Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.016.618
arrest van de eerste kamer van 20 april 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap ABN AMRO NV,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 10 januari 2007, 28 november 2007 en 24 september 2008 tussen principaal appellante - de Bank - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde -[X.] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 153544/HA ZA 05-1899)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de Bank onder overlegging van één productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog veroordeling van [X.] tot betaling van € 34.749,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2005, en tot terugbetaling van al hetgeen de Bank uit hoofde van de bestreden vonnissen aan [X.] heeft voldaan, met veroordeling van[X.] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
2.2. Blijkens de door de griffier van dit hof opgemaakte akte d.d. 22 november 2008 heeft de Bank een aantal bescheiden doen deponeren.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [X.] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de Bank, althans tot afwijzing van haar vorderingen, en tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties.
2.4. De Bank heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van de Bank ontbreken de processtukken van het hoger beroep.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door rechtbank in rechtsoverweging 3.1. van het vonnis van 10 januari 2007 vastgestelde feiten. Het hof zal deze feiten derhalve tot uitgangspunt nemen en de feiten voorts uitgebreider weergeven.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(i) Bij overeenkomt tot verpanding van vorderingen d.d. 24 januari 1992 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding), hierna ook stamakte genoemd, heeft Gertainer BV zich verbonden alle vorderingen welke zij nu of in de toekomst op derden zal verkrijgen in eerste pand te geven casu quo te zullen geven tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank, nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer te vorderen heeft van Gertainer BV.
(ii) De Bank heeft op of omstreeks 12 februari 1996 een overeenkomst gesloten met Gertainer BV (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) waarbij de Bank aan Gertainer BV een vijfjarige geldlening van f 75.000 en een borgstellingskrediet in de vorm van een vijfjarige lening van f 65.000 heeft verstrekt. In de overeenkomst is bepaald dat de leningen in drie-maandelijkse termijnen van elk f 3.750 moeten worden afgelost en dat de eerste termijn vervalt op 1 oktober 1996. In deze overeenkomst heeft de Bank bevestigd dat het reeds aan Gertainer BV verstrekte krediet in rekening-courant van f 125.000 en de bestaande geldlening, pro resto groot f 5.000, wordt gehandhaafd. De overeenkomst vermeldt voorts dat tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank nu of te eniger tijd uit welke hoofde dan ook van Gertainer BV te vorderen heeft of zal hebben, eerste pandrecht op de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Gertainer BV aan de Bank is of zal worden verstrekt.
(iii) [X.] was tot begin 1996 aandeelhouder en bestuurder van Gertainer BV. In een op 15 maart 1996 ge dateerde, op briefpapier van Gertainer BV opgemaakte en door Gertainer BV en [X.] op 18 maart 1996 voor akkoord getekende verklaring is het volgende vermeld (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie):
“Ontslag [X.]:
De totale gang van zaken mag in totaal f. 25.000,00 gaan kosten. Ingaand op de dag dat de aandelen officieel worden overgenomen. [X.] kan hier maandelijks zijn salaris uit opnemen, maar kan dit ook inzetten om de lopende schuld aan Gertainer af te lossen. Inmiddels is er een ontslagvergunning aangevraagd bij het arbeidsbureau. Zodra dit akkoord is, zal [X.] () de werkzaamheden hervatten, waarna wij hem na enkele dagen zijn ontslag kunnen overhandigen.
Aflossing Schuld:
[X.] is ten aller tijde bereidt zijn diensten en kennis ter beschikking te stellen. Hij vraagt hier een vergoeding van f. 60,00 per uur bruto. Deze diensten wil hij in mindering brengen op de lopende schuld aan Gertainer.
[X.] wil (indien mogelijk) de f. 25.000,00 die Gertainer over heeft voor het ontslag, inzetten zijn schuld af te lossen. Tevens zal hij de verdiensten die hij zal ontvangen voor de werkzaamheden bij Gertainer inzetten de schuld af te lossen. Vervolgens is [X.] bereidt om de maandelijkse huur met f. 1.000,00 te verlagen en deze f. 1.000,00 in te zetten om zijn schuld af te lossen. Deze f 1.000,00 wordt weer bij de huur getrokken op het moment dat de schuld is afgelost.”
(iv) In een op 1 juli 1996 gedateerde, op briefpapier van Gertainer BV opgemaakte en aan [X.] gerichte verklaring is het volgende vermeld (prod. 4 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie):
“Hierbij verklaart Gertainer, met U te verrekenen e.e.a. als afgesproken.
