Uitspraak
typ. CH
zaaknr. HD 200.011.012
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 2 februari 2010,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 23 juli 2008,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de naamloze vennootschap LONDON VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 22 november 2006, 10 januari 2007, 28 februari 2007 en 7 mei 2008 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres en principaal geïntimeerde - London - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 106172/HA ZA 05- 1160)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellante].
2.2. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft London de grieven bestreden. Voorts heeft London incidenteel appel ingesteld, daarin vijftien grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] dan wel te oordelen dat London jegens [appellante] met het voldoen van € 6.811,15 heeft voldaan aan haar schadevergoedingsverplichting.
2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij producties, waaronder een aangepaste schadestaat, overgelegd.
2.4. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. R.M.W.H. Bedaux en London door mr. J.M.W. Werker. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft [appellante] een viertal producties overgelegd, welke producties tevoren aan het hof en de advocaat van London zijn toegezonden.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar genoemde memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1 en 2.2 van het vonnis van 22 november 2006 vastgesteld van welke feiten in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze vaststelling, die niet is betwist, is derhalve ook in hoger beroep uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken vast. Hierna volgt een overzicht van de relevante feiten.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. Op 4 september 2001 is [appellante], geboren op [geboortedatum], betrokken geraakt bij een verkeersongeval (hierna: het ongeval) in de bebouwde kom van Heerlen. [appellante] zat als passagier naast de bestuurder, zijnde haar toenmalige echtgenoot, van een VW golf. Deze auto stond als laatste in een file stil voor een rotonde. Op dat moment werd de auto van achteren aangereden door een bij London verzekerde automobilist. De snelheid van deze auto was waarschijnlijk hoger dan 50 kilometer, remsporen ontbraken, de VW Golf had een volledig opgerolde achterkant en was total loss. [appellante] droeg op het moment van de aanrijding geen autogordel. Volgens [appellante] wilde zij op dat moment iets uit haar handtas pakken en deed zij de gordel daarom af, omdat deze anders gelet op haar lengte - [appellante] is 1.54 cm lang - in haar nek zou snijden. Door de botsing schoof de auto van [appellante] naar voren en botste tegen een Toyota Landcruiser. [appellante] botste met haar hoofd tegen de voorruit van de auto aan, die kapot ging. [appellante] kreeg glassplinters in haar hoofd.
4.2.2. [appellante] werkte ten tijde van het ongeval fulltime als administratief medewerkster bij het ABP.
4.2.3. [appellante] is in het kader van de WAO/WIA voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard.
4.2.4. [appellante] had vóór het ongeval gezondheidsklachten van diverse aard, waaronder fibromyalgie.
4.3.1. In de onderhavige procedure vordert [appellante] - in eerste aanleg - dat:
voor recht wordt verklaard dat London jegens haar volledig en derhalve voor 100% aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval;
London wordt veroordeeld om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
de somma ad € 70.579,22, zijnde de verschenen materiële en immateriële schade van [appellante], berekend volgens schadestaat inclusief wettelijke rente t/m 31 december 2005;
de buitengerechtelijke advocaatkosten tot datum dagvaarding ad € 12.000,=;
de toekomstige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en daarbij de rekenrente over de per januari 2006 te berekenen contante waarde te stellen op 1,5%;
alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening.
[appellante] stelt, kort samengevat, dat bij haar ten gevolge van het ongeval klachten en beperkingen zijn ontstaan, dat zij voorafgaande aan het ongeval volledig werkzaam was in haar functie van administratief medewerkster bij het ABP, maar dat zij door het ongeval volledig (80-100%) arbeidsongeschikt is verklaard. Voorts was [appellante] in haar vrije tijd nagelstyliste, waaruit zij neveninkomsten genereerde. Door het ongeval lijdt [appellante] immateriële en materiële schade, onder meer bestaande uit verlies verdienvermogen, kosten medische behandelingen, reis- en telefoonkosten, kosten vanwege verlies zelfwerkzaamheid eigen woning en tuin, hogere premie ziektekostenverzekering.
4.3.2. London erkent aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van het ongeval, maar betwist gemotiveerd aansprakelijk te zijn voor de door [appellante] gevorderde schade.
