Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.052.191
arrest van de eerste kamer van 6 juli 2010
in de zaak van
ING BANK N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
PREVENT BIOMASSA VERWERKING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.M. de Jong,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 8 december 2009 tussen appellant – nader te noemen: ING – als gedaagde en geïntimeerde – nader te noemen: Prevent – als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 211993/ KG ZA 09-723)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. In de appeldagvaarding heeft ING vijf grieven aangevoerd, verzocht om een behandeling als spoedappel en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van Prevent in haar vorderingen, dan wel deze vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van Prevent in de kosten van ING van de eerste aanleg en van het hoger beroep.
2.2. Bij rolbeslissing van 29 december 2009 is de behandeling als spoedappel geweigerd.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft Prevent de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben hierna – in het kader van schriftelijk pleidooi – pleitaantekeningen van hun raadslieden overgelegd en op elkaars pleitaantekeningen gereageerd. ING heeft daarbij drie producties overgelegd.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1.1. De grieven richten zich niet tegen de door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.1. van het beroepen vonnis van 8 december 2009 vastgestelde feiten. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) Prevent voert een onderneming die zich bezig houdt met het ondersteunen van activiteiten die het gebruik van alternatieve verwerkingswijzen van biomassa, waaronder dierlijke meststoffen, bevorderen alsmede met de import en export van mestverwerkende machines.
b) In de periode van 22 mei 2007 tot 10 januari 2008 heeft ING aan Prevent in totaal een kredietfaciliteit van € 289.000, = verstrekt (producties 1, 4 en 5 bij akte overlegging producties d.d. 3 december 2009 van de zijde van ING in eerste aanleg: deze akte wordt hierna aangeduid als akte d.d. 3 december 2009).
c) Tot zekerheid van de betaling van de kredietsom heeft Prevent ten gunste van ING bij notariële akte van 10 maart 2008 (productie 6 bij akte d.d. 3 december 2009) een hypotheekrecht gevestigd op het appartementsrecht ten aanzien van de woning met toebehoren aan de [perceel], [postcode] [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam] sectie [sectieletters] complexaanduiding [nummers-letter], appartementsindeling [cijfers] (hierna ook aan te duiden als: het appartementsrecht).
d) Op 31 juli 2008 zijn achterstanden ontstaan op de kredietfaciliteit. Prevent is rente- en aflossingsverplichtingen niet meer nagekomen.
e) Bij brief van 15 december 2008 (productie 8 bij akte d.d. 3 december 2009) heeft ING aan Prevent onder meer het volgende bericht:
“(…) Hierbij berichten wij u dat de kredietfaciliteit vooralsnog continueren tot 15 januari 2009. Wij spraken met u af dat wij het balansrapport 2008 uiterlijk 15-1-2009 van u ontvangen. Aan de hand van deze gegevens zullen wij continuatie van de kredietfaciliteit opnieuw bezien”.
f) Na correspondentie tussen Prevent en ING met als onderwerp het door ING – in de brief van 15 december 2008 – verlangde balansrapport 2008 (producties 9 t/m 12 bij akte d.d. 3 december 2009) heeft ING bij brief van 16 maart 2009 (productie 13 bij akte d.d. 3 december 2009) de kredietfaciliteit opgezegd. De brief houdt onder meer het volgende in:
“(..) Wij hebben (...)moeten vaststellen dat uw zakelijke rekening onder nummer (…) sinds 31 juli 2008 een niet toegestane limietoverschrijding vertoont.(…)
Daarnaast ontbreekt het ING aan recente inzage in de financiële positie van uw onderneming (…) Ondanks onze verzoeken hiertoe om de jaarcijfers 2008 bij ons aan te leveren, hebben wij deze niet ontvangen (..)
(..) Mede, doch niet uitsluitend, op basis van de bovenstaande constatering zijn wij dan ook genoodzaakt u de verstrekte kredietfaciliteit bij deze en met onmiddellijke ingang op te zeggen en per 1 mei 2009 op te eisen (...)”.
g) Bij brief van 29 april 2009 (productie 15 bij akte d.d. 3 december 2009) heeft Prevent aan ING het volgende bericht:
“(…) Wij hebben de afgelopen periode te baat genomen om te bezien of de ontstane situatie met zo weinig mogelijk tot geen schade kan worden opgelost.