Maand juni 1996 20 DG. à 9 uur 180 à Fl. 60,== FL. 10.800,==
KILOMETER VERGOEDING 1608 KM x FL. 1.50 FL. 2.412,==
------------------
FL. 13.212,==”
(v) Op 8 november 1996 heeft de Bank het aan Gertainer BV verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opgezegd alsmede de aan Gertainer BV verstrekte leningen (prod. 3a/b bij inleidende dagvaarding).
(vi) Gertainer BV heeft de Bank een op 12 november 1996 gedateerde pandakte (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) verstrekt waarin Gertainer BV verklaart aan de Bank in pand te geven haar vorderingen per 12 november 1996, met een totaalsaldo van f 159.049,60, zoals vermeld op de bijgevoegde computerlijst. Op deze pandakte is de pandlijst gespecificeerd door vermelding van de eerste debiteur, [X.], en de laatste debiteur, [Y.] (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Blijkens de bijgevoegde computerlijst bedroeg de vordering van Gertainer BV op [X.] f 83.561,56 (€ 37.918,58).
(vii) Op 13 november 1996 heeft de Bank één onderhandse pandakte ter registratie aangeboden bij de inspecteur van de Belastingdienst/Registratie en successie Breda (hierna; de Belastingdienst), [Z.]. De inspecteur [Z.] heeft de Bank hiervan een handgeschreven ontvangstbewijs verstrekt, waarin de inspecteur verklaart op 13 november 1996 van “[A.] v.d. ABN/Amrobank in [vestigingsplaats]” één pandakte in ontvangst te hebben genomen (prod. 2. bij inleidende dagvaarding).
(viii) De Bank heeft bij brief van 18 november 1996 aan[X.] (prod. 3a/b bij inleidende dagvaarding) medegedeeld dat Gertainer BV haar vordering op[X.] ten bedrage van f 83.561,56 aan de Bank heeft verpand, en [X.] verzocht het verschuldigde binnen 14 dagen over te maken naar rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van Gertainer BV.
(ix) Op 22 november 1996 is Gertainer BV in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. C.J. Spitters tot curator.
(x) Bij brief van 4 december 1996 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) heeft de Bank de curator medegedeeld dat zij uit hoofde van de aan Gertainer BV verleende kredietfaciliteit van de failliet te vorderen heeft een bedrag van f 221.399,21, bestaande uit een krediet in rekening-courant van f 87.158,99 en een tweetal leningen van in totaal f 134.240,22, en de curator verzocht het bedrag van f 221.399,21 op te nemen in de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen. Deze vordering is nader gespecificeerd in een interne brief van de Bank van 28 november 1996 (prod. 8 bij conclusie van repliek in conventie, conclusie van antwoord in reconventie). Het bedrag van rekening-courantkrediet betreft blijkens deze specificatie de debetstand van de rekening-courantrekening per 22 november 1996 ten bedrage van f 85.551,33, vermeerderd met rente en kosten ten bedrage van f 1.607,66. De restant hoofdsom van de twee leningen was blijkens deze interne brief f 71.250 (lening nr. [leningnummer 1.]), te vermeerderen met rente ad f 676,58, respectievelijk f 61.750 (lening nr. [leningnummer 2.]), te vermeerderen met rente ad f 563,64.
(xi) De Bank heeft [X.] bij brief van 3 januari 2000 (prod. 12 bij conclusie van repliek in conventie, conclusie van antwoord in reconventie) verzocht in ieder geval het niet betwiste deel van de verpande vordering aan de Bank te betalen en aangekondigd dat, indien[X.] hiertoe in gebreke blijft, vanaf 15 maart 2000 wettelijke rente in rekening zal worden gebracht.
(xii) Bij brief van 2 oktober 2000 (prod. 2 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie) heeft de Bank de toenmalige advocaat van [X.], mr. L.J.P.E. Corten, medegedeeld dat de vordering op [X.] volgens de pandlijst van 12 november 1996 f 83.561,56 bedraagt, dat de Bank akkoord gaat met een verrekening van f 4.000 aan huurpenningen en dat [X.] derhalve dient te voldoen een bedrag van f 79.561,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2000. De Bank heeft bij deze brief voorts medegedeeld dat zij voorlopig akkoord gaat met de door mr. Corten voorgestelde afbetalingsregeling van f 1.000 per maand, zulks met ingang van 1 oktober 2000.
(xiii) Bij brief van 19 oktober 2000 heeft de curator de Bank als volgt bericht omtrent de beweerde tegenvorderingen van [X.] (prod. 10 bij conclusie van repliek in conventie, conclusie van antwoord in reconventie):
“() bericht ik u dat ik van de heer [X.] geen vordering heb ontvangen ter indiening in het faillissement.