4.3.3. In het vonnis van 22 november 2006 overweegt de rechtbank, kort samengevat, dat gelet op de betwisting door London het causaal verband tussen de gestelde klachten en het ongeval moet worden bewezen en dat de bewijslast dienaangaande op [appellante] rust. De rechtbank acht benoeming van een deskundige nodig en oordeelt dat vooralsnog kan worden volstaan met de benoeming van een neuroloog. In het kader van het beroep op eigen schuld verwerpt de rechtbank het primaire verweer van [appellante] dat zij op het moment van de aanrijding geen actieve verkeersdeelnemer was. Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van [appellante] dat het dragen van een autogordel bij een whip-lashtrauma een schadeverhogend effect zou hebben gehad, acht de rechtbank het aangewezen de deskundige daarover een vraag te stellen.
4.3.4. Bij vonnis van 10 januari 2007 wijst de rechtbank het verzoek van [appellante] tot verbetering van het vonnis van 22 november 2006 af.
4.3.5. Bij vonnis van 28 februari 2007 wordt [persoon 1], hoogleraar neurochirurgie, tot deskundige benoemd ter beantwoording van de in r.o. 4.7 (o.a. over causaal verband) en 4.10.4 (over niet-dragen autogordel) van het vonnis van 22 november 2006 geformuleerde vragen.
De deskundige brengt op 7 september 2007 zijn eindrapportage uit, waarin hij uitgebreid is ingegaan op de vele (kritische) opmerkingen van partijen.
4.3.6. In het eindvonnis van 7 mei 2008 oordeelt de rechtbank de bezwaren van [appellante] en London tegen het rapport ongegrond, waarna de rechtbank de conclusies van de deskundige overneemt. Kort samengevat concludeert de rechtbank op grond van dit rapport i) dat London aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat [appellante] is overkomen en ii) dat [appellante] wegens eigen schuld de schade voor 50% zelf dient te dragen.
Ten aanzien van de afzonderlijke schadeposten oordeelt de rechtbank als volgt.
Inzake immateriële schade acht de rechtbank gelet op een functieverlies van 8% een bedrag van € 10.000,= redelijk, zodat vanwege de eigen schuld van [appellante] een bedrag van
€ 5.000,= wordt toegewezen.
De stallingskosten ad € 37,50 wijst de rechtbank volledig toe omdat deze enkel de auto betreffen en daarbij geen sprake is van eigen schuld van [appellante].
De reis- en telefoonkosten worden als niet weersproken voor 50% toegewezen, derhalve voor een bedrag van
€ 800,15.
Ook de gevorderde kosten voor neksteun en steunzolen worden als niet weersproken voor de helft, zijnde een bedrag van € 80,=, toegewezen.
Inzake de kosten huishoudelijke hulp dient London, uitgaande van een noodzaak van 2 uur huishoudelijke hulp per week ad € 7,50 per uur, een bedrag van € 7,50 per week te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente (50% eigen schuld).
De gevorderde kosten wegens wegvallen zelfwerkzaamheid in eigen woning en tuin en kosten inzake meer verbruik gas, water en licht worden als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
De door [appellante] in het kader van schadebeperking gevorderde hogere premie ziektenkostenverzekering en eigen bijdrage, welke schade vanaf 2003 tot de dag der dagvaarding
€ 1.479,17 bedraagt, wordt ook voor de helft, dus voor een bedrag van € 739,58 toegewezen.
Wat betreft het verlies van verdienvermogen wijst de rechtbank over de periode van maart 2003 t/m 14 november 2005 een bedrag van € 10.159,40 netto toe.
Het gestelde verlies aan neveninkomsten als nagelstyliste wijst de rechtbank als onvoldoende onderbouwd af.
De rechtbank wijst de gevorderde schadestaat voor de toekomstige schade toe, maar acht het niet opportuun de rekenrente vast te stellen op 1,5%.
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten wijst de rechtbank conform de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II slechts een bedrag van € 1.788,= toe.
4.4. [appellante] komt van deze vier vonnissen in principaal beroep en London in incidenteel beroep.
Noch [appellante] noch London richt grieven tegen het vonnis van 10 januari 2007, zodat het hof daaruit afleidt dat zowel het principaal als incidenteel appel is beperkt tot de vonnissen van 22 november 2006, 28 februari 2007 en 7 mei 2008.
