Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.047.108
arrest van de zesde kamer van 13 april 2010
in de zaak van
BOUWBEDRIJF [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.H.Th. Welten,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 september 2009 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - [Y.]- als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 199683/KG ZA 09-669)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot heeft [X.] vier grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [X.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van een gebod om (verdere) executie te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= indien [Y.] in strijd handelt met dit gebod en voorts veroordeling van [Y.] te betalen aan [X.] het bedrag van € 84.679,14 te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 25 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding, waaronder begrepen vastrecht en salaris advocaat.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [Y.] door Mr Ph. Th. Welten, [X.] door Mr. Breukelaar. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals deze zijn vastgesteld in het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 september 2009. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Voor de leesbaarheid van dit arrest worden de feiten hierna nog eens kort weergegeven.
a) In opdracht van [Y.] heeft [X.] aannemingswerkzaamheden verricht in verband met de bouw van een woning. Met betrekking tot de uitvoering van die werkzaamheden is tussen partijen een geschil ontstaan. Partijen hebben zich met betrekking tot dit geschil gewend tot het Arbitrage-Instituut Bouwkunst.
b) Bij arbitraal vonnis van het Arbitrage-Instituut Bouwkunst van 4 juli 2005 is [X.] veroordeeld om een aantal werkzaamheden uit te voeren met betrekking tot de luchtbehandelingsinstallatie in de zwembadruimte en de verwarmingsinstallatie, binnen 100 werkdagen na dagtekening van het arbitraal vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.000,= per (deel van een) werkdag dat zij daarmee in verzuim zou blijven. Met betrekking tot de dwangsomveroordeling is een maximum bepaald ter hoogte van € 75.000,=.
c) [Y.] heeft het arbitraal vonnis op 2 augustus 2005 aan [X.] betekend.
d) Bij beschikking van 4 december 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen met betrekking tot het arbitraal vonnis een exequatur verleend.
e) [X.] heeft [Z.] opgedragen de in het arbitraal vonnis bedoelde werkzaamheden uit te voeren. [Y.] heeft na afloop van de werkzaamheden aangegeven zich met de kwaliteit van het uitgevoerde werk niet te kunnen verenigen. Partijen hebben zich vervolgens gewend tot één van de betrokken arbiters voor een bindend advies.
f) De bindend adviseur heeft in zijn uitspraak van 4 augustus 2009 bepaald dat wel is voldaan aan het arbitraal vonnis voor zover dat betrekking heeft op de luchtbehandelingsinstallatie in de zwembadruimte, maar niet waar het de werkzaamheden aan de verwarmingsinstallatie betreft.
g) Op 8 september 2009 heeft [Y.] aan [X.] een afschrift van het arbitraal vonnis van 4 juli 2005 betekend, alsmede de grosse van de hiervoor onder d) genoemde beschikking van de rechtbank Groningen. In het exploot van 8 september 2009 is vermeld dat het arbitraal vonnis al eerder aan [X.] werd betekend en dat dientengevolge [X.] voor een bedrag van € 75.000,= aan dwangsommen heeft gebeurd. In het exploot is voorts bevel gedaan het bedrag van € 75.000,= aan de deurwaarder te voldoen.
h) Op 11 september 2009 heeft [Y.] ten laste van [X.] een vijftal executoriale derdenbeslagen gelegd, alsmede verhaals- beslag op (een deel van) twee onroerende zaken.
4.1.2 Bij dagvaarding in kort geding van 18 september 2009 heeft [X.] opheffing van de gelegde beslagen gevorderd, alsmede een gebod verdere executie te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 100.000,= met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding. [X.] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij jegens [Y.] geen dwangsommen heeft verbeurd, nu weliswaar het arbitraal vonnis in een eerder stadium aan [X.] is betekend, doch is verzuimd om het bij beschikking van 4 december 2006 daarop verleende exequatur aan [X.] te betekenen. Volgens [X.] is zij het bedrag waarvoor [Y.] ten laste van haar beslag heeft gelegd dan ook niet aan [Y.] verschuldigd.