In ieder geval ben ik niet voornemens de vorderingen van de heer [X.] ad. f 25.000,- uit hoofde van een ontslagovereenkomst en ad. f 13.212 wegens interimmanagement te erkennen. Voor zover ik dat kan beoordelen is de heer [X.] zelf op eigen verzoek teruggetreden, en past daarbij geen vergoeding. Er zijn geen stukken waaruit ik een verplichting van de vennootschap kan achterhalen om enige vergoeding te betalen en de notulen (niet ondertekend) die daartoe zijn overgelegd zijn naar mijn mening daartoe ontoereikend.
De factuur van 1 juli 1996 zou door mij, wanneer deze zou zijn ingediend, eveneens betwist worden omdat mij volstrekt niet duidelijk is welke werkzaamheden destijds door de heer [X.] zouden zijn verricht.
Op de crediteurenlijst van 8 november 1996, welke is ontleend aan de administratie van het bedrijf, komt geen schuld van het bedrijf terzake huur aan de heer [X.] voor, ook niet voor een bedrag, zoals door u genoemd ad. f 9.000,-. Ik stel mij daarom op het standpunt dat er geen huurachterstand was c.q. nog is.”
(xiv) De Bank heeft bij brief van 6 november 2000 (prod. 11 bij conclusie van repliek in conventie, conclusie van antwoord in reconventie) mr. Corten medegedeeld dat de curator de door [X.] ingediende vorderingen niet erkent en dat de Bank dan ook vasthoudt aan de vordering zoals vastgelegd in de brief van 2 oktober 2000. De Bank heeft bij deze brief voorts medegedeeld dat indien niet per omgaande aan de afbetalingsregeling wordt voldaan, incassomaatregelen zullen worden getroffen.
(xv) [X.] heeft uit hoofde van de met Bank overeengekomen betalingsregeling in de periode van 3 januari 2001 tot en met 14 juli 2003 in totaal € 12.705,36 aan de Bank betaald (prod. 15 bij akte na tussenvonnis van 21 februari 2007).
(xvi) Het faillissement van Gertainer BV is op 25 mei 2004 opgehouden te bestaan wegens de toestand van de boedel (prod. 1 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie).
(xvii) De inspecteur van de Belastingdienst, [Z.], heeft de Bank bij brief van 16 december 2008 als volgt bericht (prod. 1 bij memorie van grieven):
“() In uw fax d.d. 12 december 2008 heeft u om nadere informatie verzocht ten aanzien van de registratie d.d. 13 november 1998 van een pandlijst aangeboden door de ABN AMRO BANK ()
()
In antwoord op uw fax deel ik u mede dat op 13 december 1996 één pandlijst ter registratie is aangeboden in Breda, door de ABN AMRO BANK () met daarop als eerste debiteur vermeld [X.]. Op bijgevoegde uitdraai kunt u de gegevens zien die bij de Belastingdienst gearchiveerd zijn (bijlage 1).
Bij registratie van pandlijsten wordt () nooit de dagtekening in het registratiescherm vermeld. Alleen de eerste debiteur dient vermeld te worden en dat is ook gebeurd. Bij aanbieding is een handgeschreven ontvangstbewijs afgegeven, omdat er een printerstoring was. Voor alle duidelijkheid, zowel op een handgeschreven – als een geprint ontvangstbewijs staan het aantal aangeboden akten, de datum en de naam van de aanbieder vermeldt. Partijen die in de akte voorkomen worden niet vermeld op het ontvangstbewijs.
()
Bijlage: Gearchiveerde onderhandse akte (registratienummer: [registratienummer])”;
Op de bijlage waarop in de aanhef is vermeld “Gearchiveerde onderhandse akte” zijn onder meer de volgende gegevens vermeld:
“ Registratienummer: [registratienummer] ()
Aard akte: Stil pandrecht ()
()
Datum aanbieding: 13-11-1996 Bladen: 1
Aanbieder: ABN AMRO BANK N.V. ()
Inhoud
[X.]
Opmerking
ONTVANGSTBEWIJS HANDGESCHREVEN AFGEGEVEN OMDAT DE PRINTER NIET WERKTE”.
4.3. De Bank heeft [X.] bij inleidende dagvaarding van 2 november 2005 in rechte betrokken en gevorderd dat [X.] zal worden veroordeeld tot betaling van € 34.749,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2005 en proceskosten, waaronder de kosten van het conservatoir beslag. Het bedrag van € 34.749,87 betreft, aldus de Bank, de vordering van Gertainer BV op[X.] van € 37.918,58 (f 83.561,56), verminderd met de door [X.] aan de Bank verrichte deelbetalingen van in totaal € 12.705,36, vermeerderd met de wettelijke rente over de periode 1 oktober 2000 tot en met 31 juli 2005.