Naar de kern genomen richten de grieven in het principaal appel zich tegen de drie vonnissen voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen en de grieven in het incidenteel appel voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] zijn toegewezen.
Derhalve ligt in hoger beroep de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] opnieuw ter beoordeling voor.
vermeerdering van eis
4.5.1. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat de door haar gevorderde immateriële schadevergoeding dient te worden verhoogd. [appellante] stelt daartoe dat de opstelling van London een voortvarende schadeafwikkeling onmogelijk heeft gemaakt en dat London daardoor onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Om die reden dient het smartengeld te worden verhoogd, aldus [appellante]. Alhoewel [appellante] haar vordering niet, althans niet expliciet, heeft vermeerderd, heeft haar raadsman desgevraagd bij pleidooi aangegeven dat [appellante] wel bedoeld heeft haar eis op dit punt te vermeerderen.
4.5.2. Het hof gaat aan deze eisvermeerdering voorbij, nu deze eerst bij pleidooi is gedaan. Volgens vaste jurisprudentie (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771) is vanwege de in hoger beroep geldende 'twee-conclusie-regel' de bevoegdheid van de (oorspronkelijk) eiser om zijn eis te veranderen of te vermeerderen beperkt in die zin dat zulks in beginsel niet later kan dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Zo is onder meer een vermeerdering van eis toelaatbaar indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan een eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feit of omstandigheid. Gesteld noch gebleken is echter dat het hier om een eerst later gebleken omstandigheid gaat. [appellante] heeft immers reeds bij memorie van grieven (zie sub 13) gewezen op de gestelde onzorgvuldige wijze van schadeafwikkeling door London. Derhalve had zij reeds op dat moment haar eis kunnen vermeerderen. De eisvermeerdering bij pleidooi acht het hof daarom te laat. Dit geldt temeer nu London de stellingen van [appellante] gemotiveerd betwist, waardoor een nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk zou zijn, hetgeen een onredelijke vertraging met zich zou brengen.
4.5.3. Derhalve wordt bij de beoordeling in dit hoger beroep uitgegaan van de vorderingen van [appellante], zoals hiervoor in r.o. 4.3.1 weergegeven en, wat de hoogte van de schadevergoeding betreft, wordt uitgegaan van de bij memorie van antwoord in incidenteel overgelegde aangepaste schadestaat.
Het hof zal hierna de vorderingen van [appellante] beoordelen aan de hand van de verweren van London en daarbij tevens ingaan op de in de memories van grieven tegen genoemde vonnissen van de rechtbank verwoorde bezwaren.
4.6. [appellante] baseert haar vorderingen, kort gezegd, op de omstandigheid dat zij door het ongeval een blijvend post-whiplashsyndroom (PWS) heeft opgelopen met als gevolg dat zij wordt beperkt in het uitoefenen van haar beroepsmogelijkheden, huishoudelijke werkzaamheden, zelfwerkzaamheid en vrijetijdsbesteding. [appellante] beroept zich daartoe op de volgende, na het ongeval ontstane, klachten:
hoofdpijn, pijn in nek, schouders, armen (met uitstraling naar linker- en rechterhand) en rug;
concentratie- en geheugenstoornissen;
slapeloosheid en vermoeidheid;
gehoorstoornis door vrijwel aanhoudende piepende geluiden in beide oren;
depressiviteit.
London betwist allereerst het bestaan van de door [appellante] gestelde klachten en betwist voorts dat sprake is van causaal verband tussen de gestelde klachten en het ongeval. In dat verband stelt London dat uit de overgelegde medische informatie valt af te leiden dat [appellante] vóór het ongeval al klachten had die overeenkomen met de klachten die volgens [appellante] verband houden met PWS, althans dat zij als gevolg van het ongeval geen blijvende klachten heeft overgehouden, zodat zij door het ongeval geen beperkingen ondervindt. Meer subsidiair stelt London dat [appellante] geen bewijs heeft geleverd dat de door haar gestelde beperkingen het gevolg zijn van het ongeval en derhalve is volgens Londen de gestelde schade niet aan haar toe te rekenen. Ten slotte heeft volgens London te gelden dat een belangrijk deel van de schade voor rekening van [appellante] dient te blijven op grond van artikel 6:101 BW, omdat zij ten tijde van het ongeval geen gordel droeg.