Een aantal mogelijkheden dienen zich daarbij aan.
Laatstelijk is bekend geworden dat met de wijziging van het bestemmingsplan de onroerende zaak [perceel]kadastraal kan worden gesplitst in twee separate eenheden.
Wij zijn momenteel in gesprek met een tweetal potentiële kopers, die interesse hebben getoond om (na splitsing) wellicht deze zaken te verwerven.
(…) U gaf in het telefoongesprek aan dat het niet de policy is van ING om in deze fase een gesprek aan te gaan, hoewel wij graag de hierboven genoemde mogelijkheden hadden willen bespreken.
Ondanks dat zien wij uit naar de mogelijkheid een toelichtend gesprek met u te kunnen hebben.(…)”. ING heeft op dit schrijven niet gereageerd.
h) Bij brief van 3 juni 2009 (productie 16 bij akte d.d. 3 december 2009) heeft Prevent aan ING bericht:
“ In navolging op onze brief van 29 april j.l., waarop wij helaas tot heden van u niets vernamen, berichten wij u het volgende
Zoals het zich op dit moment laat aanzien zal de wijziging van het bestemmingsplan (…) doorgang vinden. Dit impliceert dat er in principe kadastrale splitsing plaats zou kunnen vinden.
In ieder geval heeft één van de mogelijke kopers aangegeven duidelijke interesse te hebben in de aankoop van een gedeelte van het onroerend goed. (…)”.
i) Bij brief van 29 juni 2009 (productie 17 bij akte d.d. 3 december 2009) heeft ING aan Prevent onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) In uw brieven van 29 april en 3 juni 2009 bericht u ons dat door een mogelijke wijziging van het bestemmingsplan een kadastrale splitsing kan plaatsvinden van het hypothecair aan ons verbonden object. Met de verkoop zou onze vordering gedeeltelijk worden voldaan.
De inhoud van uw brieven is voor ons echter te summier en biedt geen concrete informatie. Wij zien derhalve geen aanleiding om ons standpunt zoals vastgelegd in onze brief van 16 maart 2009 te wijzigen. Te meer nu onze vordering als gevolg van het al geruime tijd ontbreken van omzet over de ING rekening en door geboekte maar niet door u opgebrachte rente en aflossingen is opgelopen tot Euro € 291.419,98 exclusief lopende rente, provisies en kosten (…)”.
In de brief van 29 juni 2009 wordt door ING aan Prevent de gelegenheid gegeven voor 10 juli 2009 tot integrale voldoening van haar schuld aan ING over te gaan en wordt aangekondigd dat bij gebreke daarvan opdracht zal worden gegeven aan de notaris om tot executoriale verkoop van het appartementsrecht over te gaan.
j) Bij brieven van 7 juli en 27 augustus 2009 (producties 18 en 19 bij akte d.d. 3 december 2009) heeft Prevent nogmaals aangedrongen op een persoonlijk onderhoud met ING over de mogelijkheid van splitsing van het appartementsrecht. In de brief van 7 juli 2009 vermeldt Prevent over de mogelijkheid tot splitsing het volgende:
“ Het bestemmingsplan waarover wij al berichtten is medio juni 2009 definitief geworden en als zodanig gepubliceerd; splitsing van het pand (…) resulteert in twee kadastrale nummers, volgens makelaars uit de regio te taxeren op resp
€ 40.000,- en 145.000,-
Wanneer wij van u niets vernemen, kunnen wij helaas ook niets doen in het kader van een dergelijke splitsing.
Eén koper is reeds bekend; de mogelijkheid betstaat dat de huidige huurder van het appartement dit wil aankopen, zodat binnen afzienbare tijd het onroerend goed te gelde kan worden gemaakt (…)”.
k) Op 11 september 2009 (productie 20 bij akte d.d. 3 december 2009) schrijft ING aan Prevent:
“ (..) Uw correspondentie geeft ons geen aanleiding ons standpunt ten aanzien van een persoonlijk onderhoud met u te wijzigen. Dit laat onverlet dat wij voor de afstemming van een verkoop door u van de aan ons verpande- en verhypothekeerde telefonisch bereikbaar zijn. (..)”.
l) Bij exploot van 13 oktober 2009 (productie 21 bij akte d.d. 3 december 2009) is aan Prevent aangezegd dat de openbare verkoop van het appartementsrecht zou plaatsvinden op 10 december 2009.