4.4. [X.] heeft tegen deze vordering gemotiveerd verweerd gevoerd en in reconventie gevorderd dat de Bank zal worden veroordeeld tot terugbetaling van € 12.705,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de respectieve deelbetalingen en proceskosten. De Bank heeft in reconventie verweer gevoerd.
4.5. De rechtbank heeft in de tussenvonnissen van 10 januari 2007 en 28 november 2007 overwogen dat uit de door Bank overgelegde stukken nog niet blijkt dat de pandakte die de Bank op 13 november 1996 ter registratie heeft aangeboden aan de Belastingdienst, de op 12 november 1996 gedateerde pandlijst betreft die Gertainer BV aan de Bank heeft verstrekt. De rechtbank heeft bij eindvonnis, bij gebreke van nadere gegevens waaruit blijkt dat de pandlijst van 12 november 1996 op 13 november 1996 zou zijn geregistreerd, geoordeeld dat er geen rechtsgeldig pandrecht is gevestigd op de vordering van Gertainer BV op [X.]. De rechtbank heeft de vordering in conventie daarom afgewezen. De rechtbank heeft het in reconventie gevorderde bedrag van € 12.705,36 toegewezen omdat [X.] dit bedrag bij gebreke van een geldig pandrecht zonder rechtsgrond en derhalve onverschuldigd aan de Bank had betaald. De Bank is voorts veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.
4.6. In dit geschil gaat het allereerst om de vraag of de vordering van Gertainer BV op[X.] ten bedrage van bedrage van
f 83.561,56 rechtsgeldig is verpand aan de Bank. Met de in principaal appel aangedragen grieven I en II en de incidentele grief I is deze vraag aan het hof voorgelegd.
4.7. Het hof overweegt als volgt.
4.7.1. Ingevolge artikel 3:237 lid 1 BW Pro kan een pandrecht worden gevestigd bij geregistreerde onderhandse akte. Daartoe dient, zoals hier aan de orde, de onderhandse pandakte (door de rechtbank aangeduid als pandlijst), waarop de pandlijst wordt gespecificeerd door vermelding van de eerste en laatste debiteur, te worden geregistreerd bij de Belastingdienst.
4.7.2. Vast staat dat Gertainer BV de Bank een op 12 november 1996 gedateerde pandakte heeft verstrekt, waarop de pandlijst is gespecificeerd door vermelding van de eerste debiteur, [X.], en de laatste debiteur, [Y.]. Vast staat tevens dat de Bank op 13 november 1996 één onderhandse pandakte ter registratie heeft aangeboden bij de inspecteur van de Belastingdienst en deze daarvan een ontvangstbewijs heeft verstrekt. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit dit ontvangstbewijs niet blijkt dat de pandakte die de Bank op 13 november 1996 ter registratie heeft aangeboden de op 12 november 1996 gedateerde pandakte betrof. Ook uit de door de Bank na tussenvonnissen overgelegde brief van 13 november 1996, waaruit blijkt dat zij een pandakte ter registratie aanbiedt (prod. 14 bij akte na tussenvonnis van 21 februari 2007), de door Bank overgelegde interne stukken en daarop gegeven toelichting, volgt naar ’s hof oordeel niet dat de pandakte van 12 november 1996 op 13 november 1996 ter registratie is aangeboden. De rechtbank heeft derhalve terecht en op goede gronden, gelet op de voor haar beschikbare gegevens, geoordeeld dat het in rechte ervoor moet worden gehouden dat de Bank geen pandrecht heeft verkregen op de vordering van Gertainer BV op [X.]. Grief I in principaal appel faalt in zoverre.
4.7.3. De Bank heeft in hoger beroep een brief overgelegd van de inspecteur van de Belastingdienst [Z.] van 16 december 2008. In deze brief schrijft de inspecteur onder verwijzing naar de bijgevoegde uitdraai van de bij de Belastingdienst gearchiveerde onderhandse akte dat de Bank “op 13 december 1996” één pandlijst ter registratie heeft aangeboden, met daarop als eerste debiteur vermeld [X.]. Het hof merkt op dat uit de gearchiveerde onderhandse akte evident blijkt dat de Bank deze pandakte op 13 november 1996 heeft aangeboden, zodat de in de brief van de Belastingdienst genoemde datum van 13 december 1996 op een vergissing moet berusten. De datum van 13 november 1996 strookt bovendien met de datum van meergenoemd ontvangstbewijs van de Belastingdienst. Gelet op het feit dat uit de brief van de Belastingdienst van 16 december 2008, in onderlinge samenhang bezien met de bijgevoegde uitdraai van de gearchiveerde onderhandse pandakte, blijkt dat de Bank op 13 november 1996 bij de Belastingdienst één pandakte ter registratie heeft aangeboden waarop als eerste debiteur is vermeld [X.], en voorts vast staat dat Gertainer BV daags daarvoor, op 12 november 1996 een akte van inpandgeving heeft verstrekt aan de Bank, waarop [X.] eveneens als eerste debiteur is vermeld, is het hof van oordeel dat de Bank genoegzaam heeft aangetoond dat het deze pandakte van 12 november 1996 is geweest die zij op 13 november 1996 aan de Belastingdienst ter registratie heeft aangeboden. Het verweer van [X.] dat uit de gearchiveerde onderhandse akte geen enkele verwijzing naar de pandakte van 12 november 1996 blijkt, wordt gelet op het vorenstaande verworpen.