4.1.3 [Y.] heeft tegen de vordering van [X.] gemotiveerd verweer gevoerd door te stellen dat als voorwaarde voor verbeurte van dwangsommen als bedoeld in art. 611a lid 3 Rv voldoende is dat het arbitraal vonnis op 2 augustus 2005 is betekend. [Y.] heeft voorts gesteld dat ook indien de verlening van een exequatur vereist zou zijn voor verbeurte van dwangsommen, sinds 4 december 2006, de datum waarop het exequatur is verleend, inmiddels ook het volledige bedrag aan dwangsommen is verbeurd. Meer subsidiair heeft [Y.] aangevoerd dat het vonnis inclusief exequatur is betekend op 8 september 2009, zodat er zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat betekening van het exequatur een voorwaarde vormt voor verbeurte van dwangsommen, er op het tijdstip van het pleidooi in eerste aanleg reeds dwangsommen verschuldigd waren.
4.1.4 Bij vonnis van 24 september 2009 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [X.] afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [X.] vanaf 24 oktober 2005 dwangsommen heeft verbeurd en dat [Y.] gerechtigd was deze te executeren.
4.2. [X.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft grieven gericht tegen alle overwegingen die de voorzieningen- rechter van de rechtbank aan haar oordeel met betrekking tot de verbeurte van dwangsommen ten grondslag heeft gelegd, alsmede tegen dit oordeel zelf.
[X.] heeft in hoger beroep haar vordering gewijzigd. Het hof begrijpt dat [X.] in hoger beroep terugbetaling vordert van het bedrag dat zij naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter aan [Y.] heeft betaald, welk bedrag bestaat uit de volgende posten:
- een bedrag ter hoogte van € 75.000,= betreffende verbeurde dwangsommen;
- een bedrag ter hoogte van € 8.435,99 betreffende rente over het bedrag ad € 75.000,=;
- een bedrag ad € 1.078,= betreffende proceskosten;
- een bedrag ad in totaal € 165,15 betreffende betekening/exploot.
Daarnaast heeft [X.] in hoger beroep een met dwangsom versterkt gebod gevorderd om verdere executie te staken en gestaakt te houden.
Het hof ziet aanleiding de grieven van [X.] gezamenlijk te behandelen.
4.3.1 [X.] heeft haar vordering onderbouwd door - onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie - te stellen dat betekening van het exequatur een vereiste vormt voor verbeurte van dwangsommen. Volgens [X.] zijn derhalve noch na betekening van het arbitraal vonnis (op 2 augustus 2005), noch na exequaturverlening (op 4 december 2006) dwangsommen verbeurd. [X.] heeft voorts aangevoerd dat verbeurte van dwangsommen evenmin na betekening van het exequatur op 8 september 2009 heeft plaatsgevonden, omdat bij gelegenheid van die betekening [X.] niet is aangezegd dat vanaf dat moment de dwang- sombepaling of -termijn is aangevangen, doch slechts is aangezegd dat op dat moment het volledige bedrag aan dwang- sommen was verbeurd. Voorts heeft [Y.] volgens [X.] te kennen gegeven geen aanspraak meer te willen maken op nakoming van de arbitrale veroordeling door [X.]. Volgens [X.] heeft [Y.] zich op het standpunt gesteld dat hij de werkzaamheden in eigen opdracht door derden wenste te laten uitvoeren, met verrekening van de kosten daarvan met [X.], waarmee [X.] heeft ingestemd.
4.3.2 Als verweer heeft [Y.] aangevoerd dat noch verlening van een exequatur, noch betekening daarvan voor verbeurte van dwangsommen is vereist. Dit is niet in de wet bepaald en vindt volgens [Y.] evenmin steun in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie; daaruit blijkt dat betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd slechts tot doel heeft om ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de uitspraak verlangt.
[Y.] heeft voorts aangevoerd dat een aanzegging om aan het scheidsrechterlijk vonnis te voldoen reeds is gedaan op 2 augustus 2005, bij betekening van het arbitraal vonnis en dat daarna ook meermalen schriftelijk is gesommeerd om aan het vonnis te voldoen.