4.2.1. Prevent heeft vervolgens op 27 november 2009 ING in kort geding gedagvaard en – na wijziging van eis – gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
I. ING te gelasten niet over te gaan tot de parate executie van het pand, plaatselijk bekend [postcode] [plaatsnaam], [perceel] kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletters], complexaanduiding [nummers-letter], appartements- index [cijfers], een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 indien ING niet aan het in deze te geven bevel voldoet;
II. ING te gelasten Prevent te woord te staan over mogelijke alternatieven voor de executieveiling van voornoemd pand en daarbij gemotiveerd schriftelijk oog te hebben voor de gerechtvaardigde belangen van Prevent, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke week na betekening van het in deze te wijzen vonnis dat ING niet aan het in deze te geven bevel voldoet;
III. ING te gelasten niet over te gaan tot executie van het pand toebehorende aan Prevent, plaatselijk bekend [postcode] [plaatsnaam], [perceel] kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletters], complexaanduiding [nummers-letter], appartementsindex [cijfers], gedurende een periode van 4 maanden, te rekenen vanaf de datum van het in dezen te wijzen vonnis, teneinde Prevent de gelegenheid te geven over te gaan tot splitsing en verkoop van voornoemd pand, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- indien ING niet aan het in deze te geven bevel voldoet;
IV. ING te veroordelen in de proceskosten.
4.2.2. Prevent heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat ING misbruik maakt van haar recht van parate executie omdat – naar de stelling van Prevent – het belang van ING bij het uitoefenen van haar recht van parate executie in geen enkele verhouding staat tot de mate waarin de belangen van Prevent daardoor worden geschaad. ING heeft nooit de moeite genomen inhoudelijk te reageren op (onder meer) de door Prevent aangedragen oplossing tot splitsing van het pand, waardoor de totale opbrengst van het pand aanzienlijk hoger zou komen te liggen. Bij een zo hoog mogelijke opbrengst is zowel Prevent als ING gebaat. ING had – gezien de belangen van Prevent – op zijn minst de gepaste zorgvuldigheid jegens Prevent in acht moeten nemen door in te gaan op het verzoek van Prevent om de dialoog met elkaar aan te gaan in een poging tot een acceptabele oplossing te komen. Prevent heeft oog gehad voor de belangen van ING, ING daarentegen niet voor de belangen van Prevent. Volgens Prevent is door deze handelwijze van ING aan de zijde van Prevent een noodsituatie ontstaan en is sprake van misbruik van recht.
4.2.3. Nadat ING de vordering van Prevent gemotiveerd had betwist, heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis de vordering van Prevent in zoverre toegewezen dat hij ING heeft gelast gedurende één maand na dagtekening van het vonnis niet over te gaan tot parate executie van de woning, zulks op straffe van verbeurte van een éénmalige dwangsom van
€ 250.000,=, met veroordeling van ING in de proceskosten.
4.2.4. Het hof merkt voor de volledigheid op dat ING – na de in dit geding bestreden uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 december 2009 – opnieuw de executie van het appartementsrecht heeft aangezegd tegen 11 februari 2010. Prevent heeft daarop ING opnieuw in kort geding betrokken en staking c.q. schorsing van de executie gevorderd. De voorzieningen- rechter van de rechtbank Breda heeft bij vonnis van 9 februari 2010 de vorderingen van Prevent afgewezen, waarna alsnog executoriale verkoop van het appartementsrecht heeft plaatsgevonden.
4.2.5. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 8 december 2009 overwogen dat onbetwist is dat ING gerechtigd is gebruik te maken van haar als hypotheekhouder toekomend recht van parate executie, waarbij (echter) tevens van belang is dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt jegens haar cliënten, welke zorgplicht zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook uitstrekt tot de fase van parate executie, waarbij de reikwijdte van die zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat ING – in de omstandigheden van het geval – heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht jegens Prevent door aan Prevent geen gelegenheid te bieden voor een persoonlijk onderhoud over de mogelijkheid tot splitsing. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was het voorstel van Prevent niet van elke redelijke grond ontbloot en mocht van ING verwacht worden dat zij aan Prevent zou mededelen welke nadere gegevens zij nodig had om over het voorstel tot splitsing te kunnen beslissen. De op ING rustende zorgplicht brengt voorts mee dat zij eerst na een zorgvuldig onderzoek gemotiveerd besluit over het voorstel van Prevent. Teneinde ING en Prevent in de gelegenheid te stellen alsnog overleg te voeren over de mogelijkheid tot splitsing heeft de voorzieningenrechter ING gelast tot de hiervoor genoemde opschorting van de executoriale verkoop van het registergoed voor de duur van één maand.