4.7.4. [X.] heeft met zijn incidentele grief betoogd dat het bewijs van registratie alleen kan worden geleverd door een verklaring van registratie als bedoeld in artikel 18 leden Pro 1 en 4 van de Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970, dat het ontvangstbewijs van de Belastingdienst van 13 november 1996 niet aan de eisen van dit artikel voldoet, en dat dit bewijs niet kan worden geleverd door het overleggen van een uittreksel uit het betreffende register van registratie. Deze grief faalt. Uit de Registratiewet 1970 noch uit de Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970 blijkt dat het bewijs van registratie dient te worden geleverd door het stellen van een verklaring van registratie op de pandakte zoals omschreven in artikel 18 van Pro de Uitvoeringbeschikking Registratiewet 1970.
4.7.5. De stelling van [X.] dat het eerst bij gelegenheid van hoger beroep in het geding brengen van bovengenoemde brief van de Belastingdienst van 16 december 2008 in strijd is met de eisen van een goede procesorde, deelt het hof niet.[X.] miskent hiermee dat het hoger beroep mede kan dienen tot herstel van fouten en misslagen van (een van) partijen in eerste aanleg.
4.7.6. Uit het vorenstaande volgt dat de Bank op 13 november 1996 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vordering van Gertainer BV op [X.]. De in principaal aangedragen grieven I en II slagen in zoverre.
4.8. Nu vast staat dat op 13 november 1996 een rechtsgeldig pandrecht is gevestigd op de vordering van Gertainer BV op [X.], en dat Bank van deze verpanding mededeling heeft gedaan aan [X.], betekent zulks dat de deelbetalingen van[X.] aan de Bank in de periode van 3 januari 2001 tot en met 14 juli 2003 geen rechtsgrond ontbeerden en[X.] derhalve niet onverschuldigd aan de Bank heeft betaald. De vordering tot restitutie van het door de Bank aan[X.] terugbetaalde bedrag van
€ 12.705,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Bank, ligt derhalve voor toewijzing gereed. Grief III in principaal appel slaagt daarmee eveneens.
4.9. Het slagen van deze grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde weren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelt.
4.10. [X.] heeft in eerste aanleg ten verwere aangevoerd dat de Bank niet heeft aangetoond dat haar vorderingen op Gertainer BV, die met pandrecht waren bezwaard, nog bestaan.
4.11. Het hof overweegt als volgt.
4.11.1. Uit de stamakte van 24 januari 1992 en de tussen de Bank en Gertainer BV op of omstreeks 12 februari 1996 gesloten overeenkomst blijkt dat de Bank aan Gertainer BV twee nieuwe geldleningen heeft verstrekt van € 75.000 respectievelijk f 65.000, dat het bestaande krediet in rekening-courant werd gehandhaafd op f 125.000, en dat Gertainer BV zich jegens de Bank heeft verbonden om haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden aan de Bank te verpanden. Vast staat dat de Bank de curator op 4 december 1996 heeft medegedeeld dat zij van Gertainer BV te vorderen heeft een bedrag van f 221.399,21, bestaande uit het verleende krediet in rekening-courant van f 87.158,99 en twee geldleningen van in totaal f 134.240,22, inclusief rente, kosten en eventuele funding-break schade tot aan de faillissementsdatum. Zoals het hof hiervoor in rov. 4.2. sub (x) heeft vermeld bedroeg volgens de Bank het rekening-courantkrediet op 22 november 1996 f 85.551,33, exclusief rente en kosten en de restant hoofdsom van de twee geldleningen f 71.250 (lening nr. [leningnummer 1.]) respectievelijk f 61.750 (lening nr. [leningnummer 2.]), exclusief rente.