het bestaan van de klachten van [appellante]
4.7. London baseert haar betwisting van de gestelde klachten op de omstandigheid dat de klachten van [appellante] niet objectief zijn komen vast te staan. Het hof overweegt dat vaststaat dat [appellante] een kop-staart-botsing is overkomen en dat juist een dergelijke ongeval tot het ontstaan van whiplashklachten kan leiden, waarna zich vervolgens bij een gering aantal slachtoffers een PWS kan ontwikkelen. Aan het bewijs van deze klachten kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld. Inherent aan whiplashklachten is immers dat deze moeilijk objectiveerbaar zijn, omdat bij deze klachten een anatomisch substraat ontbreekt. Zoals London terecht opmerkt, dient echter wel vast komen te staan dat deze - subjectieve - klachten van [appellante] reëel zijn. Nu het hof om hierna te vermelden redenen een nieuw deskundigenonderzoek nodig acht, zal daarbij ook het realiteitsgehalte van de klachten van [appellante] beoordeeld dienen te worden (zie hierna vraag 1 d en e).
causaal verband tussen het ongeval en de klachten
4.8. London betwist gemotiveerd dat sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de door [appellante] gestelde klachten. Derhalve dient [appellante] ook het causaal verband tussen de gestelde klachten en het ongeval te bewijzen. Overigens geldt op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433) dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om medisch moeilijk objectiveerbare klachten, niet al te hoge eisen aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en de gezondheidsklachten kunnen worden gesteld.
Echter, nu de klachten van [appellante] nog niet vast staan (zie hiervoor r.o. 4.7), kan thans nog niet worden beoordeeld of sprake is van causaal verband. De beoordeling daarvan kan eerst plaats vinden na het deskundigenbericht.
4.9. Voorts geldt, anders dan London stelt, dat voor het geval mocht komen vast te staan dat [appellante] vanwege haar persoonlijkheid of medische voorgeschiedenis eerder een PWS ontwikkelt of minder snel herstelt, dit niet af doet aan het causaal verband tussen het ongeval en de klachten. Deze mogelijke persoonlijke predispositie wordt namelijk op grond van de heersende jurisprudentie aan London toegerekend.
4.10. Tegen de - door de rechtbank overgenomen - conclusie van de deskundige, dat de nek-schouder-arm klachten van [appellante] een rechtstreeks gevolg zijn van het ongeval, dat de klachten van depressiviteit, slapeloosheid en moeheid slechts deels door het ongeval zijn veroorzaakt en de als 'cognitief' te bestempelen klachten (de concentratie- en geheugenstoornissen) in het geheel niet, hebben zowel [appellante] als London in hun grieven bezwaren geuit. [appellante] betoogt, kort gezegd, in haar toelichting op grief 2 dat het onderzoek de na het ongeval bij [appellante] ontstane klachten slechts voor een (te) klein gedeelte duidt, hetgeen volgens [appellante] voor een belangrijk deel is te wijten aan de te beperkte vraagstelling en te beperkte keuze van het specialisme van de deskundige. London daarentegen stelt zich op het standpunt dat door de deskundige ten onrechte causaal verband is aangenomen tussen het ongeval en de nek-schouder-arm klachten. Ook London wijt dit aan een te beperkte vraagstelling aan de deskundige alsmede aan de te beperkte aanlevering van medische informatie over de (medische) voorgeschiedenis van [appellante]. London stelt dat dit heeft geresulteerd in het rapport waarin de klachten en beperkingen van [appellante] van voor het ongeval én de klachten en beperkingen van na het ongeval die niet aan het ongeval zijn toe te rekenen, onderbelicht zijn gebleven. Zowel [appellante] als London zijn van mening dat ten onrechte niet de zogenaamde IWMD-vraagstelling aan de deskundige is voorgelegd.