4.3.1. Met de grieven I en II stelt ING aan de orde dat – anders dan de voorzieningen-rechter heeft overwogen – de bijzondere zorgplicht van de bank jegens de kredietnemer, welke bijzondere zorgplicht in de jurisprudentie is aanvaard ten aanzien van de kwestie of de bank tot opzegging van het krediet mag overgaan – zich niet uitstrekt tot de executiefase. In de executiefase geldt slechts – aldus ING – de meer terughoudende maatstaf of de bank door over te gaan tot executie misbruik maakt van haar bevoegdheid. De voorzieningenrechter heeft dan ook ten onrechte in r.o. 3.7. van het bestreden vonnis overwogen dat de kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of ING, gelet op de belangen van Prevent en de door Prevent aangedragen mogelijkheid de te executeren onroerende zaak te splitsen, onzorgvuldig heeft gehandeld door de wijze waarop zij overleg heeft gevoerd met Prevent, nu – naar de stelling van ING – kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of de voorgenomen executie door ING – waartoe zij krachtens art. 3:268 lid 1 BW gerechtigd is – jegens Prevent, gelet op de door deze laatste naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, onrechtmatig is te achten dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert.
De voorzieningenrechter is aldus op onjuiste gronden en met toepassing van de verkeerde maatstaf tot zijn oordeel gekomen aldus ING
4.3.2. Het hof overweegt dat – zoals Prevent terecht betoogt en anders dan ING stelt – geen scherp onderscheid bestaat tussen de door de voorzieningenrechter geformuleerde vraag of ING, in verband met de op haar als bank – ook in de executiefase – rustende bijzondere zorgplicht, onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Prevent door niet met haar in overleg te treden over de geopperde mogelijkheid tot splitsing en de door ING geformuleerde vraag of ING misbruik heeft gemaakt van haar recht op parate executie.
Weliswaar is juist dat de bank als hypotheekhouder – indien de hypotheekgever in verzuim is met aflossing van het hypothecaire krediet – in beginsel het recht van parate executie heeft, maar de omstandigheden van het geval kunnen met zich brengen dat de bank niet tot executie mag overgaan zonder voorafgaand overleg over voorstellen van de hypotheekgever die ertoe strekken een hogere opbrengst voor het te executeren goed te verkrijgen. Of het weigeren van zodanig overleg met zich brengt dat de bank misbruik maakt van haar recht op parate executie c.q. onrechtmatig handelt jegens de geëxecuteerde dient te worden beoordeeld op grond van alle concrete omstandigheden van het geval, waarbij mede betekenis toekomt aan de maatschappelijke functie van de bank in het kader van kredietverlening en kredietbeëindiging en de in dat kader op de bank rustende zorgplichten. Van een scherp onderscheid tussen de fase van kredietverlening en opzegging van het krediet enerzijds en de executiefase anderzijds is aldus naar het voorlopig oordeel van het hof – anders dan ING betoogt – geen sprake. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter dan ook geen onjuiste maatstaf aangelegd door te oordelen dat de bijzondere zorgplicht van de bank zich ook uitstrekt tot de executiefase, doch dat de reikwijdte van die zorgplicht afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Evenmin heeft de voorzieningenrechter het geschil tussen partijen onjuist weergegeven door te oordelen dat de kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of ING, gelet op de belangen van Prevent en de door Prevent aangedragen mogelijkheid de te executeren onroerende zaak te splitsen, onzorgvuldig heeft gehandeld door de wijze waarop zij overleg heeft gevoerd met Prevent.
De grieven I en II falen mitsdien.
4.3.3. De grieven III en IV strekken er – kort gezegd – toe te betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat van ING in de omstandigheden van het geval gevergd kon worden dat zij met Prevent in overleg zou treden over de door Prevent geopperde mogelijkheid tot splitsing.