4.11.2. De Bank heeft bij akte na tussenvonnis van 21 februari 2007 (prod. 15 en 17) rekeningafschriften en een overzicht overgelegd van de door Bank ten behoeve van Gertainer BV gehouden rekening-courantrekening met nummer [rekeningnummer] over de periode van 12 november 1996 tot en met 17 juli 2003. Uit het rekeningafschrift van 12 november 1996 (nr. 160) blijkt van een debetstand van f 85.551,33, het daaropvolgende rekeningafschrift (nr. 161) is gedateerd op 2 december 1996. Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat de Bank op datum van de faillietverklaring (22 november 1996) uit hoofde van het verleende rekening-courantkrediet van Gertainer BV te vorderen had een bedrag van
f 85.551,33. [X.] heeft de juistheid van de hoogte van de twee leningen per datum faillissement niet, althans niet gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid hiervan zal uitgaan. Uit de omschrijving op de rekeningafschriften en de door de Bank bij conclusie na tussenvonnis van 9 januari 2008 gegeven toelichting blijkt voorts dat de Bank haar vorderingen op Gertainer BV uit hoofde van de verstrekte geldleningen na de faillietverklaring ten laste heeft gebracht van deze rekening-courant- rekening, hetgeen de debetmutaties verklaart van f 3.750 op 1 januari 1997, van f 3.750 en f 63.750 (lening nr. [leningnummer 1.]) op 1 april 1997 en van f 61.750 (lening nr. [leningnummer 2.]) op 17 september 1997. Uit het rekeningsafschrift van 17 september 1997 (nr. 11) blijkt voorts van een creditmutatie van f 56.769,84, hetgeen blijkens de omschrijving op het rekeningsafschrift en de door de Bank gegeven toelichting een betaling van de Staat betreft in verband met de door Staat afgegeven borgstelling voor het borgstellingskrediet (lening nr. [leningnummer 2.]).
4.11.3. De Bank heeft vervolgens bij conclusie na tussenvonnis van 9 januari 2008 rekeningafschriften (prod. 23) overgelegd over de periode van 17 juli 2003 tot en met 31 mei 2007. Het rekeningafschrift van 17 juli 2003 laat een debetstand zien van
€ 43.213,09. Uit het verloop van de bankrekening blijkt dat nadien geen creditmutaties meer hebben plaatsgehad, doch enkel vier debetmutaties, en dat de debetstand op deze bankrekening op 31 mei 2007 € 47.733,90 bedroeg. [X.] heeft in zijn nadien op 6 februari 2008 genomen antwoordconclusie deze door de Bank onderbouwde “eindstand” van € 47.733,90 niet betwist, zodat het hof ervan uitgaat dat de Bank op 31 mei 2007 een vordering had op Gertainer BV ten belope van laatstgenoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2003 . Hieruit volgt dat de vordering waarvoor Gertainer BV aan de Bank pandrecht heeft verleend niet teniet is gegaan en de Bank aldus de verpande vordering van Gertainer BV op [X.] kan uitwinnen.
4.11.4. De vraag of de Bank namens de Staat een bedrag van circa € 30.000 kan invorderen van Gertainer BV (en daartoe pandrechten kan uitwinnen) behoeft gelet op de hoogte van de vaststaande vordering van de Bank op Gertainer BV van
€ 47.733,90 geen bespreking meer. [X.] heeft opgemerkt dat uit de door Bank overgelegde rekeningafschriften blijkt dat de Bank, anders dan zij in haar akte na tussenvonnis van 21 februari 2007 heeft beweerd, ook andere pandrechten heeft uitgewonnen. Deze stelling wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen: het enkele feit dat ook andere debiteuren van Gertainer BV op de door de Bank ten behoeve van Gertainer BV gehouden rekening-courantrekening hebben betaald, betekent nog niet dat er van uitwinning van pandrechten sprake is geweest.
4.12. [X.] heeft betoogd dat de vordering van Gertainer BV op [X.] grotendeels teniet is gegaan door verrekening van drie tegenvorderingen van[X.] op Gertainer BV. [X.] heeft daartoe verwezen naar de op 18 maart 1996 door Gertainer BV en [X.] voor akkoord getekende verklaring, waaruit, aldus [X.], volgt dat de aan hem door Gertainer BV toegekende ontslagvergoeding van f 25.000, de vergoeding voor door hem te verrichten freelance-werkzaamheden en de maandelijkse door Gertainer BV aan [X.] te betalingen huurpenningen voor een bedrag van f 1.000 per maand, met de vordering van Gertainer BV op [X.] zouden worden verrekend. [X.] heeft voorts gewezen op de verklaring van Gertainer BV van 1 juli 1996 waaruit blijkt dat door [X.] in de maand juni 1996 werkzaamheden zijn verricht tot een bedrag van f 13.212, en dat ook dit bedrag in mindering zou strekken op de vordering van Gertainer BV op [X.]. De Bank heeft de beweerde vorderingen van[X.] op Gertainer BV gemotiveerd bestreden.