4.11. Met partijen is het hof van oordeel dat de rechtbank aan de deskundige niet de juiste vragen heeft gesteld. Juist in een geval als het onderhavige, waarin preëxistente klachten een rol spelen, verdient het in het kader van de vaststelling van het causaal verband tussen een ongeval en de (gestelde) klachten en beperkingen de voorkeur aan de deskundige de genoemde IWMD 'vraagstelling causaal verband bij ongeval' ter beantwoording voor te leggen. De deskundige wordt daarin uitdrukkelijk niet gevraagd naar het (juridisch) causaal verband tussen het ongeval en de klachten en beperkingen. Dit is immers een juridisch oordeel en mitsdien voorbehouden aan de rechter. De deskundige wordt gevraagd een vergelijking te maken tussen de situatie met ongeval en de situatie zonder ongeval, waarna het vervolgens aan de rechter is om op grond van de door de deskundige gegeven antwoorden vast te stellen of sprake is van causaal verband.
Nu aan [persoon 1] niet de juiste vragen zijn gesteld, biedt diens rapport onvoldoende aanknopingspunten voor het bewijs van causaal verband tussen het ongeval en de klachten van [appellante]. Het hof acht om die reden een nieuw deskundigenonderzoek aan de hand van de meeste recente versie van de IWDM-vraagstelling geboden.
De grieven 2, 4 en 5 van [appellante] en de grieven 3,5,6 en 7 van London slagen in zoverre.
4.12. Alvorens in te gaan op de precieze vraagstelling, het aantal, de persoon en/of deskundigheid van de te benoemen deskundige(n), gaat het hof eerst in op de in verband daarmee door London gedane - en in hoger beroep herhaalde - verzoeken tot het overleggen van het volledig medisch dossier door [appellante] en tot het verstrekken van informatie over haar ziekteverzuim.
Vervolgens wordt eerst nog beoordeeld of sprake is van eigen schuld aan de kant van [appellante] door het niet dragen van een autogordel (zie de grieven 1, 2 en 5 van [appellante]), omdat zulks mogelijk aanleiding geeft tot het stellen van specifiek daarop gerichte vragen aan de te benoemen deskundige(n).
verstrekken medische informatie
4.13. London stelt zich in de toelichting op de grieven 1 en 2 op het standpunt dat de te benoemen deskundige dient te beschikken over het volledige medische dossier van [appellante]. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat [appellante] voldoende informatie over haar medische geschiedenis heeft verstrekt. Uit de door [appellante] overgelegde medische informatie kan genoegzaam worden afgeleid welke klachten [appellante] voor het ongeval had. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in het kader van de bescherming van de privacy van [appellante] behoedzaam met de door haar verstrekte medische gegevens dient te worden omgegaan. Om die reden dient bestudering van die medische gegevens beperkt te blijven tot de in het kader van de vaststelling van het causaal verband tussen het ongeval en de door [appellante] gestelde klachten mogelijk relevante preëxistente klachten. Nu [appellante] voorts haar 'groene' patiëntenkaart vanaf
11 maart 1992 t/m 22 februari 2005 heeft overgelegd (zie prod. 47, 2 bij akte), geeft deze kaart naar het oordeel van het hof de deskundige voldoende aanknopingspunten om daaruit de relevante preëxistente klachten van [appellante] af te leiden. Voor zover de deskundige het nodig acht dat alsnog door [appellante] nadere informatie wordt overgelegd, kan deze [appellante] daarom verzoeken. Het hof gaat ervan uit dat [appellante] deze informatie alsdan aan de deskundige zal verstrekken en dat de deskundige deze informatie vervolgens ook aan de medisch adviseur van London - en dus niet aan London zelf - zal verstrekken. De deskundige zou deze informatie aan de medisch adviseur kunnen doen toekomen op het moment dat de concept-rapportage voor het maken van op- en aanmerkingen aan beide partijen wordt toegezonden.
