda, voorzitter,
mr. J.C.A.M. Claassens en N.J.L.M. Tuijn,
in tegenwoordigheid van mr. J.W. van der Linden, griffier,
en op 26 juli 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. N.J.L.M. Tuijn en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.