4.13. Het hof overweegt als volgt.
4.13.1. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] met de door hem overgelegde verklaringen van Gertainer BV van 18 maart en 1 juli 1996 de door hem gestelde tegenvorderingen op Gertainer BV nog niet bewezen. De stelling van [X.] dat de curator geen kennis heeft genomen van de verklaring van 18 maart 1996 van Gertainer BV leidt niet tot een ander oordeel. De curator was blijkens zijn brief van 19 oktober 2000 immers van deze beweerde afspraak op de hoogte door notulen van Gertainer BV, waarvan inhoud exact overeenkomt met de op 18 maart 1996 getekende verklaring van Gertainer BV. Uit de brief van de curator van 19 oktober 2000 blijkt bovendien dat de curator de vordering van f 25.000 niet heeft erkend omdat [X.] op eigen verzoek zou zijn teruggetreden en dat daarbij geen vergoeding zou passen.[X.] heeft, ondanks dat hij door de rechtbank daartoe in de gelegenheid is gesteld, geen nadere bescheiden omtrent zijn ontslag overgelegd omdat hij deze, naar zijn zeggen, niet meer had. De verklaring van Gertainer BV van 1 juli 1996, waarin zij verklaart dat [X.] een vergoeding voor de door hem verrichte werkzaamheden zou toekomen van f 13.212 heeft de curator evenmin erkend, omdat het de curator niet duidelijk was welke werkzaamheden destijds door [X.] zouden zijn verricht. [X.] heeft de aard van de gestelde werkzaamheden weliswaar toegelicht bij conclusie van dupliek in conventie, doch de Bank heeft zulks betwist, daartoe stellende dat het voormalige hoofd van de werkplaats van Gertainer BV, de heer [B.], zich niet kon herinneren dat [X.] in de maand juni 1996 20 dagen van 9 uren per dag voor Gertainer BV zou hebben gewerkt. De curator heeft blijkens voornoemde brief de vordering van [X.] ter zake van de huurpenningen ook niet erkend, omdat deze vordering niet voorkwam op de crediteurenlijst van Gertainer BV van 8 november 1996, hetgeen [X.] ook overigens niet heeft betwist. Nu de beweerde vorderingen van [X.] op Gertainer BV door de Bank gelet op het voorgaande gemotiveerd zijn betwist en de gegrondheid van deze vorderingen niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, en de vordering van de Bank op [X.] voor toewijzing vatbaar is, wordt het door [X.] bij wijze van verweer gedane beroep op verrekening gepasseerd.
4.13.2. [X.] heeft nog naar voren gebracht dat de Bank blijkens haar brief van 2 oktober 2000 akkoord is gegaan met een verrekening van f 4.000 aan huurpenningen, en dat de Bank hierop niet kan terugkomen. Dit verweer faalt. De Bank heeft bij brief van 6 november 2000 mr. Corten bericht dat de curator de door [X.] ingediende vorderingen op Gertainer BV niet accepteert en dat de Bank dan ook vasthoudt aan de vordering zoals vastgelegd in haar brief van 2 oktober 2000. Deze zinsnede kan naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan als inhoudende dat de Bank de aan haar verpande vordering op [X.] wilde handhaven op het in de pandlijst genoemde bedrag van f 83.561,56, en welk bedrag de Bank ook in rechte vordert. Het hof vermag niet in te zien waarom de Bank nadat zij, na haar eerdere akkoordverklaring in de brief van 2 oktober 2000, kennis nam van de brief van de curator van 19 oktober 2000 dat op de crediteurenlijst geen vordering van [X.] op Gertainer BV ter zake huur voorkwam, niet op haar schreden mocht terugkeren.
4.14. Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van Bank op [X.] uit hoofde van de aan haar verpande vordering tot een bedrag van f 83.561,56 (€ 37.918,58) kan worden toegewezen. Uit de door de Bank overgelegde renteberekening (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat Bank vanaf 1 oktober 2000 wettelijke rente heeft berekend over een bedrag van
€ 37.276,83 (en dus niet over het hogere bedrag van € 37.918,58), dat de Bank de door [X.] gedane deelbetalingen vanaf 3 januari 2001 tot en met 14 juli 2003 daarop in mindering heeft gebracht, en dat de vordering op[X.] per 31 juli 2005
€ 34.749,87 bedroeg.