Dit betekent dat de incidentele grieven 1 en 2 falen.
informatie ziekteverzuim
4.14. Met London acht het hof het van belang dat [appellante] voorafgaande aan het deskundigenonderzoek nadere informatie verstrekt over haar ziekteverzuim voorafgaande aan het ongeval. [appellante] stelt wel dat zij voorafgaande aan het ongeval fulltime kon werken ondanks haar fibromyalgi-klachten, maar daar staat tegenover dat London stelt (CvA sub 38), dat [appellante] in de periode van 4 januari 1996 tot aan het ongeval 331 dagen heeft verzuimd wegens ziekte. [appellante] heeft dit niet met zoveel woorden betwist. Tegenover de deskundige (zie p. 5 van het rapport) geeft [appellante] desgevraagd als verklaring dat zij heeft vastgesteld dat door fouten van secretaressen men heel vaak na een ziekmelding is vergeten haar af te melden. Deze verklaring van [appellante], kort gezegd inhoudende dat sprake is van een administratieve fout van haar werkgever het ABP, komt het hof vooralsnog niet aannemelijk voor. Daarom wordt [appellante] in de gelegenheid gesteld over haar ziekteverzuim nadere informatie te verstrekken. Daarbij dient [appellante] in ieder geval een verklaring van het ABP over te leggen omtrent de gestelde administratieve fout en waaruit zo mogelijk ook haar werkelijke ziekteverzuim in genoemde periode blijkt.
De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte.
eigen schuld [appellante]
4.15. Grief 1 in principaal appel is gericht tegen r.o. 4.10.1 van het vonnis van 22 november 2006, waarin de rechtbank de stelling van [appellante] heeft verworpen, dat zij op het moment van de aanrijding geen actieve verkeersdeelnemer was en daarom niet verplicht was een gordel te dragen.
Deze grief faalt. Dat de auto waarin [appellante] op het moment van de aanrijding zat in een file stond te wachten voor een rotonde en dus stil stond, doet er niet aan af dat deze auto op dat moment aan het verkeer deelnam. Dit betekent dat [appellante] als passagier van die auto moet worden aangemerkt als een actieve verkeersdeelnemer. Derhalve was zij op grond van artikel 59 RVV verplicht een autogordel te dragen.
4.16. Vaststaat dat [appellante] geen autogordel droeg.
London heeft zich in dat verband beroepen op eigen schuld van [appellante] en betoogd dat de gestelde schade het karakteristieke gevolg is van het niet dragen van de autogordel en daarom voor rekening en risico van [appellante] komt (artikel 6: 101 BW). [appellante] heeft zulks gemotiveerd betwist. De bewijslast op dit punt ligt bij London, aldus [appellante].
In eerste aanleg is de deskundige gevraagd of de omstandigheid dat [appellante] tijdens het ongeval geen autogordel droeg van invloed is geweest op de aard en omvang van de door het ongeval ontstane schade en zo ja, in welke mate. De deskundige concludeert in zijn rapport dat 50% van de klachten van [appellante] gerelateerd kunnen worden aan het niet dragen van de autogordel. De rechtbank neemt deze conclusie over en oordeelt op grond daarvan London voor 50% aansprakelijk voor de schade van [appellante].
De grieven 2, 4 en 5 van [appellante] zijn tegen deze oordelen gericht. Volgens grief 2 en 4 heeft de rechtbank op dit punt een te beperkte vraag geformuleerd, onder meer doordat de rechtbank niet heeft gevraagd naar de gevolgen van het wel dragen van de rolgordel. [appellante] stelt zich op het standpunt dat het whiplashsyndroom juist voor een belangrijk deel wordt veroorzaakt door het wel dragen van de rolgordel. In grief 5 wordt, kort samengevat, bezwaar gemaakt tegen het percentage van 50% eigen schuld. Voorts beroept [appellante] zich thans voor het eerst op de billijkheidscorrectie. De omstandigheid dat [appellante] op het moment dat de auto enige tijd stil stond in een file enkele seconden de gordel heeft afgedaan, staat in generlei verhouding tot de ernst van de fouten van de verzekerde van London en geeft zeker geen aanleiding om die fouten in gelijke mate te wegen, aldus [appellante].