[Y.] heeft betwist dat hij onvoorwaardelijk zou hebben aangegeven dat hij de werkzaamheden in eigen opdracht zou laten uitvoeren. Het hof begrijpt - mede in het licht van de uitlatingen van partijen ter gelegenheid van het pleidooi - de stellingen van [Y.] aldus, dat dit slechts als mogelijkheid aan de orde is geweest in het kader van een (vooralsnog niet geslaagde) poging van de advocaten van partijen om een regeling te treffen.
4.4. Vooropgesteld wordt dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat de vordering die [X.] na eiswijziging in hoger beroep heeft ingesteld, een voldoende spoedeisend karakter heeft, mede gelet op hetgeen [X.] bij monde van haar directeur, de heer [A.], ter zitting heeft opgemerkt omtrent de noodzaak om in verband met de continuïteit van haar bedrijfsvoering weer over het aan [Y.] betaalde bedrag te kunnen beschikken. [X.] is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen en het hof is bevoegd om van deze vorderingen kennis te nemen.
4.5.1 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan de vordering van [X.] waar het de terugbetaling van dwangsommen betreft in dit kortgeding niet worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Het hof is van oordeel dat [X.] in dit kort geding terecht heeft aangevoerd dat voor verbeurte van dwangsommen betekening van het exequatur is vereist. Met juistheid heeft [X.] in dit verband aangevoerd dat voor verbeurte van dwangsommen is vereist dat de veroordeling waaraan de dwangsomveroordeling is verbonden, voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is (vgl. BenGH 5 juli 1985, NJ 1986, 19). Op grond van artikel 1062 Rv is een arbitraal vonnis eerst voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar, nadat een exequatur is verleend.
Dat voorts het verleende exequatur betekend dient te worden voordat dwangsommen kunnen worden verbeurd, moet naar het voorlopig oordeel van het hof eveneens worden afgeleid uit de jurisprudentie van het Beneluxgerechtshof. In die jurisprudentie (vgl. BenGH 12 mei 1997, NJ 1998, 296) heeft het Beneluxgerechtshof bepaald dat de betekening blijkens de
Gemeenschappelijke Toelichting ‘ten doel heeft ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de in de rechterlijke uitspraak vervatte hoofdveroordeling verlangt, voor hoedanig verlangen blijkens het vorenstaande rechtens eerst plaats is indien is voldaan aan alle voorwaarden die zijn gesteld aan de gedwongen tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling’, en ‘dat, mede in verband met het belang dat beide partijen er bij hebben dat ter zake zo min mogelijk onzekerheden bestaan en nadere geschillen zoveel mogelijk worden voorkomen, uit een en ander volgt dat de betekening mede ertoe strekt de veroordeelde te doen blijken dat naar het oordeel van de schuldeiser aan de (…) bedoelde eisen voor de gedwongen tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling is voldaan’.
Gelet op vorenbedoelde strekking moet worden aangenomen dat betekening van het exequatur vereist is, omdat eerst betekening van het exequatur - in de woorden van het Beneluxgerechtshof - de veroordeelde doet blijken dat aan de eis, dat het vonnis voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar is, is voldaan.
Nu uit het arrest van het Beneluxgerechtshof voorts kan worden afgeleid dat aan het aannemen van een eis van betekening niet in de weg staat dat een dergelijke betekening niet wettelijk is voorgeschreven, moet voorshands ook in het onderhavige geval worden aangenomen dat dwangsommen niet zijn verbeurd vóór betekening van het exequatur.
4.5.2 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan het voorgaande in het onderhavige geval evenwel niet leiden tot de conclusie dat [Y.] het door [X.] betaalde bedrag aan dwangsommen ter hoogte van € 75.000,= moet terugbetalen. Op grond van hetgeen [Y.] heeft aangevoerd is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat het maximumbedrag aan dwangsommen ter hoogte van € 75.000,= ook is verbeurd, indien de datum van betekening van het exequatur, 8 september 2009, wordt aangemerkt als eerste datum van verbeurte van dwangsommen, althans als de datum waarop de in het arbitraal vonnis vermelde termijn van 100 dagen is gaan lopen.