4.3.4. Het hof overweegt als volgt.
Prevent heeft in haar brieven van 29 april en 3 juni 2009 aangedrongen op een mondeling overleg met ING aangaande de door Prevent geopperde mogelijkheid tot splitsing van het appartementsrecht. Bij brieven van 7 juli en 27 augustus 2009 heeft Prevent hier nogmaals op aangedrongen. ING is op deze voorstellen tot overleg niet ingegaan.
Het hof deelt het standpunt van ING dat het allereerst de eigen verantwoordelijkheid was van Prevent om gegevens te verzamelen over de voor splitsing te nemen stappen en dat niet van ING gevergd kon worden dat ING dit van Prevent zou overnemen. Dit neemt echter niet weg dat het naar het voorlopig oordeel van het hof, in de omstandigheden van het geval, onzorgvuldig is te achten van ING dat zij overleg met Prevent – ondanks de uitdrukkelijke verzoeken van Prevent daartoe – over het voorstel tot splitsing heeft geweigerd. Het hof overweegt daartoe dat splitsing van het appartementsrecht in verband met de mogelijkheid van een hogere verkoopopbrengst – naar ING ook zelf erkent – niet alleen in het belang was van Prevent, met wier belangen ING rekening diende te houden, maar ook in het belang van ING zelf. Bovendien had Prevent – naar zij onweersproken heeft gesteld – de medewerking nodig van ING om de splitsing te kunnen bewerkstelligen, hetgeen ING ook had behoren te begrijpen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is ING dan ook zonder redelijke grond in het geheel niet ingegaan op het verzoek van Prevent om overleg over de door Prevent geopperde mogelijkheid tot splitsing, terwijl ING, na de opzegging van het krediet tegen 1 mei 2009, wel enige maanden heeft laten verstrijken alvorens tot daadwerkelijke aanzegging van de executoriale verkoop over te gaan. De omstandigheid dat Prevent in een eerder stadium van de kredietrelatie ING niet heeft voorzien van door ING verlangde financiële gegevens alsmede het feit dat Prevent al geruime tijd niet meer aan haar verplichtingen jegens ING voldeed en de omstandigheid dat ING belang had bij het niet verder oplopen van de schuld zijn op zichzelf genomen, alsook in onderling verband bezien, onvoldoende voor het oordeel dat van ING niet verlangd zou mogen worden dat zij – door middel van een enkel overleg – aan Prevent aan zou geven onder welke voorwaarden zij bereid was met splitsing in te stemmen dan wel gemotiveerd aan te geven waarom zij niet wenste in te stemmen met splitsing.
Het voorgaande brengt met zich dat – naar het voorlopig oordeel van het hof – van ING in de omstandigheden van het geval, gelet op de zwaarwegende belangen van Prevent, gevergd kon worden dat zij haar belang bij een snelle executie door openbare verkoop van het appartementsrecht voor een korte tijd ondergeschikte maakte aan het belang van een serieuze reactie op – c.q. overleg over – de geopperde mogelijkheid van verkoop van het (gesplitste) appartementsrecht tegen een hogere opbrengst, welke zowel voor ING als voor Prevent gunstig zou kunnen zijn. Gelet hierop onderschrijft het hof dan ook de beslissing van de voorzieningenrechter ING te gelasten om de executoriale verkoop van het appartementsrecht met één maand op te schorten om zodoende alsnog bedoelde serieuze reactie c.q. overleg te bewerkstelligen.
De grieven III en IV falen mitsdien.
4.3.5. Met het falen van de grieven I t/m IV faalt ook grief V die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
4.4.1. De slotsom van het voorafgaande is dat, nu alle grieven falen, het vonnis van de voorzieningenrechter dient te worden bekrachtigd. ING zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. Anders dan door Prevent gevorderd zal over de proceskosten, vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest, niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente worden toegewezen. Van vertraging in de nakoming van een handelsovereenkomst is immers geen sprake.
4.4.2. Prevent heeft tevens veroordeling van ING tot betaling van de nakosten gevorderd. Nu deze vordering ziet op de nog te maken nakosten ten aanzien van het geding in hoger beroep is deze vordering niet toewijsbaar. Artikel 237 lid 4 Rv kent daarvoor een bijzondere regeling.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda d.d. 8 december 2009;
veroordeelt ING in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van ING worden begroot op € 313,= aan verschotten en € 1788,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
veroordeelt ING tot betaling van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de hiervoor genoemde proceskosten vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest tot aan de dag van de voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2010.