4.17. De omstandigheid dat [appellante] op het moment van de aanrijding geen gordel droeg, is naar het oordeel van het hof een omstandigheid die aan [appellante] moet worden toegerekend. Zij was als actieve verkeersdeelnemer immers verplicht tot het dragen van een autogordel. Uitgangspunt is dat het dragen van een veiligheidsgordel schadebeperkend werkt. Ook in dit geval is dat uitgangspunt reëel, nu [appellante] immers met haar hoofd met kracht tegen de voorruit is gebotst. Aangezien [appellante] gemotiveerd betwist dat het niet dragen van de gordel voor 50% heeft bijgedragen aan haar schade, wordt de te benoemen deskundige(n) gevraagd wat in dezen de gevolgen zijn geweest van het niet dragen van de gordel. De door [appellante] genoemde reden waarom zij de gordel heeft afgedaan, is bij de vaststelling van haar causale bijdrage aan de schade van het ongeval niet van belang. Deze omstandigheid is mogelijk wel van belang bij de beoordeling van de billijkheidscorrectie, maar de eventuele toepasselijkheid daarvan wordt in afwachting van het deskundigenrapport aangehouden.
[appellante] stelt in dit verband voorts dat het van belang is de deskundige te vragen een vergelijking te maken met de klachten en beperkingen van haar ex-echtgenoot. Deze droeg immers ten tijde van het ongeval wel een gordel en er zijn volgens [appellante] relatief geringe verschillen tussen de beperkingen door het ongeval bij de ex-echtgenoot en die van [appellante]. Dit ondersteunt haar stelling dat als zij wel de gordel had gedragen de gevolgen mogelijk ernstiger waren geweest, aldus [appellante].
[appellante] wordt gevraagd dienaangaande nadere informatie te verstrekken over de precieze aard en omvang van klachten van haar ex-echtgenoot en zulks indien mogelijk te onderbouwen met medische stukken. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen. Op grond van deze nadere informatie zal het hof beoordelen of dienaangaande een (nadere) vraag aan de deskundige(n) dient te worden gesteld.
deskundigenonderzoek
4.18. Het hof acht gelet op de onderhavige problematiek inzake de preëxistente klachten van [appellante] een multidisciplinair onderzoek aangewezen. Het hof denkt daarbij aan een onderzoek te verrichten door een neuroloog of neurochirurg, een reumatoloog, vanwege de fibromyalgie-klachten, en een (neuro)psycholoog of psychiater vanwege de door [appellante] gestelde geheugen- en concentratiestoornissen en depressieve klachten.
Zonodig zal na dit onderzoek aan de hand van de vastgestelde beperkingen nog een beperkingenprofiel moeten worden opgesteld en zal vervolgens op grond daarvan door een arbeidsdeskundige de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellante] kunnen worden bepaald. Nu [appellante] naar het oordeel van het hof thans genoegzaam heeft onderbouwd dat zij voor het ongeval als nagelstyliste werkzaam was, zal alsdan door de arbeidsdeskundige beoordeeld moeten worden of [appellante] na het ongeval ook en zo ja: in welke mate, beperkt was in het uitoefenen van deze werkzaamheden (zie grief 6 in principaal appel).
4.19. Het hof is voornemens aan de te benoemen medische deskundigen in ieder geval de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:
1. DE SITUATIE MET ONGEVAL
Anamnese
a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid, waaronder ook de nevenwerkzaamheden van onderzochte als nagelstyliste, en het uitoefenen van hobby's, bezigheden in de recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid?
Medische gegevens
b. Wilt u op basis van het medisch dossier van onderzochte een beschrijving geven van:
de medische voorgeschiedenis van onderzochte op uw vakgebied;
de medische behandeling van het letsel van de onderzochte en het resultaat daarvan.
Voor het geval u voor de beantwoording van deze vraag nog nadere medische informatie behoeft, kunt u dan aangeven welke informatie en wilt u deze dan eerst bij onderzochte opvragen alvorens deze vragen te beantwoorden.
Deze nadere informatie dient u ook toe te zenden aan de medisch adviseur van London, in ieder geval dient dit te geschieden op het moment dat u uw conceptrapport aan beide partijen ter becommentariëring toezendt.
Medisch onderzoek
c. Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij lichamelijk en eventueel hulponderzoek?
Consistentie
d. Is naar uw oordeel sprake van onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?
e. Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie van onderzochte was op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusie u daaruit trekt?
Diagnose
f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?
Beperkingen
g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij onderzochte in haar huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven (in het bijgesloten beperkingenformulier) en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?
Medische eindsituatie
h. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?
i. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
j. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
k. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 1g)?