In dit verband is van belang dat de appelrechter in kort geding naar vaste rechtspraak rekening dient te houden met feiten die na het vonnis in eerste aanleg zijn voorgevallen, hetgeen meebrengt dat het hof in dit oordeel in aanmerking moet nemen of verbeurte van dwangsommen inmiddels tot het in het arbitraal vonnis bepaalde maximum heeft plaatsgehad en niet slechts of de door [Y.] gepretendeerde dwangsomvordering reeds bestond op het moment waarop [Y.] beslag heeft gelegd.
4.5.3 Naar het voorlopig oordeel van het hof is gelet op hetgeen [Y.] met betrekking tot verbeurte van dwangsommen na betekening op 8 september 2009 - subsidiair - heeft gesteld voldoende aannemelijk dat na 8 september 2009 tot het maximum dwangsommen zijn verbeurd. [X.] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat in een nog te voeren bodemprocedure een vordering tot (terug)betaling van het door [X.] aan dwangsommen betaalde bedrag zal worden toegewezen.
Anders dan [X.] is het hof van oordeel dat [Y.] het subsidiaire standpunt dat na 8 september 2009 alsnog dwangsommen zijn verbeurd niet voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft ingenomen. [Y.] heeft immers ook bij pleitnota in eerste aanleg (zie punt 24) aangevoerd dat het vonnis inclusief exequatur is betekend op 8 september 2009 en dat dit betekent dat zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat voor het voldoen aan artikel 611 a lid 3 Rv nodig is dat een exequatur voor- handen is en dat dit is betekend, er reeds dwangsommen verschuldigd zijn. In verband met de devolutieve werking van het appel dient het hof ook deze door [Y.] in eerste aanleg aangevoerde subsidiaire stelling bij de beoordeling van de in hoger beroep door [X.] ingestelde vordering in aanmerking te nemen. Het hof gaat dan ook voorbij aan het bezwaar dat [X.] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft gemaakt met betrekking tot het tijdstip waarop bedoelde subsidiaire stelling door [Y.] is ingenomen.
4.5.4 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan voorshands aannemelijk is dat partijen na het bindend advies hebben afgesproken dat [Y.] niet langer verlangde dat [X.] aan de in het arbitraal vonnis genoemde werkzaamheden uitvoering zou geven. Zowel bij memorie van antwoord als bij gelegenheid van het pleidooi heeft [Y.] deze stelling gemotiveerd betwist, terwijl het hof van de aannemelijk- heid dat een dergelijke afspraak is gemaakt, niet is gebleken, noch uit de stukken, noch op grond van hetgeen door [X.] (bij monde van de heren [A.] en [B.]) en de advocaten van partijen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is verklaard.
De aard van het kort geding brengt voorts mee dat voor een nader onderzoek naar de juistheid van de door partijen gestelde feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, in beginsel geen plaats is. Van het bestaan van de door [X.] gestelde afspraak kan door het hof voorshands dan ook niet als vaststaand feit worden uitgegaan.
4.5.5 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat aan verbeurte van dwangsommen in de weg zou staan dat de betekening van het arbitraal vonnis met exequatur op 8 september 2009 geen aanzegging bevatte dat vanaf dat moment de dwangsombepaling of -termijn was aangevangen, doch dat het exploot de - onjuist gebleken - mededeling behelsde dat op dat moment het volledige bedrag aan dwangsommen was verbeurd. Blijkens de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 611a lid 3 Rv (TK, zitting 1975-1976, 13 788 (R1015), nrs. 1-4, p. 18) is met enkele betekening aan de betekeningsvoorwaarde uit artikel 611a lid 3 Rv voldaan en is het niet nodig dat daarnaast een aanmaning of een bevel tot nakoming wordt gegeven. Het ontbreken van de aanmaning en het feit dat bij de betekening ten onrechte is vermeld dat dwangsommen reeds verbeurd waren, kunnen er naar het voorshands oordeel van het hof dan ook niet toe leiden dat verbeurte van dwangsommen niet heeft plaatsgevonden.