4.15. Het verweer van [X.] dat op grond van de met de Bank getroffen betalingsregeling van verzuim en daardoor van verschuldigdheid van rente geen sprake kan zijn wordt verworpen. Uit de brief van de Bank van 2 oktober 2000 blijkt slechts dat de Bank heeft ingestemd met een door mr. Corten namens [X.] voorgestelde betalingsregeling van f 1.000 per maand, met ingang van 1 oktober 2000, maar niet dat de Bank afzag van de aan haar verpande vordering en de daarover verschuldigde rente. In deze brief is immers met zoveel woorden vermeld dat [X.] een bedrag van f 79.561,56 aan de Bank diende te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2000. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen is de Bank bij brief van 6 november 2000 teruggekomen op het bedrag van f 79.561,56 in die zin dat zij vasthield aan haar vordering op [X.] overeenkomstig de pandlijst van 12 november 1996 van f 83.561,56.
4.16. Wat betreft het tijdstip waarop de Bank aanspraak kan maken op de wettelijke rente overweegt het hof als volgt. De Bank heeft [X.] reeds bij brief van 18 november 1996 medegedeeld dat Gertainer BV haar vordering op [X.] ten bedrage van
f 83.561,56 (€ 37.918,58) aan de Bank heeft verpand, en [X.] daarbij verzocht het verschuldigde binnen 14 dagen over te maken naar rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van Gertainer BV. Gesteld noch gebleken is dat de vordering van Gertainer BV op [X.] op dat moment nog niet opeisbaar was, zodat de Bank in beginsel gerechtigd was de wettelijke rente vanaf 14 dagen nadat zij aan [X.] mededeling van de verpanding had gedaan, zijnde op 12 december 1996, te vorderen. De Bank heeft blijkens de door haar overgelegde renteberekening de wettelijke rente over de door [X.] verschuldigde hoofdsom eerst vanaf 1 oktober 2000 berekend, waartoe zij aldus was gerechtigd.
4.17. Al het vorenoverwogene brengt het hof tot het volgende.
Grief I in principaal appel voor zover gericht tegen de tussenvonnissen faalt, zodat die vonnissen worden bekrachtigd. Het grotendeels slagen van de principale grieven I, II en III brengt met zich mede dat het eindvonnis zal worden vernietigd.
Het door de Bank gevorderde bedrag van € 34.749,87 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2005, evenals haar vordering tot restitutie van het bedrag van € 12.705,36, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Bank.
[X.] heeft in eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal daarom in de proceskosten van de eerste aanleg worden veroordeeld althans voor zover die proceskosten betrekking hebben op proceshandelingen die tot aan het tweede tussenvonnis van 28 november 2007 zijn verricht. De proceskosten die na het tweede tussenvonnis zijn gemaakt dienen voor rekening van de Bank te worden gelaten aangezien deze kosten door haar houding nodeloos zijn veroorzaakt.
De vordering van de Bank tot terugbetaling van de proceskosten waarin de Bank in eerste aanleg is veroordeeld is derhalve slechts toewijsbaar voor zover die proceskosten betrekking op proceshandelingen tot aan het tweede tussenvonnis.
[X.] heeft niet betwist dat de Bank (rechtmatig) beslag heeft gelegd, zodat de door Bank gevorderde beslagkosten kunnen worden toegewezen.
De Bank zal voorts worden verwezen in de kosten van het principaal appel. Nu de Bank de van haar verlangde informatie eerst in hoger beroep heeft overgelegd, terwijl deze informatie reeds in eerste aanleg had kunnen worden verstrekt, dienen de kosten van het principaal appel als nodeloos door de Bank veroorzaakt voor haar rekening te komen.
[X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel appel worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt de tussenvonnissen van 10 januari 2007 en 28 november 2007;
vernietigt het eindvonnis van 24 september 2008;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 34.749,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2005 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [X.] tot terugbetaling aan de Bank van een bedrag van € 12.705,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de Bank dit bedrag aan [X.] heeft betaald tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke aan de zijde van de Bank tot aan het tussenvonnis van 28 november 2007 worden begroot in conventie op € 850,60 aan verschotten,
€ 2.026,50 aan kosten advocaat en € 674 aan beslagkosten, en in reconventie op nihil aan verschotten en € 579 aan kosten advocaat;
Veroordeelt [X.] tot terugbetaling aan de Bank van de door de Bank aan [X.] betaalde proceskosten inzake de eerste aanleg, welke tot aan het tussenvonnis van 28 november 2007 worden begroot in conventie op € 765 aan verschotten en € 2.026,50 aan kosten advocaat, en in reconventie op nihil aan verschotten en € 579 aan kosten advocaat;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke aan de zijde van de Bank tot op heden worden begroot op nihil aan verschotten en € 579 aan kosten advocaat;
verklaart bovenvermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt de Bank in de proceskosten van het principaal appel, welke aan de zijde van [X.] tot op heden worden begroot op € 1.045 aan verschotten en € 1.158 aan kosten advocaat;
wijst de vordering van de Bank voor het overige af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2010.