Niet dragen autogordel
l. Is de omstandigheid dat [appellante] ten tijde van het ongeval geen gordel droeg van invloed geweest op de aard en de omvang van de door het ongeval ontstane letsel en zo ja, in welke mate? Kunt u daarbij meer specifiek aangeven welke klachten [appellante] niet of in mindere mate zou hebben gehad als zij wel een gordel had gedragen?
m. Kunt u bij de beantwoording van de vorige vraag aandacht besteden aan de stelling van [appellante] dat het whiplashsyndroom in het algemeen voor een belangrijk deel wordt veroorzaakt door het dragen van een gordel? Hoe luidt uw oordeel daarover in dit specifieke geval?
2. DE SITUATIE ZONDER ONGEVAL
Meestal zal het niet mogelijk zijn om de onderstaande vragen (met name de vragen 2c-2e) met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt antwoorden.
Klachten, afwijkingen en beperkingen voor ongeval
a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die onderzochte nog steeds heeft?
b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien?
Klachten, afwijkingen en beperkingen zonder ongeval
c. Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?
d. Zo ja (dus zonder ongeval ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan?
e. Kunt u aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?
3. OVERIG
a. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
4.20. De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundigen alsmede om desgewenst opmerkingen te maken bij de hiervoor weergegeven vraagstelling.
4.21. De beoordeling van de diverse schadeposten wordt in afwachting van het deskundigenbericht aangehouden.
Het hof is overigens van oordeel dat gelet op het tijdsverloop de gehele schade van [appellante] in de onderhavige procedure kan worden vastgesteld. De gevorderde verwijzing naar de schadestaat zal daarom worden afgewezen. Grief 14 in het incidenteel appel slaagt derhalve.
Om pragmatische redenen wordt reeds kort ingegaan op de schadeposten inzake huishoudelijke hulp en buitengerechtelijke incassokosten.
kosten huishoudelijke hulp (grief 11 London)
4.22. Eerst bij pleidooi is gebleken dat [appellante] een aanvraag voor thuiszorg heeft ingediend en ook sinds enige tijd thuiszorg ontvangt. Voor de berekening van de door [appellante] op dit punt geleden schade is van belang dat [appellante] over de door haar ontvangen thuiszorg nadere inlichtingen verstrekt. [appellante] wordt gevraagd de indicatiestelling over te leggen alsmede, bij voorkeur met schriftelijke stukken onderbouwd, aan te geven sinds wanneer zij thuiszorg ontvangt, of zij daarvoor een eigen bijdrage verschuldigd is en zo ja, hoe hoog deze is.
buitengerechtelijke incassokosten (grief 3 [appellante])
4.23. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte slechts een bedrag van € 1.788,00 inzake buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. Volgens [appellante] zien de door haar gevorderde kosten niet alleen op incasso doch hebben deze ook betrekking op het maken van schadeberekeningen en het verzamelen van alle benodigde gegevens dienaangaande. De advocaat van [appellante] verricht deze werkzaamheden namelijk zelf. Het hof heeft ook op dit punt behoefte aan nadere informatie aangezien uit de overgelegde urenstaat niet, althans niet zonder meer, valt af te leiden welke uren daaraan zijn besteed.
Voorts wenst het hof ook nader te worden geïnformeerd, bij voorkeur aan de hand van schriftelijke stukken, over de rechtsbijstandverzekering van [appellante], meer in het bijzonder in hoeverre de door [appellante] gemaakte incassokosten en/of kosten inzake de schadeberekeningen onder de dekking van deze verzekering vallen dan wel welke afspraken daarover zijn gemaakt.
slotsom
4.24. De zaak wordt thans naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] met een inhoud als hiervoor in r.o. 4.14, 4.17, 4.20, 4.22 en 4.23 aangegeven.
London wordt in de gelegenheid gesteld op de door [appellante] verstrekte inlichtingen te reageren, waarbij London zich dan eveneens kan uitlaten over de te benoemen deskundigen en de vraagstelling (zie r.o. 4.20).
4.25. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van 2 maart 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] met een inhoud als hiervoor in r.o. 4.14, 4.17, 4.20, 4.22 en 4.23 vermeld;
houdt iedere verdere beoordeling aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman,
Vermeulen en Bartels en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2010.