[X.] heeft zich in dit geding niet erop beroepen dat naleving van de hoofdveroordeling vanaf 8 september 2009 voor [X.] onmogelijk was als bedoeld in art. 611d Rv, in die zin dat naleving van de veroordeling in redelijkheid niet van haar mocht worden gevergd, omdat zij uit het betekeningsexploot had mogen opmaken dat na de betekening geen dwangsommen meer zouden worden verbeurd, nu volgens [Y.] het maximum reeds was bereikt.
Daarbij overweegt het hof - voorshands – overigens nog ten overvloede dat een beroep op art. 611d Rv als hiervoor bedoeld slechts betrekking zou kunnen hebben op de periode tussen 8 september en 22 september 2009, de datum van het pleidooi in eerste aanleg. Vanaf die datum heeft [Y.] zich immers - subsidiair - op het standpunt gesteld dat de voorwaarde voor verbeurte van dwangsommen alsnog op 8 september 2009 werd vervuld.
4.6. Het hof begrijpt de stellingen van [X.] aldus, dat hetgeen zij met betrekking tot het verzuim van betekening van het exequatur heeft aangevoerd, tevens betrekking heeft op haar vordering tot terugbetaling van het door [X.] aan [Y.] betaalde rentebedrag, dat op basis van het vonnis in eerste aanleg is vastgesteld door 24 oktober 2005 als aanvangsdatum voor verbeurte van dwangsommen te nemen. In zoverre is de grief van [X.] naar het voorlopig oordeel van het hof terecht aangevoerd en is de vordering van [X.] toewijsbaar. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat [X.] dit rentebedrag niet is verschuldigd, nu voor de berekening van verschuldigde rente er ten onrechte vanuit is gegaan dat reeds op 24 oktober 2005 op grond van het arbitraal vonnis voor het eerst een dwangsom is verbeurd. Toewijzing van de vordering tot terugbetaling van dit rentebedrag door de bodemrechter wordt derhalve voorshands door het hof aannemelijk geacht.
[Y.] heeft in dit geding niet subsidiair een specificatie gegeven van wettelijke rente over na 8 september 2009 verbeurde dwangsommen en heeft evenmin toewijzing van enig bedrag ter zake gevorderd. De terugbetalingsvordering van [X.] is derhalve waar het het bedrag aan wettelijke rente betreft, voor een bedrag ter hoogte van € 8.435,99 toewijsbaar. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat [Y.] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de onderhavige geldvordering onvoldoende spoedeisend zou zijn, of het restitutierisico aan toewijzing in de weg zou staan.
4.7. Uit hetgeen hiervóór sub 4.5.1 is overwogen volgt naar het voorlopig oordeel van het hof voorts dat de proceskosten in eerste aanleg ten onrechte geheel ten laste van [X.] zijn gebracht, gezien het feit dat op de datum waarop het vonnis in eerste aanleg is gewezen nog slechts een gedeelte van de dwangsommen was verbeurd. Gelet daarop acht het hof termen aanwezig om in plaats daarvan te bepalen dat deze kosten in eerste aanleg worden gecompenseerd in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt. Gezien het voorgaande zal de vordering voor zover deze betrekking heeft op de proceskosten- veroordeling in eerste aanleg, derhalve tot een bedrag van € 1.078,=, eveneens worden toegewezen.
Nu [X.] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat grond bestaat voor terugbetaling van het bedrag van € 165,15 zal de vordering van [X.] wat dit onderdeel betreft worden afgewezen.
4.8. Conclusie uit het voorgaande luidt dat de grieven van [X.] gedeeltelijk, namelijk voor zover deze betrekking hebben op rente en proceskosten in eerste aanleg, slagen. Het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd. De grieven van [X.] falen voor het overige. [X.] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van een bedrag ad € 9.513,99, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.185,= aan verschotten en € 4.893,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Beekhoven van den Boezem, Van Harinxma thoe Slooten en Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2010.